Recursos jurídicos no processo penal

Legal remedies in criminal proceedings

Benigno Núñez Novo^[1]

RESUMO

Este estudo objetivou compreender os tipos de recursos jurídicos no processo penal. Antes do transito em julgado é dado o direito de recurso que é a medida processual cabível que possibilita a parte vencida de obter um novo julgamento da decisão desfavorável, que entende que carece de reforma, sendo cabível tanto na sentença terminativa quanto na definitiva. No direito Processual Penal Brasileiro existem algumas espécies de recursos, tais como; Recurso em sentido estrito, Apelação, Embargos declaração, Carta testemunhável, Agravos, Embargos infringentes, Protesto por novo júri, Correição parcial, Recurso ordinário-constitucional, Recurso extraordinário e Recurso especial.

PALAVRAS-CHAVE: Recursos. Jurídicos. Processo penal.

ABSTRACT

This study aimed to understand the types of legal remedies in criminal proceedings. Prior to the final decision, the right of appeal is given, which is the appropriate procedural measure that enables the unsuccessful party to obtain a new judgment of the unfavorable decision, which considers that it needs reform, being applicable in both the final and final judgment. In Brazilian Criminal Procedural Law there are some kinds of resources, such as; Appeal in the strict sense, Appeal, Appeals, Statement, Testimony, Grievances, Infringements, Protest by a new jury, Partial correction, Ordinary-constitutional appeal, Extraordinary appeal and Special appeal.

KEYWORDS: Resources. Legal. Criminal proceedings.

1 INTRODUÇÃO

Recurso Criminal é o meio pelo qual os interessados, voluntariamente, podem se insurgir contra uma decisão judicial no âmbito criminal, dentro de uma mesma relação jurídica processual, com o objetivo de obter sua re-análise.

No direito Processual Penal Brasileiro existem algumas espécies de recursos, tais como; Recurso em sentido estrito, Apelação, Embargos declaração, Carta testemunhável, Agravos, Embargos infringentes, Protesto por novo júri, Correição parcial, Recurso ordinário-constitucional, Recurso extraordinário e Recurso especial.

2 DESENVOLVIMENTO

Antes do transito em julgado é dado o direito de recurso que é a medida processual cabível que possibilita a parte vencida de obter um novo julgamento da decisão desfavorável, que entende que carece de reforma, sendo cabível tanto na sentença terminativa quanto na definitiva. 

Esse direito que assiste a parte vencida do duplo grau de jurisdição, além de tudo de uma finalidade preventiva, no que tange a o ilustre julgador, tendo em vista que com certeza que sua decisão não é completamente soberana, sendo passível de reforma, tendência o Magistrado a sentir-se na obrigatoriedade de julgar de forma equânime com o direito e totalmente imparcial. 

Direito Processual Penal: Recursos. Ou seja, recurso é o meio que a parte possui para requerer o reexame da decisão proferida no processo, ou ainda, o meio pelo qual se devolve ao órgão judicante superior o poder de julgar as lides, a fim de que este possa rever a decisão proferida em primeira instância.

A classificação dos recursos no processo penal se dá da seguinte maneira:

– Recurso de fundamentação livre ou vinculada: Na vinculada, a lei estipula expressamente o que pode ser alegado, enquanto no outro, o contrário ocorre.

– Recurso Ordinário ou Extraordinário: no ordinário a matéria é de fato ou de direito, enquanto no extraordinário, a matéria só pode ser de direito.

– Recurso com devolutividade plena ou limitada: leva em consideração o que pode ser conhecido no recurso. Na devolutividade parcial, só uma parte da sentença é recorrida, portanto a sucumbência será parcial, na mesma media em que na devolutividade plena, a sucumbência será total, dada a sentença por inteiro ter sido recorrida.

Princípios recursais

– PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE: 1º Aspecto: recorribilidade da decisão. 2º aspecto: previsão em lei do respectivo recurso. Taxatividade está ligada ao cabimento. Embora haja a taxatividade, esta é mitigada quando se aceita recurso contra decisão nula que ainda produz efeitos.

– PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE: o recurso é dialético na medida em que a todo recurso é reconhecido o direito de reação.

– PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE: ideia de que contra cada decisão é cabível apenas um recurso. Exceção: decisão objetivamente complexa, sobre a qual comporta recurso especial por afronta a legislação infraconstitucional e recurso extraordinário por afronta ao texto constitucional.

– PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE: possibilidade de restituição de um recurso por outro desde que não haja má fé ou erro grosseiro. Não é cabível quando houver expressa previsão em lei de um recurso x ou y. Caso o advogado esteja em dúvida sobre qual recurso interpor, deve usar o prazo menor, pois isso evidencia sua boa-fé.

– PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE: decorre da natureza voluntária do recurso. A disponibilidade antes de exercer o direito recursal baseia-se na renúncia, enquanto a disponibilidade posterior ao exercício do direito recursal funciona por meio da figura da desistência.

Em caso de conflito entre a vontade do réu e a vontade de seu procurador, prevalecerá a vontade do primeiro.

Já o Ministério Público, não pode desistir ou renunciar expressamente, mas pode deixar fluir prazo sem manifestação.

– PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE: o recurso beneficia quem dele se utiliza e por outro lado, não pode ser prejudicado pelo seu próprio recurso, caracterizando-se da reformatio in pejus (regra de julgamento dentro da presunção de inocência).

Mesmo com a existência do princípio supradescrito, deve-se levar em consideração o efeito extensivo dos recursos, ou seja, possibilidade de aproveitamento da decisão pelo corréu que não interpôs o recurso, desde que esteja na mesma situação de fato. Exemplo: A e B são réus. A interpõe recurso e este reconhece a inexistência do suposto crime cometido. B neste caso, poderá se beneficiar desta decisão.

– PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS: no geral, estas são decisões irrecorríveis, com exceção das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito. Vale lembrar também que ser irrecorrível não é sinônimo de ser impugnável, já que existem outros meios de impugnação que não sejam recursos. Exemplo: Mandado de segurança, preliminar de Apelação.

Requisitos de admissibilidade dos recursos:

1) Requisitos objetivos de admissibilidade:

a) Cabimento: analisar se a decisão é recorrível e se o recurso está previsto em lei.

b) Tempestividade: o prazo em matéria recursal é sempre processual.

c) Regularidade formal: o recurso pode ser interposto por petição ou oralmente (por termo nos autos), nos casos de Apelação ou recurso em sentido estrito.

d) Ausência de fatos impeditivos e extintivos: são eles: renúncia, desistência e deserção.

2) Requisitos subjetivos de admissibilidade:         

a) Legitimidade: é do Ministério Público na ação penal pública, inclusive para, querendo, interpor recurso em favor do réu. Na ação penal privada, a legitimidade é limitada.

O réu também tem legitimidade ampla para os recursos de apelação e em sentido estrito.

Também são legitimados: o ofendido, nos casos em que o Ministério Público deixar fluir o prazo sem se manifestar. O 3º de boa-fé nos casos em que a busca e apreensão recair sobre seus bens, por exemplo.

b) Interesse em recorrer: necessidade de recorrer somado ao proveito que do recurso possa adivir. No caso de várias vítimas, o interesse de recorrer é limitado ao crime em que a vítima constar como ofendido.

Quais os efeitos dos recursos no processo penal?
Devolutivo: toda matéria alegada no Recurso é devolvida para o Tribunal (todo Recurso possui este efeito); Suspensivo: a decisão não produz efeitos enquanto o Recurso não for julgado. No processo penal, três recursos possuem tal efeito: Recurso em Sentido Estrito (RESE), Agravo em Execução e Carta Testemunhável.

A advogada Valdirene Laginski descreve os recursos jurídicos no processo penal da seguinte forma:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Quando cabe

1) Se o juiz rejeitar a denúncia ou queixa, caberá recurso em sentido estrito. Se receber, dependendo do caso, caberá habeas corpus. Na lei de imprensa, se receber, cabe recurso em sentido estrito, se rejeitar, caberá apelação. No juizado especial criminal, rejeitada a denúncia ou queixa, cabe apelação.

2) Quando se concluir pela incompetência do juiz, cabe recurso em sentido estrito, se concluir pela competência, caberá habeas corpus, dependendo do caso.

3) Julgadas procedentes as exceções, salvo a de suspeição, cabe recurso em sentido estrito. Se improcedentes, caberá habeas corpus com fundamento no art. 648, VI do CPP. Procedente a exceção de suspeição e o motivo alegado for ilegal, cabe ao substituto legal comunicar o fato ao tribunal para as medidas disciplinares.

4) Se houver pronúncia ou impronúncia, em ambos os casos cabem recurso em sentido estrito, porque oponível às duas situações.

5) Se conceder ou negar fiança, cabe recurso em sentido estrito, assim também se arbitrá-la. Se não arbitrar cabe habeas corpus. Se a cassar ou a considerar inidônea, cabe recurso em sentido estrito, caso contrário não cabe recurso. Se indeferir requerimento de prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito, se deferir cabe habeas corpus. Se revogar a prisão preventiva, cabe recurso em sentido estrito. Se não revogar, habeas corpus. Se conceder a liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante, recurso em sentido estrito, caso contrário, habeas corpus. Se a autoridade arbitrar fiança indevidamente, não cabe recurso em sentido estrito, mas sim o pedido do Ministério Público para a sua cassação. Art. 338 e 339 do CPP.

6) Absolvição do réu, com fundamento no art. 411 do CPP, cabe recurso em sentido estrito. Se não absolver é porque houve pronúncia ou impronúncia e nesse caso caberá recurso em sentido estrito. Se desclassificar a infração para a competência do juiz singular, cabe recurso em sentido estrito se o juiz for incompetente, se for competente cabe habeas corpus (art. 581, II).

7) Se julgada quebrada a fiança ou perdido o seu valor, cabe recurso em sentido estrito, caso contrário nenhum recurso. Se o juiz não a considerar perdida, o Ministério Público pode suscitar o problema em eventual recurso de apelação (art. 593, par. 4°).

8) Extinta a punibilidade, cabe recurso em sentido estrito, se não a decretar também, com fundamento no inciso IX do art. 581.

9) Indeferimento do pedido de prescrição ou de outra causa extintiva de punibilidade, cabe recurso em sentido estrito. Se for formulado o pedido após o transito em julgado, cabe agravo de instrumento com base no art. 197 da LEP.

10) Se conceder ou negar habeas corpus, cabe recurso em sentido estrito. Cabe também o recurso de ofício de decisão concessiva com base no art. 574, I, do CPP.

11) Concedido ou negado o sursis, cabe recurso em sentido estrito e também agravo em execução, dependendo do momento processual. Se for na própria sentença, a rigor seria recurso em sentido estrito, mas em face do art. 593, par. 4°, do CPP,  cabe apelação.

12) Quando conceder ou revogar livramento condicional cabe agravo em execução com base no art. 197 da LEP.

13) Quando anular a instrução criminal, no todo ou em parte cabe recurso em sentido estrito. Se não anular pode ser habeas corpus com base no art. 648, VI, do CPP (coação ilegal por ser o processo nulo) ou correição parcial.

14) Quando incluir ou excluir jurado na lista cabe recurso em sentido estrito.

15) Quando denegar a apelação ou a julgar deserta, cabe recurso em sentido estrito. Se receber ou não a julgar deserta, poderá o interessado, nas contra-razões, argüir em preliminar o descabimento do recurso ou a sua deserção.

16) Quando suspender o processo em virtude de questão prejudicial cabe recurso em sentido estrito. Se não suspender não caberá. Após a decisão final, dependendo do resultado, se houver apelação, poderão argüir a irregularidade.

17) Quando unificar as penas ou não as unificar, cabe agravo em execução, sem efeito suspensivo com base no art. 197 da LEP, embora haja opinião de que caiba recurso em sentido estrito.

18) Quando julgar procedente ou improcedente o incidente de falsidade, cabe recurso em sentido estrito.

19) Quando decretada medida de segurança depois de transitada em julgado a sentença, cabe agravo em execução (art. 197 da LEP).

20) Quando o juiz impuser ou não medida por transgressão de outra, cabe agravo em execução.

21) Quando mantiver ou substituir a medida de segurança, cabe agravo em execução.

22) Quando revogar medida de segurança, cabe agravo em execução.

23) Quando deixar de revogar a medida de segurança, quando admitida por lei, agravo em execução.

24) Quando converter a multa em detenção ou prisão simples, agravo em execução. Este inciso foi revogado pela Lei 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do CP, aplicando-se as normas da legislação relativa à dívidas da Fazenda Pública.

Prazos para interposição

O prazo para interposição é de 5 dias, salvo no caso do inciso XIV do art. 581, que é de 20 dias. Sendo o recorrente, no crime de ação pública ou qualquer das pessoas do art. 268, tenha ou não se habilitado como assistente, será de 15 dias, contudo há entendimento contrário que diz que se houve habilitação o prazo será de 5 dias.

Recebido o recurso e formado o instrumento, o recorrente tem 2 dias para as razões, após os autos vão para a parte contrária, para no mesmo prazo oferecer contra-razões. O recorrente deve indicar as peças que desejam sejam trasladadas para a formação do instrumento. Em algumas hipóteses sobe nos próprios autos.

A enumeração do art. 581 não é taxativa e cabe recurso em sentido estrito na Lei 1.508/51, art. 6°; na Lei 5.250, art. 44, par. 2°; casos de arquivamento de inquérito policial ou peças pertinentes a crimes contra a economia popular ou saúde pública, salvo na hipótese de entorpecentes. Cabe recurso em sentido estrito pelo MP contra sentença de pronúncia que deixar de decretar a prisão provisória do réu.

No recurso em sentido estrito o juiz pode se retratar em 2 dias (juízo de retratabilidade).

APELAÇÃO
 
Quando cabe

1) Contra decisões definitivas de absolvição sumária ou condenação, proferidas por juiz singular.

2) Decisões do tribunal do júri, satisfeitos os pressupostos do art. 593, III, a, b, c, ou d, do CPP.

3) Decisões definitivas quando não couber recurso em sentido estrito.

4) Decisões com força definitiva ou interlocutória mista quando não couber recurso em sentido estrito (art. 593, I,II,III).

5) Quando o juiz rejeitar a denúncia ou queixa nos processos de crime de imprensa (art. 44, par. 2° da LI).

6) Das decisões que homologam transação na Lei 9.099/95.

7) Na sentença proferida em rito sumaríssimo.

Decisão definitiva de absolvição, o juiz, por uma das causas do art. 386 do CPP, julga improcedente a acusação. Se procedente é definitiva de condenação. Cabe apelação da decisão do juiz singular e do júri.

Decisões definitivas ou com força de definitivas, cabe apelação se não estiver previsto recurso em sentido estrito, como é o caso da sentença que extingue a punibilidade, é definitiva, porém, para ela está previsto o recurso em sentido estrito (art. 581, VIII). Já se o juiz reconheceu ausência de condição objetiva de punibilidade, tal decisão é definitiva, como para ela não está preestabelecido o recurso em sentido estrito, então cabe apelação.

Decisões definitivas apeláveis são também as que:

– Julgam pedidos de restituição de coisas apreendidas (art. 120, par. 1° do CPP);

– Ordenam ou não o seqüestro (art. 127 CPP);

– Autorizam ou não o levantamento do seqüestro (art. 131);

– Acolhem ou não o pedido de especialização e inscrição de hipoteca legal ou arresto (art. 134, 135 e 137);

– Indeferem pedidos de justificação, de explicação em juízo.

Sentenças interlocutórias mistas, decisões com força definitiva, caberá apelação se não houver previsto o recurso em sentido estrito. Ex: pronúncia, exceção de coisa julgada, litispendência etc.

Na apelação não cabe juízo de retratação (juiz singular) como cabe no recurso em sentido estrito, porque esgota a sua jurisdição (art. 463, CPP). “Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional”.

Absolvição sumária – art. 411 – cabe recurso em sentido estrito (art. 581, VI).

Decisão não definitiva – art. 593, II – não permite.

Quando o juiz absolve o réu sumariamente, com base no art. 411, cabe recurso de ofício (art. 574, II) e voluntário (art. 581, VI, RSE).

Processos de competência dos tribunais, condenando ou absolvendo o réu, não há apelação, eventualmente Rext (STF) ou Resp (STJ).

Se o juiz receber e negar seguimento ao recurso, cabe recurso em sentido estrito, assim se também não receber. Se criar obstáculo ao seguimento, pode-se requerer carta testemunhável.

Prazos para interposição

– Prazo para as razões e contra-razões é de 8 dias, em contravenção é de 3 dias. Para assistente de acusação, 3 dias após o prazo do MP.

– Quando o apelante é a vítima (queixa) – 8 dias para o querelante e após esse prazo, 3 dias para o MP.

– Quando o apelante é a defesa =- 8 dias para o querelante e 3 dias para o MP.

Nas razões e contra-razões pode juntar documentos. Todavia, oferecidos nas contra-razões, abre-se vista ao apelante para que se manifeste sobre os mesmos. O apelante pode oferecer as razões perante o tribunal (art. 600, par. 4°, CPP), o MP não pode porque pratica atos processuais fora de sua comarca, estão os autos serão remetidos para a sua comarca para que ofereça as contra-razões. A apelação é interposta perante o juiz singular e endereçada ao tribunal.

Pressupostos da apelação

– Autorização legal;

– Tempestividade;

– Forma de interposição;

– Recolhimento do réu à cadeia ou prestação de fiança, salvo se primário e de bons antecedentes (art. 594). Entende-se que tal norma foi revogada face ao art. 5°, LVII da CF/88 “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória” (presunção de inocência).

Extingue-se a apelação

– Com o acórdão do tribunal, com ou sem provimento;

– Quando o réu fugir depois de apelar, será considerada deserta, salvo se for primário e de bons antecedentes;

– Falta de preparo nos crimes exclusivo de ação penal privada (art. 806, par. 2°);

– Desistência. Em ação penal pública, se o querelante desistir o MP prossegue.

O juízo ad quem e a apelação por decisão do júri

As decisões do júri são soberanas e em apelação o tribunal só pode corrigir erros ou injustiças na aplicação da pena. Se a apelação se fundar nas alíneas “a” ou “d” do inciso III do art. 593, o máximo que pode é rescindir o julgamento e determinar que outro se realize com novos jurados. (nulidade posterior à pronúncia e decisão dos jurados contrária a prova dos autos). Se se basear nas alíneas “b” e “c” (sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, ou se houver erro ou injustiça no tocante à apelação da pena ou da medida de segurança), pode corrigir o erro ou jugular a sentença, pois nesse caso revê ato do juiz e não dos jurados. A apelação sobe por instrumento no caso do art. 601, par. 1°.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Os embargos de declaração podem ser conceituados como sendo o recurso cabível contra a decisão que contiver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

Originalmente, os embargos representavam apenas obstáculos à execução da sentença, como ainda estão presentes no processo civil. Depois, foram concebidos no sentido literal da palavra. Só recentemente é que foi admitida pacificamente a natureza de efetivo recurso.

Diz-se, normalmente, que a ação será proposta (salvo a mandamental que será impetrada [01]), o recurso será interposto e as exceções serão opostas. Sobre os embargos ainda se diz que serão opostos. Isso decorre da velha idéia de que os embargos constituem incidentes processuais, o que é ultrapassado porque se sabe serem efetivos recursos.

O CPP disciplina os embargos de declaração nos arts. 619-620 só se referindo ao acórdão. No entanto, seu art. 382 trata dos embargos contra a sentença do juiz singular. Como este artigo não diz o nome, a doutrina o denomina de embarguinhos, o que é equivocado porque não deixa de ser embargos de declaração.

O procedimento é simples, não exigindo sequer a oitiva da parte contrária, salvo quando objetivar efeitos infringentes. Outrossim, os embargos de declaração serão decididos pelo próprio juízo prolator da decisão recorrida.

O prazo será de 2 dias e suspenderá o prazo de outro recurso a ser interposto (Lei n. 9.099/1995 art. 83, § 2º). Já se fez a analogia com o Código de Processo Civil, o qual suspendia o prazo para interposição de outro recurso, mas passou a entender que a interposição de embargos de declaração (recurso se interpõe) interrompe o prazo para interposição de outro recurso. No entanto, com o advento da Lei n. 9.099/1995, que disciplinou os embargos de declaração e, em matéria criminal, afirma que a interposição do recurso em questão suspende o prazo para interposição de outro recurso.

CARTA TESTEMUNHÁVEL

Tem por finalidade propiciar à instancia superior a reparação de um gravame provocado pelo juiz a quo quando não houver recebido o recurso ou, se recebido, obsta o seu seguimento.

Entre nós será admissível quando for denegado o recurso em sentido estrito. Há divergência quando se trata de denegação ao recurso de protesto por novo júri, alguns entendem ser cabível a carta testemunhável, outros entendem cabível o habeas corpus, alegando que se o protesto é interposto de juízo a quo para juízo a quo, não cabe a carta testemunhável, uma vez que esta deve ser admissível de juiz a quo para juiz ad quem.

A carta testemunhável é cabível quando denegado o recurso, salvo se a lei houver previsto medida própria, específica para combater a decisão denegatória. Assim, descabe quando denegada a apelação (art. 581, XV, CPP) e outras hipóteses. Para denegação de Rext não cabe carta testemunhável e sim o agravo de instrumento. Caberá, porém, quando o juiz das execuções penais não admitir o agravo em execução do art. 197, LEP, pois este é um recurso.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça prevê a carta testemunhável quando for denegado o recurso em sentido estrito, o agravo em execução e o protesto por novo júri. Quando o Presidente do Tribunal denegar agravo que deva subir ao STF ou STJ, neste caso caberá reclamação cuja finalidade é preservar a competência do STF ou STJ.

Em se tratando de denegação de embargos infringentes e de nulidade, caberá agravo regimental, em 5 dias, também nos casos de indeferimento liminar do pedido de revisão criminal.

Prazos para interposição

48 horas após a decisão que denegou o recurso, dirigido ao escrivão do feito (ou 2 dias). Deve indicar as peças que serão trasladadas e o escrivão tem 5 dias para fazer e o testemunhante tem 2 dias para as razões e igual prazo (depois) para a parte contrária. Recebendo-a o juiz pode retratar-se, e a retratação não implica mudança na decisão que ensejou o recurso em sentido estrito. A carta deve estar bem instruída, sob pena de ser indeferida liminarmente. A carta testemunhável não tem efeito suspensivo. O prazo conta-se pelo art. 798, par. 3° e 1°, do CPP.

AGRAVOS

O Agravo em Execução Penal, disposto no artigo 197 da LEP (Lei de Execução Penal) consiste em uma forma de recurso utilizado na impugnação de toda e qualquer decisão, despacho ou sentença prolatada pelo juiz da vara da execução criminal, que de alguma forma prejudique as partes principais envolvidas no processo.

Neste sentido, vale lembrar o teor do artigo, senão vejamos: “das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.

Dentre as decisões podemos exemplificar as conversões, homologação de faltas graves, incidentes da medida de segurança, livramento condicional, progressão e regressão de regime, saída temporária, surcis, trabalho externo, unificação de penas, dentre outros.

O Agravo pode ser ingressado por petição ou termo, com a faculdade de apresentação das razões posteriormente à sua interposição, devendo respeitar os documentos obrigatórios disposto no parágrafo único, do artigo 587 do Código de Processo Penal, ou seja, a decisão recorrida, a certidão de sua intimação e o termo de interposição.

Os legitimados para interpor o agravo são o Ministério Público, o acusado, além de seu cônjuge, parente ou descendente, todos na figura do defensor constituído ou nomeado, conforme os ditames do artigo 195 da Lei de Execução Penal.

Quanto ao procedimento a ser utilizado existem duas correntes:

1. A corrente majoritária sustenta que o rito a ser seguido deve ser o do Recurso em Sentido Estrito (RESE) disposto no artigo 581 e seguintes do CPP, sobretudo em razão da aplicação subsidiária do para o disciplinamento por força do art. 2º do CPP, bem como pela decisão dos principais Tribunais Superiores;

2. A corrente minoritária sustenta o mesmo procedimento do agravo do processo civil (artigo 522 e seguintes do CPC), pela verdadeira intenção do legislador e por invocação subsidiária da legislação adjetiva).

Apesar de não estar previsto na Lei de Execução Penal, nos parece mais acertado a corrente majoritária de que aplica-se as normas do Recurso em Sentido Estrito (RESE), no que for cabível.

É caso do prazo para interposição do agravo. Tal entendimento consolidou com a edição da súmula 700 do STF que fixa o prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação da decisão que será agravada.

EMBARGOS INFRINGENTES

Nos termos do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, das decisões proferidas nos julgamentos de recursos em sentido estrito e de apelação, caberão embargos infringentes e de nulidade quando se tratar de decisões não unânimes e desfavoráveis ao réu. 

Esse recurso foi criado por força do artigo 1º da Lei 1.720-B, que modificou a redação do artigo 609.

O pressuposto é a divergência entre os votos proferidos pelos juízes do tribunal, ou seja, a existência de um ou mais votos vencidos na decisão desfavorável ao réu.

Por decisão favorável ao réu, têm-se, inclusive, aquelas que reconhecem a prescrição, uma exceção substancial, causa de extinção da punibilidade, uma decisão de mérito atípica. Aí se tem uma decisão interlocutória mista, com força de definitiva.

A divergência pode ser total, quando envolve sobre todo o julgado e ainda parcial quando se dará sobre um ponto da decisão.

Tais embargos devem ser opostos no prazo de 10 (dez) dias, dirigidos e apresentados diretamente ao tribunal de segunda instância, responsável pelo julgamento do recurso em sentido estrito ou da apelação.

Por certo teremos para o ajuizamento do recuso: decisão não unânime, que essa decisão seja desfavorável a defesa; que tenha sido proferida no julgamento do recurso de apelação e em sentido estrito, podendo o Ministério Público, desde que em favor da defesa, manejar tal recurso.

Se a decisão não unânime for apenas parcial, será dessa parte da sentença que irá ser ajuizado o recurso de embargos infringentes e de nulidade, no tempo em que pode a defesa interpor recurso especial ou recurso extraordinário com relação à parte unânime da decisão, de forma concomitante, mas que apenas seguirão para julgamento após a decisão no recurso ordinário estudado.

O recurso de embargos infringentes e de nulidade não pode ser interposto pela acusação, pois, e ainda pelo assistente.

Por certo, o Código de Processo Penal Militar oferece a possibilidade do recurso manejado pela acusação, artigo 538, em decisão favorável ao réu.

Não são cabíveis os embargos infringentes e de nulidade: em habeas corpus, em pedido de desaforamento, em julgamento de embargos infringentes.

Por 6 x 5, com o voto de desempate de Celso de Mello a favor do recurso, o plenário do STF acolheu embargos infringentes no caso do mensalão.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello argumentou que o artigo 333, inciso I, do Regimento Interno do Supremo (RISTF) não foi derrogado pela Lei 8.038/90, que instituiu normas para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF. Isso porque essa norma não tratou do processamento de recursos na Suprema Corte, limitando-se, segundo o ministro, aos procedimentos cabíveis na fase instrutória desses processos. 

Ele lembrou que o artigo 333 foi instituído sob a égide da Constituição de 1969, que outorgou à Suprema Corte competência legislativa ordinária para sua edição. Tal competência foi abolida pela Constituição Federal (CF) de 1988, passando ao âmbito de atribuições do Congresso Nacional. Mas o Poder Legislativo não modificou este dispositivo do RISTF. Portanto, segundo o decano do STF, a norma regimental não foi derrogada, embora a Constituição Federal (CF) de 1988 não previsse esse tipo de recurso no STF. Isso porque, conforme argumentou, essa omissão, também verificada na Lei 8.038/90, foi intencional e deliberada por parte do Legislativo.

O ministro Celso de Mello citou, também, corrente majoritária existente no Supremo Tribunal Federal no sentido do caráter supralegal dos tratados internacionais a que o Brasil aderiu. Embora defenda pessoalmente que tais tratados, particularmente os voltados à garantia dos direitos humanos, têm força constitucional, ele disse que se submetia à maioria até agora formada na Corte, mas que esta permite uma interpretação no sentido de que, por exemplo, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 1969, a que o Brasil aderiu em 1992, situa-se acima da Lei 8.038.

Ele citou, no caso, o artigo 8º, inciso II, letra “h”, daquele Pacto, que assegura a toda pessoa o direito ao duplo grau de jurisdição e, se condenada, “de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. Do mesmo modo, segundo ele, o Brasil, ao ratificar o Pacto de San José, admitiu reconhecer a competência da Corte Interamericana dos Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação daquela Convenção.

A Corte definiu, por maioria, pelo prazo em dobro (30 dias) para interposição dos infringentes conforme pedido pela defesa de Cristiano Paz. Os ministros Teori Zavaski, Rosa Weber, Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello deram provimento ao recurso de Cristiano Paz, aplicando, por analogia, regra do art. 191 do CPC, que prevê a duplicação do prazo para recorrer em caso de litisconsortes com diferentes procuradores.

Ali, a matéria está regida pelo artigo 333, I, parágrafo único, do Regimento Interno, que foi editado por força da Emenda Constitucional n.1/69, à época da ditadura militar, que permitia aos tribunais disciplinar matéria de processo. O entendimento era de que tal matéria somente virá por lei federal, de competência privativa da União Federal, reserva de Parlamento.

O certo é que não se pode transformar os embargos infringentes em antecipação do recurso de revisão criminal, uma verdadeira ação rescisória no processo penal, que pode ser ajuizada em qualquer tempo, com pedido liminar de suspensão de cumprimento a pena, uma verdadeira ação constitutiva negativa, que irá guerrear coisa julgada nas hipóteses estritas previstas, dentre as quais: violação literal à disposição de lei, falsidade da prova e erro de fato. Mas isso é tema a enfrentar após o trânsito em julgado, pois com a coisa julgada material e formal, aplica-se o artigo 107 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, com o recolhimento do apenado mediante guia expedida pela autoridade judiciária.

Data venia, entendo que o Supremo Tribunal Federal não acolheu o duplo grau para o privilégio de foro, como se historia em decisão traçada, no passado, no caso Georgina de Freitas. Tanto nesse caso como em outros fica a ideia de que a Constituição Federal como diploma normativo que é a base do sistema jurídico está acima dos acordos internacionais, inclusive de direitos humanos, como se lê do Pacto de San José.

Pois bem: em matéria de recursos vige a reserva de parlamento, razão pela qual fica a lição de Nelson Néry Júnior e de Rosa Maria de Andrade Nery no sentido de que cabe aos regimentos internos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual. Tal é o caso dos recursos.

Houve com a Constituição de 1988 uma revogação das normas existentes do sistema constitucional anterior com relação ao poder normativo dos Tribunais de regular por regimentos internos matéria de processo. Lembro que a cessação da obrigatoriedade da lei dar-se-á pela força revocatória superveniente de outra norma.

Revogar é tornar sem efeito uma norma.

Na lição de Luis Gonzaga do Nascimento e Silva com a implantação da Constituição, ante a sua supremacia, ter-se-á a subordinação da ordem jurídica aos novos preceitos.

Havendo contradição entre qualquer norma preexistente e o preceito constitucional, esta deve, dentro do sistema, ser aferida com rigor, pois não se duvida do efeito ab-rogativo da Constituição sobre todas as normas e atos normativos (Regimento interno é um exemplo, como norma secundária) que com elas conflitem.

Fica a lição de Maria Helena Diniz, à luz dos ensinamentos de Kelsen, Vicente Ráo, ao estudar o artigo 2º da Lei de Introdução, de que a reforma constitucional ou substituição por outra Constituição não implicará a revogação de todas as normas do regime anterior, mas, tão-somente, das que forem incompatíveis com a nova ordem.

Ainda não é cabível o recurso de embargos infringentes ou de nulidade das decisões, por maioria, em ação penal originária, em caso de recebimento da denúncia ou ainda de não recebimento. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na APN 220 – 2006.03.00. 026541 – 0 – SP, Relatora Desembargadora Suzana Camargo, 24 de fevereiro de 2002, onde foi dito que não se apresenta cabível o recurso de embargos infringentes e de nulidade, em matéria penal, contra decisões em ações penais de competência originária do tribunal.

Como dito, os embargos infringentes e de nulidade devem ser processados no prazo de 10(dez) dias contados da publicação do acórdão (artigo 609, parágrafo único do Código de Processo Penal).

Os embargos devem ser assinados por advogado com procuração nos autos.

Penso, no entanto, correta a tese, em nome do status libertatis, da petição não ser necessariamente assinada por advogado habilitado.

Não se pode decidir por uma solução qualitativamente superior a divergência, de forma a ultrapassar os seus limites, principalmente em desfavor do réu.

Havendo empate nos votos, deve prevalecer a decisão que favoreça o réu.

Na doutrina, já se entendeu que os embargos infringentes e de nulidade não têm efeito suspensivo. Data vênia, correta a posição já antiga e cediça da jurisprudência no sentido de que o recurso tem efeito suspensivo, de vez que deve se reservar à pena seja privativa de liberdade, principalmente, ou ainda a pena restritiva de direito para a execução penal.

Tem o recurso de embargos infringentes enfrentado, durante os últimos anos, muita resistência contra a sua manutenção no sistema recursal. Nesse sentido, nos unimos às vozes que entendem se tratar de recurso que deveria, em nome da celeridade e da razoável duração do processo, ser, desde logo, extirpado do sistema processual penal. A razão de ser para essa ideia é bastante simples: se já houve julgamento no tribunal, ainda que proferido por maioria dos votos, não há razão lógica, e muito menos prática, para se convocar outros integrantes da Turma e se realizar novo julgamento sobre o mesmo assunto, no mesmo processo, desta feita pelo Plenário da Corte.

O Código de Processo Penal difere um pouco em relação ao antigo Código de Processo Civil de 1973, tendo em conta que no processamento penal a interposição de tal recurso independe da natureza da decisão de primeiro grau, quer dizer que pode ser interposto tanto para acórdão que confirmou a decisão do juiz bem como o que tenha reformado a interpretação do magistrado.

Portanto, só devem-se opor embargos infringentes sobre decisão não unânime, sobre a parte unânime tem-se por certo a interposição de outros recursos.

Para clarear a sistemática do controle de prazos e processamento em caso de concomitância de embargos infringentes e recursos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, entendo data vênia, que pode ser aplicado por analogia, o disposto na Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, quando se estipulou: 

1. O prazo para o extraordinário e especial contra a parte unânime do acórdão local fica sobrestado no tribunal a quo, até que se julguem os embargos infringentes contra a parte não unânime;

2. O sobrestamento durará até que sejam julgados os embargos e intimadas as partes;

3. O dies a quo para manejo do especial ou extraordinário contra a parte não unânime, do primeiro acórdão, se dá no momento em que o vencido for intimado do acórdão dos embargos infringentes;

4. Se o vencido não embargar a parte não unânime, terá direito de contar o prazo para interpor o especial ou o extraordinário contra a parte unânime a partir do transito em julgado do aresto tomado por maioria de votos (artigo 498, parágrafo único do Código de Processo Civil).

Os embargos infringentes (artigo 478) continuam a ser recurso da defesa, desde que, do acórdão condenatório não-unânime, em grau de apelação, haja reforma de sentença de mérito, a serem opostos no prazo de 10 (dez) dias. Aqui a nítida influência do artigo 530 do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei 10.352, de 2001. Esse será o perfil do recurso que sucederá o antigo embargos infringentes e de nulidade (artigo 609 do CPP).

PROTESTO POR NOVO JÚRI

É a provocação feita da sentença de um júri para outro a fim de julgar a causa de novo. Quando o réu é condenado por um só crime pelo júri a pena igual ou superior a 20 anos. É recurso exclusivo da defesa, interposto por petição ou por termo nos autos em 5 dias, dirigido ao Presidente do Tribunal do Júri, não há necessidade de razões.

Pressupostos do protesto por novo júri

– Pena por um só crime igual ou superior à 20 anos;

– Prazo legal e;

– Interposição pela primeira vez.

Se o juiz não receber o protesto, a defesa, em 43 horas poderá requerer carta testemunhável (art. 639).

CORREIÇÃO PARCIAL

Cabível quando o juiz age com erro ou abuso, provoca inversão tumultuária no processo, na ordem legal dos atos processuais.

Prazos para interposição

10 dias a partir da data da ciência do despacho impugnado. É recurso, pois quem examina é o tribunal ad quem e respeita ao princípio do contraditório.

Modo de interposição

Dentro do prazo de 10 dias, a petição deve ser dirigida ao tribunal com os requisitos:

– Exposição do fato e do direito;

– Razões do pedido de reforma da decisão;

– Nome e endereço completo dos advogado;

Deverá conter ainda:

– Cópias da decisão corrigida;

– Certidão de intimação e das procurações outorgadas aos advogados ou da procuração outorgada pelo réu.

Recebida a correição o relator pode:

– Requisitar informações ao juiz da causa;

– Atribuir efeito suspensivo à correição;

– Intimar o corrigido por ofício, dirigido ao seu advogado.

Se o juiz reformar totalmente, o relator considerará prejudicada a correição.

RECURSO ORDINÁRIO-CONSTITUCIONAL

Previsto no art. 102, II, a da CF e art. 105, II, a e b da CF. o primeiro previsto para habeas corpus ou mandado de injunção ou mandado de segurança quando denegatória a decisão, pelos tribunais superiores. O segundo, é cabível quando a decisão é denegada em habeas corpus ou mandado de segurança em única ou última instancia, proferida pelos tribunais e também quando o tribunal não conhece do pedido. Ex: impetrado no STJ, denegado, cabe recurso ordinário para o STF. Se for impetrado perante juiz de direito ou juiz federal, se denegada a ordem, poderá impetrar recurso em sentido estrito (art. 581, X) ou então habeas corpus ao órgão de segundo grau respectivo. Denegada ordem poderá entrar com recurso ordinário para o STJ. Se interposto o recurso ordinário-constitucional para o STJ e improvido, poderá impetrar habeas corpus no STF (art. 102, I, i, da CF).

O recurso ordinário-constitucional é interposto por petição dirigida ao Presidente do tribunal que denegar a ordem de habeas corpus em 5 dias, contados da intimação, apresentando as razões do pedido de reforma no tribunal ad quem se manifesta o Ministério Público.

Se o tribunal a quo denegar ou retardar por mais de 30 dias o despacho que admite ou não remeter os autos ao tribunal ad quem caberá agravo de instrumento (art. 522 a 529 do CPC).

Se o tribunal a quo conceder a ordem o recurso poderá ser extraordinário como especial, podendo interpor o órgão do MP que atuar junto ao tribunal que concedeu a ordem; o querelante e o assistente não pela súmula 208 do STF que não permite. Se o presidente do tribunal a quo não admitir esse recurso cabe agravo de instrumento.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Tem por finalidade levar ao conhecimento do STF uma questão de natureza constitucional. Já o Resp é dirigido ao STJ quando se tratar de questão federal de natureza infraconstitucional.

Através do Rext o STF tutela os mandamentos constitucionais, analisa se a CF foi desrespeitada, se uma lei ou tratado é valido e se houve julgamento contra essa validade, mas somente analisa as decisões proferidas pelos tribunais, sejam em única ou ultima instancia, visando manter o primado da constituição.

Cabimento

– Contrariarem dispositivo da CF;

– Declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

– Julgarem válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.

Legitimidade

Se se tratar de hipóteses do art. 102, III, a, b ou c da CF pode a parte sucumbente (MP, defesa, querelante) interpor o Rext. Quanto ao assistente do MP tem duas correntes, uma favorável e outra contrária. O MP legitimado é aquele que atua perante o tribunal a quo. No estado de SP, compete ao Procurador-Geral de Justiça.

Procedimento

Será interposto dentro de 15 dias perante o presidente do tribunal recorrido quando se tratar das hipóteses do art. 102, III, a,b ou c da CF, contendo a exposição do fato e do direito; demonstração do cabimento do Rext; e as razões.

O recorrido terá 15 dias para apresentar as contra-razões e em 5 dias o tribunal dirá se aceita ou não. Aceito, subirá ao STF, se não admitido cabe agravo de instrumento para o STF com fundamento no art. 28 da Lei 8.038/90 e súmula 288 do STF.

Se interposto contra outros tribunais, obedece-se o prazo previsto na lei processual.

RECURSO ESPECIAL

Cabe das decisões de qualquer tribunal estadual, em única ou ultima instância que contrarie tratado ou lei federal, ou lhes negue vigência, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; dê à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, a,b ou c da CF). o procedimento é o mesmo do recurso extraordinário.

Se o recurso não for admitido pelo tribunal a quo, cabe Agravo de Instrumento em 5 dias para o STJ, instruído com as peças convenientes. Se o relator negar seguimento ou provimento ao Agravo de Instrumento, caberá Agravo Regimental.

3 CONCLUSÃO

A finalidade recursal é a invalidação, a integração, o esclarecimento ou a reforma da decisão impugnada, sendo o recurso providência de índole potestativa. Neste diapasão, reforçar-se a importância dos recursos para a credibilidade do nosso sistema processual como todo, principalmente, no processual penal.

Pode-se entender que todo o processo penal e o direito penal e, até mesmo, extensível à execução penal, se orientam pela norma máxima da ampla defesa, sendo, portanto, um das maiores conquistas jurídicas enquanto direito fundamental.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.   ALENCAR, Rosmar Antonni; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

2.   BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. de acordo com as Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. São Paulo: Saraiva, 2009.

3.   FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 5ª edição. Del Rey: Belo Horizonte, 2002, p.146.

4.   OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal – 10a. edição – Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris Ltda, 2008.

 http://laginski.adv.br/sinopses/dpp/recursos.htm

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