Resumo: (…) a indenização pecuniária pode ser eficaz e reparar a vítima perante os danos materiais. O mesmo não ocorre com os danos extrapatrimoniais ou
morais.
Abstract: (…) monetary reparations can be effective and repair the damage before the victim. The same does not occur with the sheet or moral damages.
Palavras-chaves: Direito civil, responsabilidade civil, danos materiais, danos morais ou extrapatrimoniais.
Keywords: Civil law, liability, damage, injury or moral sheet.
A restauração da democracia e do respeito aos direitos humanos está intimamente ligada à responsabilidade civil. Pois o contínuo e sucessivo aparecimento
de danos na vida social evidencia a insuficiência da dogmática tradicional da responsabilidade civil demonstrou que estava incapaz de assegurar efetiva e
ampla reparação às vítimas.
Por conta disto, presenciamos verdadeiras acrobacias argumentativas foram realizadas pelos julgadores a fim de garantir efetiva reparação às vítimas,
atenuando o rompimento do nexo de causalidade ou à ausência de configuração da culpa nos casos em que a lei ainda a exige.
Anderson Schreiber aponta o caso do escorrega[1] vide STJ, Recurso Especial 287, 849/SP, j. 17.4.2001, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior.
Porém, nada disso, infelizmente diminuiu os danos causados ou garantindo maior assistência às vítimas de acidentes em geral.
Ao flexibilizarem-se os pressupostos tradicionais da responsabilização civil, de fato, atacam-se as causas, porém restam intactas as consequências.
Redundando sempre na indenização[2] pecuniária do dano sofrido, não se articulando a prevenção de danos ou outra medida que lograsse a diminuir realmente
os danos e, atuasse disciplinando a atividade lesiva, e consequente multiplicação de danos por meio de políticas públicas que incentivassem a securitização
privada obrigatória e outros instrumentos de controle e fiscalização.
Mesmo no âmbito processual, é curial haver maior comprometimento do Judiciário em reparar eficazmente os danos com mecanismos hábeis a restaurar o estado
anterior à lesão da vítima.
Se a indenização pecuniária pode ser eficaz e reparar a vítima perante os danos materiais. O mesmo não ocorre com os danos extrapatrimoniais ou morais.
Assim, quem sofreu um dano à honra, à privacidade, a integridade física nunca será plenamente reparada pela quantia monetária capaz de restaurar o status quo ante (aquele em que se encontrava a vítima antes da lesão).
Evidentemente que os bens afetados pelo dano moral são incomparáveis em sua importância, e o dinheiro será insuficiente para realmente restaurá-los ou
compensá-los.
Em verdade, o dano moral é tão- somente compensado, posto que o dano à personalidade da vítima não possa ser inteiramente reparado, mas nem por isso, se
isenta o Judiciário de buscar todos os meios hábeis a se aproximar o melhor que possível de se obter uma reparação justa e integral.
É notório que a indenização pecuniária seja insuficiente e há de se buscar novos meios de reparação. Posto que apenas a indenização pecuniária relega-se
uma série de efeitos negativos que decorrem diretamente da resposta mercenária.
Além de passar a errônea mensagem que a lesão aos interesses existenciais[3] é a todos autorizada desde que arque com o preço ou a compensação
correspondente.
Realmente, é uma equação deplorável, porém lógica concluir que quem tenha suficiente patrimônio para pagar a compensação monetária esteja credenciado a
cometer dano moral à vontade…
E tal precedente já contaminou as práticas de certos agentes econômicos que nitidamente preferem assumir e persistir uma atitude lesiva quando o montante
indenizatório a ser pago, revela-se menor do que os investimentos necessários para prevenir e evitar os danos produzidos.
A exclusividade da reparação em pecúnia acaba por endossar a tese de que a responsabilidade civil ao dano moral tenha como viés uma crescente
mercantilização, quantificando o imponderável ou o incalculável.
Afora isso, o excesso de demandas desse gênero onde os juízes acabavam por encarar os abusos sofridos pela vítima com o excessivo pragmatismo.
Invariavelmente, o preposto do réu oferece uma quantia e, o autor é estimulado a aceitá-la a fim de encerrar o litígio, melhorando as estatísticas do
cartório, e tudo finalizar como um mero comércio, onde o ofensor não arrependido literalmente “paga” pelo dano produzido ao autor da demanda indenizatória.
E, tal procedimento redunda em reafirmar o desamparo da vítima e a descrença no Judiciário e na justiça brasileira. Consagra-se a vil mercantilização do
ser humano e a vítima sai da audiência mais humilhada que quando sofreu o dano moral.
A ânsia mercadológica é tamanha que chegou alcançar também os mais elevados tribunais, como por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça que veio a propor
um tabelamento às indenizações por danos morais, traduzindo uma precificação dos atributos humanos conforme bem ilustra a tabela publicada pelo referido
tribunal em setembro de 2009.
Evento 2ºGrau STJ Proc.
Recusa em cobrir tratamento médico- 5 mil reais 20 mil reais Resp 986947
hospitalar (sem dano à saúde).
Recusa em fornecer medicamentos 100 mil reais 10 S.M. Resp 801181
sem dano à saúde.
Cancelamento injustificado de 100 S.M. 8 mil Resp 740968
voo.
Compra de veículo com defeito 15 mil reais Não há dano Resp 750735
de fabricação; problema resolvido
dentro da garantia.
Revista íntima abusiva Não há dano. 50 S.M. Resp 856360.
inscrição indevida em cadastro de 500 S.M. 10 mil reais Resp 1105974
inadimplente.
Omissão de esposa ao marido 200 mil reais mantida Resp 742137
sobre a verdadeira paternidade
biológica da prole.
Morte após cirurgia das amígdalas 400 mil reais 200 mil reais Resp 1074251
Paciente em estado vegetativo por 360 mil reais mantida Resp 853854
erro médico.
Estupro em prédio público. 52 mil reais mantida Resp 1060856
Publicação de notícia inverídica 90 mil reais 22.500 Resp 401358
Preso erroneamente Não há dano. 100 mil reais Resp 872630
Apressou-se o STJ em esclarecer que dita tabela era material somente jornalístico de caráter meramente ilustrativo com o objetivo de facilitar o acesso aos
leitores à ampla jurisprudência da Corte (13.2.2009).
O tabelamento jurisdicional dos danos morais estimula a precificação[4] dos atributos humanos e valora inadequadamente as tragédias que englobam fatalmente
os danos morais.
Também a referida tabela se viola o caráter pessoal e singular que corresponde ao dano extrapatrimonial. Também não se pode entender que toda indenização
referente, por exemplo, a revista íntima abusiva equivalha a cinquenta salários-mínimos pois a intensidade do dano moral sofrido varia conforme as
condições e a intensidade da revista.
As indenizações pecuniárias acabam, por ensejar diferentes valores, e o tabelamento estimula dar solução igual e uniforme para os casos que são
peculiaríssimos e que exigem tratamento diferenciado, conforme a repercussão do dano sobre a vítima.
Ainda há o busilis criado pelo que se convencionou a “indústria do dano moral” que representa a produção em escala industrial de pedidos
indenizatórios infundados, mas os abusos a consumidores e outras classes sociais vulneráveis, que ainda chegam em pequena parcela às cortes judiciais.
Proliferam as infundadas ações judiciais que são propostas em número crescente e por razões puramente mercenárias. Neste sentido, os doutrinadores procuram
identificar as causas da produção em larga escala de dano moral, apontando uma vitimização social crônica.
Porém, o maior incentivo é mesmo dado pelo Direito e infelizmente pela forma que tem sido aplicada a responsabilidade civil. Tendo plantado no inconsciente
popular que o os danos morais vão sendo cada vez mais confundido com o valor monetário dado por indenização, principalmente num cenário de carência e
desigualdade econômica o que ainda reforça tal malévola associação.
Somado a isso, temos alguns operadores do Direito de índole criativa, mas que numa perspectiva liberal-individualista, sem qualquer preocupação com a
função social dos institutos jurídicos, instigam-se em processos reina o primado da indenização pecuniária, deixando a função da responsabilidade civil
distante de um pleno ressarcimento.
O direito brasileiro já despatrimonializou o dano, porém ainda não a sua reparação. Despatrimonializou a propriedade, o contrato, e finalmente a
responsabilidade civil.
A ideia de compensação do dano moral se deu com grande resistência e sem alteração da estrutura tradicional da responsabilidade civil, cujas bases
dogmáticas restaram intactas.
Por essa razão, a lesão[5] ao interesse extrapatrimonial permanece a receber a única resposta correspondendo à reparação pecuniária e que possui pouca
efetividade na pacificação destes tipos de conflitos.
É comum que mesmo com o pagamento indenizatório as vítimas continuem a se sentirem não reparadas, integralmente, o que prolonga temporalmente tais demandas
judiciais pro diversas instâncias, e sempre apontando por um montante inferior ao pretendido originalmente.
Aos poucos e timidamente percebe-se o movimento de despatrimonialização do dano tais como a retratação pública, a retratação privada, a veiculação pela
mídia da decisão judicial condenatória, e ainda, a concessão de tutela inibitória e tais meios não pecuniários assumem várias vezes, maior efetividade na
satisfação da vítima e na pacificação da lide.
A retratação perante a sociedade possui especial relevância para a reparação do dano à honra, configurando-se mais eficaz para reconstrução da reputação do
indivíduo no meio social onde se insere.
O empregado que sofreu assédio moral em ambiente laboral é chamado de mobbing pode dar azo à condenação da publicação da sentença que fixou a
publicação de desculpas no próprio mural dentro do ambiente laboral que será mais efetiva do que o pagamento quase secreto e realizado em uma sala de
audiência.
Nas relações de consumo de caráter continuado como a prestação de serviços públicos essenciais o ofensor pode ser condenado a formular pedido de desculpas
no bojo da própria fatura enviada para o consumidor.
Traz inegável efeito psicológico benéfico para a vítima de danos morais[6]. Porém, é preciso entender que a retratação pública nem sempre é compatível com
todos os tipos de lesão existencial, particularmente as lesões à intimidade em geral a vítima deseja ainda manter em sigilo, a afronta sofrida, e nesse
caso é cabível a retratação privada, e poderá inda ser registrada nos autos ou em correspondência dirigida à vítima.
Há de se ter sensibilidade para perceber qual medida será mais eficaz e coerente (se deve ser pública ou privada). Outro meio é a publicação da decisão
judicial que era prevista na revogada Lei de Imprensa, a Lei 5.250/1967 em seu art. 75.
Deve-se preferir publicar o extrato da sentença ou simplesmente o seu dispositivo, contendo a essência do julgado. Outros deveres também podem ser impostos
ao réu condenado por danos morais, como por exemplo, organizar nova viagem para a vítima, a entrega de bilhetes para que a vítima assista a partida de
futebol, no melhor lugar do estádio, ou uma peça teatral providenciar a substituição do desconforto com um oferecimento de mitigue.
É verdade que setores mais conservadores da doutrina pátria hesitam em recomendar estes caminhos alternativos a indenização pecuniária posto que argumentem
que atribuir demasiado poder ao julgador[7] na reparação do dano moral.
A unanimidade dos doutrinadores no direito das obrigações reconhece a preferência pela solução in natura, enfatizando a chamada execução específica das
obrigações em detrimento da conversão em perdas e danos.
E tanto o Código Civil de 2002 como o CPC asseguram tal caminho, estabelecendo como prioritária a entrega ao credor do exato bem da vida que se pretendia
ao constituir o vínculo obrigacional.
E, nesse caso, a indenização pecuniária assume papel subsidiário conforme prevê o art. 461 do CPC. E autoriza o C.C. o credor de obrigação de fazer
providencie seu cumprimento por terceiro à custa do devedor, sem prejuízo da indenização cabível. A tutela específica da personalidade deve ser prioritária
porém nem sempre possível mas sempre na busca da mais ampla compensação do dano moral.
Mas, o primeiro caminho deverá ser a reparação in natura, assim é imperativo decorrente da própria cláusula geral que tutela a preservação da
dignidade humana.
A ausência de patrimonialidade reforça a necessidade de se buscar outros meios ressarcitórios de modo a garantir a ampla reparação do dano sofrido.
Em matéria ambiental, por exemplo, a reparação em forma específica tornou-se eventual ao passo que a reparação privilegiada fora pelo equivalente.
Os danos ambientais[8] (que atingem interesse difuso) na agenda internacional vêm galgando espaço significativo dando azo ao debate sobre os meios não
pecuniários de reparação.
De sorte que se procura a revisão dos meios de reparação para se conferir maior amplitude e efetividade.
É paradoxal e inconcebível que se admita a reparação in natura de dano patrimonial derivado de descumprimento obrigacional e não admiti-la na
compensação do dano moral, confinando-a apenas à indenização pecuniária.
Porém, é verdade que o réu poderá descumprir a medida judicial imposta, deixando, por exemplo, de publicar a retratação em jornal de grande circulação,
conforme estabelecido na sentença.
Assim, caberá o autor (a vítima) solicitar expressa autorização para publicá-la ele próprio a expensas do réu, exatamente conforme prevê o legislador do
campo das obrigações (arts. 249 e 251 do C.C.)[9].
De sorte que a conduta imposta ao réu poderá ser cumprida por terceiro ou pelo próprio autor, o réu arcará com o custo da conduta que lhe fora imposta e
que preferiu não adotar.
Se, por outro lado, a conduta for personalíssima e o réu insistir em não adotá-la, a questão se resolve com os mecanismos próprios do direito processual:
imposição de multa diária (astreintes) como instrumento de estímulo à adoção da conduta imposta pela decisão judicial.
Portanto, trata-se de mera aplicação à reparação de dano moral[10] de mecanismo já consagrado nos processos voltados à tutela do crédito. Não se pode crer
que tais instrumentos não possam ser igualmente invocados na reparação do dano moral, restringindo-se sem razão a proteção de valores tão relevantes.
Outra questão é o caráter punitivo dos chamados punitive damages posto que o fato do julgador impor reparação não pecuniária, signifique que tenha
poderes para exigir e impor outras punições dirigidas ao réu devido a conduta lesiva.
Lembremos que o essencial do viés punitivo é precípuo do direito penal e sua transposição para o direito civil traz maiores transtornos do que propriamente
vantagens e soluções às lides. Repise-se que não há caráter punitivo em utilizar-se da reparação não pecuniária.
A preocupação primacial da responsabilidade civil é reparar o dano, compensar o dano extrapatrimonial e, não punir o ofensor. Há contudo, aspectos
processuais da imposição de compensação não pecuniária, é inegável seu cabimento mediante pedido expresso do autor, ainda que se refira a medida
equivalente.
Mas, o que fazer quando o autor apenas se restringe em pleitear a indenização pecuniária. Seria possível ao juiz acrescentar a condenação por sua
iniciativa, impondo então uma medida não pecuniária?
Responde a tradicional doutrina processual com a negativa peremptória em face do princípio da congruência, estaria então o julgador restrito à resposta
pecuniária, condenando ou não o réu.
Mas, vem o direito processual mais evoluído e contemporâneo onde já se nota inovações e o CPC têm atribuído amplo poder ao juiz para galgar a tutela
específica (vide art. 461 e 461-A).
Então se começa a flexibilizar os limites impostos pelo princípio da congruência e admitindo fartamente as medidas judiciais diversas das pleiteadas desde
que visem mais adequadamente tutelar o direito material do demandante.
E, novamente corrobora nessa direção o brilhante doutrinador paranaense Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, podendo assim, o juiz além da
sentença condenatória impor multa de ofício, devendo atender ao pedido formulado pelo demandante para determinar a providência diversa, desde que realmente
dirigida para tutelar o direito material.
Se o juiz possui ampla liberdade para utilizar o remédio pecuniário bem como outras medidas que garantam atendimento ao direito material, ou seja, visando
a mais ampla compensação do dano moral.
Assim escapa-se de um remédio jurisdicional monetarizado e mesmo que vem prevalecer a eventual conversão do direito em um equivalente[11].
A prerrogativa preferencial pela reparação in natura ou específica independentemente do pedido do autor fora e expressamente incorporada no
Projeto do CPC Coletivo, ou seja, o Projeto de Lei 5.139/2009 conforme seu art. 25.
Estando coerente com a reparação específica inerente do pedido da vítima e com a mais evoluída linha processualista. Os novos métodos de reparação não
pecuniária começam surgir na jurisprudência pátria imponto retratação pública como o fito de desestimular a conduta lesiva e tornando mais efetiva a
compensação.
Firmando-se novo paradigma para a atuação dos tribunais em face dos danos extrapatrimoniais e também por apontar o fim de uma época em vigora a
taxatividade dos remédios judiciais.
Justamente a seara da responsabilidade civil que tanto evoluiu desde sua originária base subjetiva de culpa para a base objetiva do risco e do nexo de
causalidade, também urgem repensar suas consequências.
Referências:
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol.2 Direito das Obrigações e Resp. Civil. 8.ed., São Paulo: Editora Método, Grupo Gen, 2013.
DE PAULA, Fernanda Pessoa Chuahy; MENEZES, Iure Pedroza; CAMPELLO, Nalva. C. B. (coordenadores) Direito das Obrigações – Reflexões no Direito material e
Processual. Obra em homenagem a Jones Figueiredo Alves. São Paulo: Editora Método, Grupo Gen, 2012.
Notas:
[1] Aliás, mesmo que fosse o caso, nem de culpa concorrente poder-se-ia cogitar diante da ausência total de comunicação sobre a profundidade da piscina,
que tinha acesso livre e apresentava iluminação precária. Tanto há responsabilidade do hotel, que uma criança brincando pelo local e não sabendo ler,
podendo penetrar livremente nas dependências da piscina, e não sabendo nadar, caindo dentro d’água, morreria afogada e não se pode olvidar que o infausto
acontecimento ocorreu às vésperas do Natal, quando os hotéis ficam lotados.
[2] Segundo De Plácido e Silva o termo é derivado do latim indemnis (indene) de que se formou no vernáculo o verbo indenizar (repara, compensar,
retribuir), em seu sentido genérico que exprimir toda compensação ou retribuição monetária feita por uma pessoa a outrem, para reembolsar de despesas
feitas ou para a ressarcir de perdas tidas.
[3] O Código Civil de 2002 adequando-se ao perfil constitucional de 1988 veio expressamente admitir a reparação ao dano moral de forma expressa no seu art.
186 e, ainda, o seu art. 927.
[4] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho comentam não haver qualquer imoralidade na compensação da dor moral com dinheiro, posto que não se está
“vendendo” um bem moral, mas sim, buscando a atenuação do sofrimento, sem descartar o efeito psicológico dessa reparação que reforça o respeito ao bem
violado.
[5] Defender a maior amplitude na reparação do dano moral não significa reconhecer que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda
exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, e demais delicadezas excessivas possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito lauta quantia
de direito.
[6] Interessante diferenciar dano moral indireto do dano moral em ricochete ou reflexo. No primeiro, tem-se uma violação a um direito da personalidade de
um sujeito, em função de um dano material por ele mesmo sofrido; no segundo, tem-se um dano moral sofrido por um sujeito, em função de um dano (material ou
moral, pouco importa) de que foi vítima um outro indivíduo, ligado a ele.
[7] O demasiado medo da “ditadura do Judiciário”, o que alguns alcunharam de ativismo judicial foi uma grande objeção suscitada contra a reparação dos
danos morais. Tal medo é bastante peculiar ao positivismo jurídico, mas conforme testemunha Sergio Severo “ a própria experiência jurídica vem destruindo
aquele medo de uma ditadura de juízes. Observa-se que alei não tem a mobilidade da jurisprudência para acompanhar o dinâmico processo social na resolução
de determinados problemas, daí a importância crescente das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados nos sistemas jurídicos contemporâneos.
[8] O dano moral em sentido próprio na pessoa gera dor, tristeza, amargura, depressão, sofrimento angústia. Já em sentido impróprio consiste em qualquer
lesão à liberdade, à opção sexual, à opção religiosa, ao meio ambiente natural, laboral ou social.
[9] Assim, a princípio a mera quebra de contrato não dá azo ao pedido de indenização por danos morais, mas deve-se analisar o caso concreto. É fato que o
STJ tem entendido que o descumprimento contratual envolva valores fundamentais como a CF/1988 podendo gerar o dano moral presumido ou in re ipsa.
[10] A tese da reparabilidade dos danos morais tornou-se pacífica com a Constituição Federal brasileira de 1988.
[11] O dano moral da pessoa jurídica conforme consagrou a Súmula 227 do STJ e, ainda, o art. 52 do C.C. pelo qual se aplica no que couber. Atinge a honra
objetiva, sua reputação empresarial, a repercussão social da empresa. De fato, não se pode indenizar o dano moral puro da pessoa jurídica principalmente se
destacado do dano material. É possível reconhecer mesmo dano moral da pessoa jurídica sem fins lucrativos, considerada como ente institucional.