Princípios fundamentais da execução no direito processual civil brasileiro (CPC/2015).

 

Resumo:

O texto analisa os princípios fundamentais da execução civil em face do CPC/2015.

Vigeu na doutrina clássica e, em particular durante a vigência do Código Buzaid a crença de que a execução que em geral era feita em processo autônomo, muito se diferenciava do processo de conhecimento, particularmente pela inexistência do contraditório.

Afinal com base no título executivo já existia a certeza, a liquidez e a exigibilidade, além da inadimplência do demandado, perfazendo todos os pressupostos exigidos para execução.

Por essa razão, toda defesa processual que o executado quisesse produzir, seja na execução com base em títulos judiciais ou não, deveria realizar-se em processo autônomo, chamado de embargos do devedor e cuja natureza jurídica é de processo de conhecimento.

Com a evolução do processo, paulatinamente percebeu-se o exagero dessa acepção e, passou-se então a defender a ideia de que em certos momentos do procedimento era positivamente autorizado o contraditório.

De sorte que exequente e executado podem e devem se manifestarem [1] sobre os bens penhorados, ou sobre a avaliação procedida, ou ainda, diante de um possível concurso singular de credores, acenando com a nítida a existência de contraditória no processo de execução.

Porém, contemporaneamente, passou haver a aceitação das chamadas exceções pré-executividade (em verdade, objeções de pré-executividades [2]), o que viabilizou as defesas apresentadas no curso da própria execução, então o contraditório se ampliou e só se condiciona, eventualmente diante de algumas limitações legais.

A ideia de defesa se materializou concretamente a partir de 2005, nas execuções de títulos judiciais que dispensaram o processo em separado, podendo no curso do próprio procedimento ocorrer o cumprimento de sentença.

A ritualidade processual admitiu a defesa do executado chamada de impugnação ocorrendo dentro do cumprimento da sentença, deixando de existir o procedimento autônomo para a defesa do executado, ao menos em se tratando de efetivação de títulos judiciais.

Eis que haja a observância do contraditório no processo de execução, porém não com a mesma intensidade indicada pelos arts. 9 e 10 do CPC de 2015.

Assim tanto no cumprimento de títulos judiciais bem como no processo de execução de títulos extrajudiciais, haverá várias situações em que o juiz será convocado a examinar de ofício umas questões sem haver a prévia oitiva das partes.

Quando ocorre, por exemplo, o chamado arresto executivo (art. 830 do CPC/2015) que poderá ser concretizado mesmo sem prévia decisão judicial, ocorrendo diante da expressiva e reiterada ausência do executado para ser devidamente citado.

O mesmo também acontece com a escolha do meio de coerção ou de sub-rogação que será acoplado à ordem judicial, quando da imposição de cumprimento de prestação da fazer, não fazer e entregar coisa. Mesmo que as partes possam, depois de imposta a ordem com a ameaça de certo meio coercitivo ou sub-rogatório manifestar-se, inclusive solicitando a troca do mecanismo ou da técnica usada, é fato que o juiz tem plena autonomia para estabelecer o meio coercitivo ou sub-rogatório.

Porém, são feitas várias ressalvas, tornando-se evidente a incidência do contraditório tanto na execução de títulos executivos extrajudiciais, o contraditório é bem menos evidente, posto que a defesa possível possa ocorrer em processo em separado, também denominado de embargos à execução (arts. 944 e ss do CPC). Mas reconheçamos que é inequívoca a presença do contraditório.

É possível para o magistrado encontrar a execução equilibrada, onde se consegue obter um meio-termo entre os princípios do resultado e da menor onerosidade para o executado, permitindo que as partes venha a participar do processo, a fim de encontrar o ponto de melhor performance da efetivação judicial das prestações.

É notável que o CPC/2015 acompanhando a tendência mundial do constitucionalismo democrático, veio a elencar e a encarnar em diversos artigos os princípios constitucionais do processo já previstos na CF/1988.

E, com relação à tutela jurisdicional executiva é mister destacar o art. 4º, in litteris: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (o que de certa forma reprisa o que a EC 45/2004 preconizou com a famosa expressão “duração razoável do processo”, carreando maior eficácia ao acesso à justiça) e o art. 6º, novamente in litteris: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Definitivamente o Código Fux trouxe para o interior do direito processual brasileiro a interpretação constitucional de que o acesso à justiça, compreende, a obtenção da prestação jurisdicional em tempo razoável, com a máxima efetividade possível. Sendo um norte a guiar todo o processo, principalmente quando inserido na tutela executiva.

Impõe-se cautela na generalização de alguns princípios clássicos. Pois conforme visto, apesar da abertura do sistema para um modelo de atipicidade de técnicas executivas para prestações pagar quantia, ainda existe um modelo padrão atrelado a um execução típica e relacionada com a expropriação patrimonial do executado e calcado na iniciativa do exequente.

Desta forma o regime basilar da execução pecuniária adota técnica diversa daquela utilizada para fazer cumprir as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa.

O sistema jurídico integral de proteção oferecido, nos faz perceber que os princípios adiante analisados serão indistintamente aplicados a todas as espécies de prestações, apenas variando conforme o título de título executivo.

Reafirmamos que para as execuções fundadas em sentença ter-se-á um processo sincrético, composto de fase cognitiva e fase executiva, enquanto que para as execuções lastreadas em títulos extrajudiciais, o regime será diverso.

De qualquer forma, é importante a advertência que seja em fase processual, seja como processo autônomo, a execução civil sempre se subordinará aos princípios gerais fundamentais a todo o processo civil com especial atenção as garantias do devido processo legal, da efetividade da jurisdição, da tempestividade da prestação jurisdicional dentre outros.

O princípio do título executivo nos informa que toda a execução tem por base o instrumento especial, que a lei chama de título executivo. E, tal título pode originar-se de ato judicial ou figura equiparada ou de documento representativo de negócio jurídico, e que constitui sempre como pressuposto processual indispensável para o acesso à atividade executiva.

A origem do princípio do título executivo sintetizado no brocardo nulla executio sine titulo, implicava a conclusão de que a efetivação de qualquer direito exigia o seu prévio reconhecimento – em juízo de cognição plena e exauriente.

A evolução contemporânea e a experiência moderna com os juízos sumários e a tutela de urgência demonstram que a leitura antiga do referido princípio não se coaduna mais, e que a função do princípio é meramente operacional, impondo-se como um requisito específico para dar início à atividade executiva.

Há de se alertar que somente a lei poderá criar títulos executivos e, consequentemente, somente a lei poderá estabelecer as hipóteses em que a execução seja admitida. O CPC/2015 arrolou os documentos qualificados como títulos executivos em seus arts. 515 e 784.

Quanto ao princípio da tipicidade e atipicidade das formas executivas que se relaciona à averiguação da necessária correlação, imposta juridicamente entre as espécies de prestação. Assim existe determinada técnica para a tutela de certa prestação obrigacional, quando então, se aponta que existe a tipicidade das formas executivas. Do contrário, quando o sistema é aberto permite ao magistrado a eleição da melhor técnica, este será considerado como atípico.

Evidentemente que os sistemas típicos das formas executivas apresentam a contenção ao poder jurisdicional posto que proteja tanto a esfera de liberdade quanto do patrimônio e veda o excesso eventual de arbítrio por parte do Estado.

Ao se delinear a noção que a devassa da esfera jurídica do executado só deve ser penetrada mediante os meios de execução previamente definidos em lei, a referida técnica limita a atual do Estado-juiz, em prol da preservação da liberdade individual e também da preservação da dignidade da pessoa humana.

Mas, como o Estado transformou-se e doravante coloca-se como ao lado do cidadão, deverá zelar pela proteção de seus direitos, e em prol da necessidade de se atender a tutela efetiva dos direitos, o legislador parcialmente rompeu o engessamento do poder executivo do juiz, dando-lhe assim a mobilidade necessária para efetividade da tutela de direitos.

No caso de títulos judiciais, e diante das prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, o juiz está autorizado a determinar a modalidade execução adequada a cada caso concreto. A possibilidade da escolha de instrumentos como a multa coercitiva, a intervenção em empresa ou qualquer outra considerada como hábil e efetiva, aponta para a elastividade do regime e a confiança na prudente atuação jurisdicional.

A abertura do sistema para a atipicidade das formas executivas pretende reafirma o processo como forma efetiva de dar tutela as várias situações de direito substancial, trazendo não só procedimentos e sentenças diferenciados, como também dando azo que exequente e executado possam requerer e determinar a modalidade executiva mais adequada ao caso concreto.

Hoje, a efetivação de prestações de fazer, não fazer e entregar coisa caracteriza-se atualmente por sua atipicidade, reafirmando o compromisso de maior efetividade da tutela de direitos, coerente com o Estado Constitucional.

Mas, se tratando de prestações pecuniárias impostas por decisão judicial, há ainda um ranço arraigado às clássicas concepções, de cunho liberal e movido por um sistema típico de tutela para a execução.

Mas, se observa que a partir do art. 513 do CPC/2015, conforme ainda o art. 139, IV do mesmo diploma legal, essa não foi a alternativa seguida pelo ordenamento jurídico pátrio. Aliás, muitas polêmicas foram resolvidas com a positivação ora de entendimento jurisprudencial reinante no STJ ou STF, ora como a clara positivação de conteúdo, forma e objetivo da norma jurídica.

A abertura autorizada permite concluir que também para esse tipo de prestação vigora a atipicidade de formas executivas, de maneira a admitir que o juiz impor o pagamento de soma de dinheiro sob a ameaça de uso de medida coercitiva ou de sub-rogação que entenda ser a mais adequada ao caso concreto.

Concluímos então que mesmo para os títulos executivos judicias vige a atipicidade de meios executivos, habilitando o magistrado o emprego de qualquer técnica de coerção ou sub-rogação que avalie adequada.

Todavia, em se tratando de títulos executivos extrajudiciais, a opção do legislador fora outra. Pois, nesses casos, os documentos sobre os quais se baseiam a execução como não tem nascedouro na atividade jurisdicional do Estado, é razoável e legítimo que existam limitações às técnicas processuais impostas e à disposição do exequente, a fim de se evitar injustas interferências sobre a esfera patrimonial do executado. Portanto, nesse âmbito vigora o modelo da tipicidade das formas executivas.

Há de se observar que para cada espécie de prestação, haverá uma ou mais técnicas específicas e elencadas pela lei. Para as prestações de fazer e não fazer, a lei autoriza o emprego da multa coercitiva, ou da sub-rogação da prestação a terceiros, ou ainda, permite a conversão da obrigação em perdas e danos.

Para as prestações de entrega de coisa, em regra estas se resolver através de busca e apreensão ou de imissão de posse. Finalmente, para as prestações pecuniárias, normalmente serão satisfeitas por sub-rogação patrimonial, ou seja, através da expropriação patrimonial do executado, ou até, eventualmente de terceiros para a quitação da quantia exequenda.

Percebe-se então que o Código Fux veio a adotar diferentes soluções pautando-se basicamente na origem do documento que autorizou o início da atividade executiva.

O princípio do resultado simboliza a mais marcante diferença entre a relação processual de conhecimento e a de execução. Enquanto que a primeira é pautada pela isonomia entre os litigantes, na execução há a predominância da posição processual do exequente (credor).

Assim também no cumprimento de sentença que se desenvolve no exclusivo interesse do credor, conforme o art. 797 do CPC/2015, embora se respeite igualmente os direitos do executado. A atividade executiva se dirige exclusivamente a satisfazer um interesse já reconhecido como existente do exequente (credor). De sorte que não existe a chamada “paridade de armas” entre os litigantes, e nem eles estão em situação de igualdade que lhe permita ter as mesmas oportunidades ou o mesmo espaço de participação no processo.

Devido a esse fato, ao exequente incumbe a indicação de bens do executado que se sujeitarão à penhora. Tem ainda a prioridade na escolha da destinação do bem penhorado, podendo optar por adjudicá-lo ou por proceder a sua alienação forçada (seja judicial, ou por iniciativa particular, através de corretor ou leiloeiro público).

O exequente também tem a disponibilidade da execução, podendo desistir desta ou de alguns de seus atos peculiares, independentemente do consentimento do executado (art. 775).

A predominância das prerrogativas do exequente também é observada nas técnicas processuais disponíveis para a efetivação de prestações de fazer, não fazer e entregar a coisa. Cabe, em princípio de forma exclusive, na execução de títulos extrajudiciais, a escolha sobre se prefere a prestação realizada por terceiro ou a compensação por perdas e danos (art. 816).

Na execução de sentenças, poderá o exequente escolher entre a prestação devida e perdas danos (art.499).

Enfim, há evidente predomínio da situação do exequente (credor) em face do executado (devedor). A isonomia entre os litigantes não vige plenamente neste tipo de relação processual, em razão da pressuposição de que o credor demandante tem a razão já atestada e reconhecida ou presumida pelo Estado.

O princípio da responsabilidade patrimonial no processo de execução que expressa a clássica orientação do processo civil que entende que a responsabilidade patrimonial deve incidir no patrimônio do sujeito obrigado e inadimplente. A afirmação advém do direito material, embora inclua o dever de prestar, mas oferece como consequência por seu descumprimento, a sujeição patrimonial (que é uma verdadeira vitória evolutiva se recordarmos que antes da Lex Poetelia Papiria, a responsabilidade recaía sobre o corpo do devedor, podendo-lhe reduzir à escravidão, esquartejamento ou morte, e até de sua família).

Giovanni Brunetti afirma que a obrigação é um dever qualificado, onde o devedor tem a prerrogativa de escolher entre a prestação da confuta devida ou deixar que o credor invada seu patrimônio, para satisfazer sua pretensão. Não haveria, porém, nesse inadimplemento nenhum ato ilícito, mas ao revés, essa seria uma conduta perfeitamente lícita, legítima e autorizada pela lei, gerando apenas a consequência da responsabilidade patrimonial.

Assim o art. 389 do CC afirma que o não cumprimento obrigacional resulta na responsabilidade em perdas e danos. E, o art. 391 do mesmo diploma legal, prevê que pelo inadimplemento respondem todos os bens do devedor.

Ademais, em face do princípio da incoercibilidade das prestações, impôs ao processo, a estruturação de mecanismos de execução sempre tendentes à responsabilidade patrimonial. Porém, há de se acautelar que nem sempre a necessária conversão de todas as prestações em perdas e danos era artificial e negava a proteção adequada aos interesses, o que trouxe a evolução para o Código Buzaid e criaram-se instrumentos hábeis para impor o cumprimento de prestações assumidas, principalmente as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa. O que atende a mera questão lógica cartesiana, pois quem assume uma obrigação, é que tem o dever de adimpli-la.

O arts. 461 e 461-A do CPC/73 inspirados no CDC tinham por fim prever mecanismos de coerção, capazes de interferir na vontade do obrigado, ou ainda, mecanismos de sub-rogação, aptos a conseguir por via alternativa a prestação devida. Assim, esses tipos de prestações trouxe uma clássica ruptura com a noção de responsabilidade patrimonial, trazendo a responsabilidade pessoal para atividade executiva.

Concluímos então que o sistema processual pátrio convive harmonicamente com dois princípios atinentes a responsabilidade na execução. Para a efetivação de prestações que impliquem em pagamento de soma em dinheiro, prevalece apesar de que não de modo exclusivo, a ideia de responsabilidade patrimonial, conforme preconiza o art. 824 CPC/2-15.

Por outro lado, para as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa, é possível prevalecer a responsabilidade pessoal, principalmente nas execuções fulcradas em títulos judiciais. Ao passo que para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais predomina o uso da responsabilidade patrimonial.

Porém, a responsabilidade pessoal pode ocorrer no caso das obrigações alimentares ou da cláusula geral do art. 139, IV do CPC/2015 e também as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa previstas em título judicial podem resultar em responsabilidade patrimonial.

O princípio da menor onerosidade da execução deve ser equilibrado pelo princípio do resultado que preconiza a efetivação judicial das prestações que deve ser cumprida em prol do exequente, uma vez que possui a seu favor documento representativo da existência da obrigação e do quantum debeatur.

Desta forma, prevê o art. 805 do CPC, que, sempre que a execução possa desenvolver-se por mais de um meio, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso ao executado, fruto do respeito ao princípio da preservação da dignidade humana (que se erige como fundamento da República Federativa do Brasil).

Por conseguinte, a efetivação do processo de execução deve se manter no equilíbrio entre o interesse do exequente que merece ser satisfeito e respeitado da forma mais célere que possível e ainda a esfera do executado que não pode ser atingida com expediente de vingança ou retaliação pelo descumprimento obrigacional.

É o que exprime o art. 847 do CPC/2015 posto que uma vez efetivada a penhora de bens na execução, poderá o executado postular pela substituição desses bens penhorados por outros, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente.

Em síntese, o princípio do resultado é o que essencialmente norteia e representa a forma como deverá se desenvolver o processo de execução, a fim de se obter a solução mais adequada para o cumprimento voluntário e tempestivo da prestação exigida. E, sempre que coexistirem mais de uma forma igualmente hábil para obter tal resultado, deverá se optar pela menos gravosa ao executado.

O princípio da transparência patrimonial é aquele necessário para que haja instrumentos que tornem acessível o patrimônio a ser afetado pela execução. Inclusive facilitando a localização de bens passíveis de penhora e alienação.

Assim, poderá o exequente apontar os bens sujeitos à execução, poderá impor ao devedor ou eventual responsável o dever de indicar o patrimônio disponível, obrando em colaborar com judiciário para o desenlace do processo de execução. Ou ainda, poderá o oficial de justiça ter o dever de localizar o patrimônio do executado que seja apto a responder pelo débito exequendo (art. 523, terceiro parágrafo e art. 829, §1º do CPC/2015).

Mediante a ordem judicial, o executado deverá proceder a indicação de bens passíveis de penhora, bem como sua localização, valor, prova de propriedade, e se for, o caso, prova de inexistência de ônus sobre estes (art. 774, V). O descumprimento dessa ordem pode acarretar a imposição de multa e ainda de outra medida que seja necessária para o cumprimento da determinação judicial (art. 139, IV e art. 773, III do CPC).

Assim o patrimônio do executado e que pode ser atingido pelo processo de execução é transparente para o Judiciário, não sendo possível ao executado e nem eventual responsável invocar qualquer grau de privacidade para esconder seus bens da devida constrição judicial. Tudo aquilo que possa interessa à execução deve estar acessível ao processo, ao exequente e principalmente, ao judiciário.

O princípio da livre iniciativa ou da inércia da jurisdição civil informa que a atuação jurisdicional depende da provocação do interessado, e determina que a execução depende da promoção do exequente para fazer cumprir não só a sentença de mérito, mas também em relação à prestação da tutela jurisdicional executiva.

Logicamente que é mais fácil a identificação da inércia quando a execução tem início por demanda instaurado em processo autônomo, conforme ocorre com os títulos extrajudiciais, por outro lado, tal princípio não fica tão evidente quando encontramo-nos diante de cumprimento de sentença, onde a atividade executiva se desenvolve numa fase sucessiva à de conhecimento, que impôs a prestação. Mas, também lá conforme prevê tanto o art. 520 como o art. 523, 536 e 538 também resta presente o princípio da inércia.

O princípio da disponibilidade da execução denota que iniciado por demanda que inaugure a relação jurídica processual, mas também por simples atos executivos de cumprimento de sentença.

Pois o art. 775 do CPC/2015 expõe claramente que o exequente tem a faculdade de desistir da ação executiva ou de alguns atos executivos. E, para a validade de tal desistência é necessária a homologação nos termos do art. 198, parágrafo único do mesmo diploma legal.

Deixa claro o texto legal tratar-se de faculdade posto que corresponda a uma situação jurídica subjetiva, caracterizada pelo fato de que não cria nenhum prejuízo em face de quem ela é exercida.

Nem sempre a referida desistência se dá por mero capricho do exequente, e o CPC/2015 ficou atento as hipóteses, em que eventualmente pudesse desistir para escapar de eventual sentença de procedência dos embargos do executado, pois, se fosse extinta a execução, o alvo principal dos embargos não mais existiria, e essa demanda perderia definitivamente o seu objeto.

Acautelou-se pois a desistência da execução é sempre possível e será unilateralmente decidida pelo exequente, e dependendo ainda, de homologação.

A diferença situa-se nos efeitos da desistência, principalmente quando o executado já tenha interposto embargos fundados em matérias de mérito da execução, a execução será extinta, porém não os embargos, senão apenas com expressa concordância do embargante, seguindo a regulamentação semelhando à do art. 485, VIII, §4º do CPC/2015.

Frise-se, porém, que se a desistência da execução for anterior à interposição de embargos, ou se for posterior, este se fundamentar em matéria processual (como por exemplo, a cumulação de execuções ou competência), então a desistência da execução terá o condão de extinção dos embargos do executado, justamente porque nenhum benefício terá o embargante em conseguir uma sentença de procedência sobre o conteúdo processual in casu.

O art. 775 do CPC/2015 não altera a livre disponibilidade da execução, porém lhe oferece tratamento diverso quanto aos seus efeitos, especialmente em relação à extinção ou não dos embargos do executado eventualmente interposto.

Tal distinção dependerá do tipo de matéria que tiver sido alegada nos embargos, por isto, se tornou relevante à classificação dos embargos, se de rito ou de mérito, que leva em consideração o conteúdo dessa demanda. Assim, matérias como excesso de execução ou legitimidade poderão trazer maior dificuldade na definição da natureza dos embargos interpostos.

Recomenda a prudência o respeito ao princípio do contraditório, devendo o magistrado intimar o executado para se manifestar a respeito de sua concordância ou não com a extinção dos embargos interpostos à execução.

Outra importante questão é referente aos ônus sucumbenciais (honorários [3] e custas processuais) decorrente da desistência homologada. Caso já tenha ocorrido a citação do executado e, se já houver penhora ou depósito, a regra é a de que será devida a verba sucumbencial.

Caso a desistência da execução implique igualmente na extinção dos embargos do executado, a verba sucumbencial se estenderá, também à estes, e só não serão devidos os honorários, nesse caso, se o executado embargante anuir expressamente a respeito, por meio de seu advogado.

Havendo a desistência de alguns atos executivos, se outros puderem serem substituídos, poderá também acarretar o término do processo de execução.

Conforme leciona Marcelo Abelha: “Parece-nos que o legislador refere-se exatamente às situações em que, depois de requerida uma via coercitiva, como por exemplo, a multa diária, o exequente resolva desistir desta, para solicitar uma medida sub-rogatória, como a execução por terceiro”.

O art. 775 CPC/2015 comporta também as hipóteses em que a tutela executiva não ocorre na forma autônoma, mas como cumprimento de sentença, em fase seguinte a cognição judicial.

A decisão que homologa a desistência do exequente de prosseguir o processo de execução seja interlocutória ou sentença tem eficácia imediata, e, por isso, a situação após a desistência deve ser a mesma anterior à instauração da demanda executiva (retorno ao status quo ante) do executado.

Se a medida executiva da qual se desistiu fora eventualmente paga, esta quantia deverá ser devolvida, já que a desistência implica no retorno ao estado anterior ao ato do qual se desistiu. Daí ser relevante identificar o pedido de desistência e de substituição da medida executiva. Pois neste último caso, não acarreta o retorno ao status quo que fora alterado pela medida executiva substituída.

Trouxe ainda o CPC/2015 outra regra em seu art. 785, pois a existência do título extrajudicial não impede que o exequente possa optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter o título executivo judicial. A única e razoável interpretação extraível nesse caso, é o fato de o legislador evidenciar sua posição de gradativamente diminuir a eficácia do título extrajudicial diante do título judicial, conforme se observa a partir de vários dispositivos do novo CPC (art. 1.012, §2º, que transforma execução definitiva em provisória).

Reconheçamos que a regra é bizarra e acaba sendo justificada para atender as esdrúxulas situações que não precisariam de tal quimera para serem devidamente socorridas.

O princípio do desfecho único que significa a extinção da execução [4] não está atrelada à tradicionalmente terminologia de procedente ou improcedente do pedido, tão comum no processo de conhecimento quando ocorre o julgamento da lide [5].

Implica afirmar que a função executiva termina de forma típica ou normal, quando se prolata a sentença que reconhece a satisfação do exequente. Desta forma a execução civil poderá ser frutífera ou infrutífera, mas não procedente ou improcedente.

Por consequência, concluímos que a posição do executado no processo é, na melhor das hipóteses, de controle da regularidade dos atos executivos, sem permitir, portanto, que a execução seja um novo palco para discussões da pretensão executiva.

O referido princípio sofre variações conforme se trate de cumprimento de sentença, ou seja, um processo autônomo para execução de título extrajudicial. Desta forma, existe a possibilidade de o executado questionar o processo ou a pretensão executiva mediante técnica processual dos embargos do executado, que são formalmente uma ação judicial, de conteúdo de defesa, mas de cunho cognitivo.

O executado poderá oferecer, em procedimento próprio, em uma demanda cognitiva e oposta à execução, os embargos do executado, que ex lege não são dotados de efeito suspensivo, e que terão por conteúdo qualquer matéria que seria lícito ao executado oferecer em contestação (art. 747).

Por outro viés, caso seja uma execução fundada em título judicial, há de se distinguir se é uma execução específica, ou uma por quantia certa. Pois na execução específica, pode haver as medidas coercitivas tais como multas, ou ainda, as medidas sub-rogatórias (como imissão de posse ou busca e apreensão), de forma simples e objetiva, não sendo reservado um procedimento ou rito específico para ser realizado o cumprimento de sentença das obrigações específicas (princípio da atipicidade de meios e procedimento executivo).

O art. 525 do CPC/2015 que disciplina a impugnação do executado ao cumprimento de sentença esteja inserto no procedimento para pagamento de quantia, dando a entender que não há a possibilidade de o executado valer-se da impugnação no cumprimento de sentença de obrigações específicas.

Mas, é lógico que poderá valer-se o executando, considerando o que preceitua o art. 515. E, ainda as decisões interlocutórias proferidas no cumprimento de sentença possam serem recorridas pelo executado através de agravo de instrumento.

Ressalte-se que não existem decisões interlocutórias irrecorríveis no CPC de 2015, apenas não agraváveis, mas que podem ser recorridas como preliminar de apelação.

Tratando-se de cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa, a regra é diversa porque as próprias peculiaridades dessa modalidade de execução dependem de uma sequência específica de atos executivos.

Assim é preciso, por exemplo, penhorar bem do patrimônio executado, e, se não for penhorado ativos financeiros, é necessário a sua avaliação e posterior expropriação em leilão público[6] (ou adjudicação ou apropriação de frutos e rendimentos), o que não é fácil e nem célere.

A execução não é tão simples como nas obrigações específicas, o legislador criou a possibilidade de o executado insurgir-se mediante a oposição de impugnação de cumprimento de sentença que impõe o pagamento de quantia prevista nos arts. 525 e seguintes do CPC/2015, que tem conteúdo limitado ex lege é desprovido de efeito suspensivo, formando um incidente processual cognitivo inserido na sequência de atos do cumprimento de sentença.

Aliás, o legislador permitiu que o juiz venha atribuir o efeito suspensivo à referida impugnação desde que presentes, cumulativamente, os requisitos do fundamento relevante e o risco de dano incerto ou de difícil reparação ao executado. Não é relevante o mero fumus boni iuris[7], posto contra este há a presunção de verdade do título judicial, que possui eficácia abstrata executiva.

A motivação constitucional trazida pelo Estado contemporâneo é no sentido de realizar os direitos do cidadão, onde se insere o direito à tutela justa e efetiva, assim, deixou o julgador de ter uma postura tímida e inerte para assumir conduta participativa e comprometida com a entrega, em tempo razoável e satisfatório da tutela jurisdicional.

O papel participativo acarreta o surgimento de novas técnicas processuais e outras revisitadas. A atipicidade dos meios executivos habilita o juiz em cada caso concreto, usar o meio executivo que entenda ser o mais adequado para dar, de forma justa e efetiva a tutela executiva.

O limite natural deste princípio é outro princípio correspondente ao menor sacrífico que possível do executado. A regra da atipicidade igualmente se aplica para a efetivação da tutela provisória conforme o art. 297 do CPC.

Para o caso de títulos judiciais e extrajudiciais, para o pagamento de quantia sem urgência, o legislador manteve a regra anterior de tipicidade dos meios executivos.

Mas a principal novidade é o fato de o magistrado cumular com os meios típicos aqueles outros meios coercitivos e indutivos que lhes pareçam ser adequados para melhor obtenção da tutela executiva.

O princípio da responsabilização do exequente pela execução indevida no art. 776 do CPC/2015 à semelhança de outros dispositivos do mesmo diploma legal, tais como o art. 520, I e II e 302 que prevê que em regra diante de qualquer modalidade dano pode ser objeto de ressarcimento, incluindo-se o que executado perdeu ou deixou de ganhar (lucro cessante) tanto no aspecto patrimonial como no extrapatrimonial.

Mas, é necessária para a configuração de tal responsabilização a ocorrência de execução indevida, sendo quando o executado obtenha decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a inexistência do débito exequendo ou sua causa, o que pode ocorrer na hipótese do art. 776, por exemplo, quando transitada em julgado decisão nos embargos que reconheça a inexistência da obrigação.

E, nesse sentido corrobora o art. 903 do CPC/2015. In litteris:

Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4^o deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.

  § 1^o Ressalvadas outras situações previstas neste Código, a arrematação poderá, no entanto, ser:

  I – invalidada, quando realizada por preço vil ou com outro vício;

  II – considerada ineficaz, se não observado o disposto no art. 804;

  III – resolvida, se não for pago o preço ou se não for prestada a caução.

Também poderá ocorrer quando seja julgada procedente e transitada em julgado a revisão criminal proposta pelo executado, como por exemplo, o mesmo seja absolvido pela autoria do crime que deu origem à sentença penal condenatória e a seus efeitos civis.

Igualmente será o caso de incidência do art. 776 do mesmo diploma legal quando transitar em julgado o acórdão que julgou procedente a apelação do embargante na execução fundada em título extrajudicial. O mesmo se aplica ao transito em julgado de decisão favorável à impugnação no cumprimento de sentença, conforme o art. 525 do mesmo diploma legal.

Registre-se que o ressarcimento pelos danos produzidos não se confunde com o retorno ao status quo ante, que é natural da execução injusta. Tal princípio tem como efeito o de livrar o executado de todos os atos executivos aos quais se submeteu de forma indevida.

O princípio da probidade ou da boa-fé objetiva[8] é um princípio inerente a todo processo, seja civil, trabalhista, penal ou administrativo. É corolário lógico do princípio da cooperação, ao qual se sujeitam os participantes do processo. Mas, no processo civil o princípio resta imantado de forma principiológica presente no art. 5º do CPC/2015.

O art. 77 trouxe-nos duas novidades, a saber: a) a de que em relação ao inciso VI, há necessidade de que a sanção de multa, seja precedida, de uma advertência, o que na opinião de alguns doutrinadores, parece ser retrocesso.

De forma, que existe a necessidade de se impor uma prévia sanção de advertência à imposição ao improbus litigator que em sua atuação vem embaraçar a efetivação da decisão judicial; b) A referida multa é punitiva de uma conduta processual de má-fé, caracterizando-se como contempt of court[9], e aplicável a qualquer sujeito do processo.

E, esta multa não se confunde com astreintes impostas ao demandado como prescreve o §4º do art. 77. No referido dispositivo o objeto tutelado é a dignidade da justiça e, essa multa não se confunde com a astreinte, cujo papel coercitivo é precípuo e, o sujeito processual atingido é sempre o requerido em desfavor de quem é efetivada a tutela.

A cumulatividade das duas multas processuais é possível conforme esclarece o novo codex, porém, deve ser observado o disposto no art. 96 que fixa o beneficiário pela sanção de multa por má-fé imposta pelo magistrado.

A tutela da probidade processual no processo de execução está em diversos dispositivos, mas se encontra especialmente nos arts. 772, II e 774 que expressamente determina que:

“Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:

  I – frauda a execução;

  II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

  III – dificulta ou embaraça a realização da penhora [10];

  IV – resiste injustificadamente às ordens judiciais;

  V – intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus”.

  “Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material”.

O referido dispositivo retromencionado segue a tendência do art. 80 do mesmo codex, citando um rol de conduta que é exaustivo, posto que seja restritivo de direitos do executado, que são consideradas atentatórias à dignidade da justiça.

Referências

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, Grupo Gen, 2015.

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8. São Paulo: RT, 2000.

Cleon Oliphant Swayze, Contempt of Court in labor injunction cases, New York, MAS Press, 1968.

LEITE, Gisele. Comentários sobre o “reformático” processo de execução. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6985 Acesso em 10.09.2015

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_____________.O contraditório contemporâneo no processo civil brasileiro. Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/132875269/o-contraditorio-contemporaneo-do-processo-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015.

TEODORO, Rafael Theodor. Boa-fé objetiva e a doutrina do “contempt of court” no Direito Processual. Civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/23657/boa-fe-objetiva-e-a-doutrina-do-contempt-of-court-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 11.09.2015).

NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Novos Embargos à Execução de Título Extrajudicial e o art. 798 do CPC. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo1039.htm Acesso em 11.09.2015.

ROQUE, Andre Vasconcelos. Execução no novo CPC: mais do mesmo? Disponível em: http://jota.info/execucao-novo-cpc-mais-mesmo Acesso em 11.09.2015.