Considerações sobre prisão em flagrante delito, audiência de custódia e imunidade parlamentar no sistema jurídico brasileiro

Considerations about imprisonment in flagrante delicto, custody hearing and parliamentary immunity in the Brazilian legal system.

Resumo: Tendo em vista os recentes acontecimentos da república brasileira, o texto esclarece doutrinariamente e, de forma didática, os conceitos de prisão flagrante delito, audiência de custódia e imunidade parlamentar no sistema jurídico vigente.

Palavras-Chave: Prisão Flagrante Delito. Direito Processual Penal. Audiência de Custódia. Imunidade Parlamentar. Constituição Federal do Brasil de 1988.

Abstract: In view of the recent events of the Brazilian republic, the text clarifies doctrinally and, didactically, the concepts of flagrante delicto arrest, custody hearing and parliamentary immunity in the current legal system.

Keywords: Flagrante delicto arrest. Criminal Procedural Law. Custody Hearing. Parliamentary Immunity. 1988 Federal Constitution of Brazil.

Em vigente texto constitucional, no Estado Democrático de Direito que é exaltado na Constituição Redentora (1988) a liberdade é a regra[1], ao passo que a prisão é exceção. Tutela-se sobejamente a liberdade do ser humano. Porém, existem hipóteses em que uma pessoa pode ser legalmente detida, seja quando houver ordem judicial determinando a sua prisão, ou se estiver em flagrante delito.

A palavra “flagrante” deriva do latim flagare, que significa queimar, flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente), significando acalorado, notório, visível e manifesto. Porém, na linguagem jurídica, flagrante é uma característica do delito, é a infração sendo praticada, cometida, ou que acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em face da certeza visual do crime. E, funciona, portanto, como mais um mecanismo de autodefesa da própria sociedade.

A prisão em flagrante é instituto que remonta às eras mais recuadas do processo e já poderia ser encontrada até mesmo entre os romanos, na Lei das XII Tábuas. É a única modalidade de prisão que é autorizada pela Constituição Federal de 1988, precisamente, em seu artigo 5º, LXI da CF/1988, sem a necessidade de expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária competente[2].

O sistema penal brasileiro de forma diferente de outros sistemas jurídicos, não fez distinção entre crime e delito, dividindo as infrações penais em crimes e contravenções. Portanto, onde se lê “flagrante delito”, leia-se flagrante de crime. A prisão em flagrante delito tem natureza processual ou cautelar e, pode ser efetuada também por qualquer um do povo[3].

O conceito de flagrante delito é capaz de admitir a prisão reconhecida como medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção, daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executado inerentemente de prévia autorização judicial (artigo 5º, LXI da CFRB/1988)[4].

Enfim, a expressão “delito” abrange não só a prática de crime, como também a de contravenção[5]. E, nesse caso, todavia, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não se procede à lavratura de auto de prisão em flagrante, mas sim, de Termo Circunstanciado de Ocorrência[6], caso a pessoa assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou, a este compareça imediatamente (conforme a Lei 9.099/1995, artigo 69, parágrafo único).

A prisão em flagrante, portanto, tem as seguintes funções[7], a saber: a) evitar a fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação de fato delituoso em juízo; c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (artigo 302, inciso I do CPP), ou de seu exaurimento, nas demais situações (artigo 302, incisos II, III e IV do CPP) e d) preservar a integridade física[8] do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim possível linchamento.

Dentro do sistema original do CPP de 1941, a prisão em flagrante tinha não apenas essas funções, como igualmente a de servir de medida acautelatória. E, desse modo, quem era preso em flagrante, desde que não se livrasse solto, não fosse admissível a fiança, ou não tivesse sua conduta justificada por alguma excludente de ilicitude, deveria, apenas, por esse motivo, permanecer preso durante todo o processo[9].

Afinal, o flagrante, por si só, era fundamento suficiente para que a pessoa permanecesse recolhida à prisão ao longo de todo o processo, sem que houvesse necessidade de se motivar o encarceramento à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

A Lei 6.416, de 24 de maio de 1977 inseriu o parágrafo único do artigo 310 do CPP, a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que a pessoa permanecesse presa ao longo de todo o processo, pois, ao receber cópia do autor de prisão em flagrante, passou a ser obrigação do magistrado examinar não só a legalidade[10] da medida, para fins de eventual relaxamento, como também, verificar a presença de algum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva[11].

Doravante com a vigência da Lei 12.402/2011 restou patente que a prisão flagrante[12], por si só, não mais credencia que o agente permanecer preso ao longo de todo o processo. E, afinal, segundo a redação vigente do artigo 310 do CPP, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 1. relaxar a prisão ilegal; 2. converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 do CPP, e, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 3. conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Inicialmente, a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, dispensando-se a autorização judicial. Exige, apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade. Portanto, a prisão em flagrante delito não corresponde a um prejulgamento.

Há quatro momentos distintos, a saber: a captura, a condução coercitiva[13], a lavratura de auto de prisão em flagrante e, ao final, o recolhimento à prisão. No primo momento, a pessoa é encontrada em situação de flagrância, é capturada de forma a evitar que continue a praticar o delito. E, a captura visa resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico tutelado, pelo impedimento da conduta ilícita.

Depois da captura[14], a pessoa será conduzida coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. Ao seu turno, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como finalidade peculiar auxiliar na manutenção de elementos de prova da infração que se acabou de cometer.

Por derradeiro, a detenção é a manutenção da pessoa no cárcere, que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos (artigo 332, com redação dada pela Lei 12.403/2011). Ao preso, depois, deve ser entregue nota de culpa[15], em até de 24 (vinte e quatro) horas[16] após a captura.

Posteriormente, a prisão em flagrante converte-se em ato judicial, a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção da pessoa, a fim de analisar sua legalidade, para fins de relaxamento, necessidade de conversão em prisão preventiva, ou acerca do cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança.

Com o advento da Lei 11.449/2007 e objetivando assegurar ao preso a assistência de advogado (art. 5º, LXIII), caso o autuado não informe o nome de seu advogado, a cópia integral do auto de prisão em flagrante também deverá ser encaminhada à Defensoria Pública.

É muito relevante a análise dessas fases[17] da prisão em flagrante, pois em primeiro momento, em face de certos dispositivos legais, pelos quais se estabelece que não se imporá prisão em flagrante. Ao autor do fato, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança[18].

Tratando-se da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, ou posse de planta tóxica para extração de droga ou tóxico com o fim de consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a este comparecer, lavrando-se, ipso facto, o termo circunstanciado e providenciando-se as requisições de exames e perícias necessários.

Apesar de a lei utilizar a expressão, não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é possível a captura e condução coercitiva da pessoa, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere. Em tais hipóteses, caso o capturado assume o compromisso de comparecer ao Juizado ou a este compareça imediatamente, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado, com sua imediata liberação.

Todavia, se a pessoa se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a este comparecer, deve a autoridade policial proceder-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante, o que também não significa que o agente permanecerá preso, porquanto é possível que lhe seja concedida a liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, caso de infração seja punida com pena máxima não superior a quatro anos (art. 322, com redação da Lei 12.403/2011).

É bom recordar que o Código de Trânsito Brasileiro, igualmente, possui dispositivo semelhante aos termos acima citados. E, segundo o artigo 301, caput da Lei 9.502/1997, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá a fiança, se prestar pronto e integral socorro à vítima

Quanto à autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus[19], enquanto a prisão em flagrante for ato administrativo, a autoridade coatora é o delegado de polícia, razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de primeiro grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz for comunicado da prisão em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal, seja quanto à eventual concessão da liberdade provisória, transforma-se em autoridade coatora, devendo assim, o habeas corpus ser direcionado ao respectivo Tribunal.

Quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante delito é diversa à da prisão preventiva e da prisão temporária[20], pois que independa de prévia autorização judicial, estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrância descrita no artigo 302 do CPP.

O flagrante próprio ou perfeito é quando ocorre que a pessoa está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. E, havendo a intervenção de alguém, impedindo, pois, o prosseguimento da execução, pode redundar em tentativa. Não é raro que, em caso de crime permanente[21], cuja a consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.

O flagrante impróprio ou imperfeito[22] ocorre quando a pessoa concluiu a infração penal, ou ainda, quando foi interrompido pela chegada de terceiros, mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja a perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. A lei usou a expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração”, demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não fora surpreendido em plena cena do crime.

É razoável a autorização legal para a realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade[23], mantém-se, fazendo com que se tenha dúvida a seu respeito. Exemplo disso, é o do agente que, dando vários tiros na vítima, sai da casa desta com a arma da mão, sendo perseguido por vizinhos do ofendido. E, não fora detido no exato momento em que terminou de dar os disparos, mas a situação é tão clara que autoriza a perseguição e prisão do autor. Trata-se da hipótese chamada pela doutrina de quase flagrante.

A expressão “logo após” evita conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não existe certeza alguma de autoria, utilizou a lei a referida expressão, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas.

A perseguição deverá ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade. Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue ficar escondido, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, até que a polícia, investigando, consegue chegar a este.

Alguma controvérsia existe acerca das expressões “logo após” (art. 302, III) e “logo depois” (art.302, IV) Segundo Lopes (2008) ainda que os doutrinadores pátrios identifiquem as expressões “logo depois” e “logo após” como pequenos intervalos, esses terão que ser obrigatoriamente exíguos entre a prática do delito e a prisão e ainda exige que a perseguição do agente seja com contato visual.

Concernente ao requisito temporal[24] do inciso IV, o autor alerta que o lapso temporal poderá ser mais dilatado, pois o ato de perseguir exige necessidade de estar próximo enquanto o ato de encontrar permite um grande intervalo de tempo entre o cometimento do delito e o encontrar do agente, sendo atos distintos. Corroborando com o entendimento, Nucci explica que a expressão não poderá ter larga extensão devendo ter lapso temporal exíguo, sob pena da prisão em flagrante perder sua característica.

No entanto, e também porque inexistente regra normativa no mesmo sentido que aquela dirigida ao Presidente da República (art. 86, § 3º, CF/1988), acredita-se ser possível a decretação de prisão cautelar dos parlamentares, a ser determinada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não só quando já proposta e admitida a ação penal, mas também na fase de investigação.

             Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Há muito tempo (e bem antes mesmo da legislação que introduziu o sistema das medidas cautelares diversas da prisão, a Lei nº 12.403/2011) o Supremo Tribunal Federal vem atribuindo interpretação diversa da original quanto à compreensão do que seria a inafiançabilidade.

Muitas vezes, a própria Constituição pátria peca por não usar os termos técnicos corretos, para a Suprema Corte (a intérprete dela) a inafiançabilidade não significa mais (e há bastante tempo) que o preso em flagrante por crime inafiançável deverá permanecer (só por este fato) preso. Para a manutenção da prisão é necessária a análise da ausência de algum requisito que não permita a liberdade (ainda chamada, indevidamente, de provisória).

Significa que o flagrante (de crime afiançável ou inafiançável) há muito tempo, não mais possui a mesma compreensão, notadamente aquela quando da edição do Código de Processo Penal (adotada também na redação da Constituição Federal nesta parte), em que a prisão por crime inafiançável, em verdadeira antecipação, permitia a manutenção desta, a prisão, só por esse fato. O flagrante tem sua importância sim, especialmente para colheita de elementos quanto ao fato criminoso.

Porém, a compreensão vetusta e deslegitimada pela CF/1988 gerava situações incompreensíveis: se alguém cometesse um delito inafiançável (em tese mais grave), era analisada diretamente a possibilidade de concessão de liberdade; já se o delito fosse afiançável (em tese menos grave), partia-se direto para a fixação da fiança, sem mesmo a análise de possibilidade de liberdade. Era um contrassenso sem tamanho.

Para o Supremo Tribunal Federal, a inafiançabilidade[25] não implica prisão automática, devendo-se analisar os pressupostos da preventiva ou, agora mais recentemente, de medidas cautelares pessoais. Logo, a compreensão do art. 53, § 2º, CF/1988 também merece uma tripla (re)valoração axiológica na hermenêutica sistêmica após esta nova compreensão do STF sobre o conceito e consequências da inafiançabilidade.

O art. 53, § 2º, CF/1988 não pode ser interpretado de maneira isolada exatamente por não existirem garantias absolutas. Manter a interpretação desta regra desta mesma maneira implicaria o reconhecimento de uma garantia irrestrita para que parlamentares em exercício que praticassem crimes jamais poderiam ser presos.

Não se pode conceber um ordenamento jurídico em que, de forma excepcional, não permita que o Poder Judiciário (sempre por ordem fundamentada da autoridade competente) determine a prisão cautelar ou imponha medidas cautelares menos gravosas diante da comprovação indubitável da existência de elementos que justifiquem uma (art. 312, CPP) ou outra restrição (art. 282, CPP).

Como norma de apoio para a interpretação da referida expressão, usa-se o artigo 290, §1º, a e b do CPP (ser o agente avistado e perseguido em seguida à prática do delito, sem interrupção, ainda que se possa perdê-lo de vista por momentos, bem como ficar-se sabendo, por indícios ou informações confiáveis, que o autor passou, há pouco tempo, em determinado local, dirigindo-se a outro, sendo, então, perseguido). No mais, cabe ao bom senso de cada magistrado, ao tomar conhecimento da prisão em flagrante impróprio, no caso concreto, avaliar se, realmente, seguiu-se o contido na expressão “logo após”.

Convém destacar que a perseguição duradoura pode demorar horas ou até dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime. O flagrante presumido ou ficto igualmente não deixa de ser classificado como impróprio e imperfeito. Desde que tenha tido início logo após a prática do crime.

Constitui-se na situação em que a pessoa, logo depois da prática criminosa, embora não tenha sido perseguida, é encontrada portando os instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção ser ela a autora da infração penal. É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à política a ocorrência de um roubo e, a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza-se o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão.

Merece destaque o posicionamento de Roberto Delmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior. É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão “logo depois” do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão logo após do inciso III do artigo 302 CPP.

Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 105).

Na jurisprudência: TJSC: “Há flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV) quando, embora não exista encalço, o agente é encontrado ‘logo depois’ do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que, por presunção, relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito (vide Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: RT, 2005, p. 563-564), a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados, malgrado estivessem de posse da res furtiva, sejam abordados pela polícia militar mais de 16 (dezesseis) horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia, em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime, e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito” (Ap. Crim. 2009.067381-7 – SC, 2.ª C., Rel. Salete Silva Sommariva, j. 29.10.2010, v.u.).

Interessante anotar que diligências fortuitas realizadas pela polícia não podem ser reconhecidas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Pois, muitas vezes, mesmo sem ter havido perseguição, após a ocorrência de delito, a política começa uma investigação, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com os instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal.

É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências, quanto ao mérito da ação, e as consequências processuais, rigorosíssimas, decorrentes da flagrância, em si mesma considerada. Pois que esta, nos crimes inafiançáveis, sujeita o acusado à prisão, contemporaneamente ao delito.

A flagrância, em qualquer de suas formas, por isso mesmo, que se apoia na imediata sucessão dos fatos, não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias quanto à autoria. Daí, a grande prudência com que se deve haver a justiça, em não a confundir com diligências policiais, post delictum, cujo valor probante, por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espaço, a prisão e a ‘atualidade ainda palpitante do crime’”.

Certamente, no pleno exercício do poder de polícia do Estado, é possível que os agentes da autoridade encontrem em procedimento de fuga ou trazendo consigo, objeto ou instrumento do crime, recém-praticado, cabendo, então, a prisão em flagrante.

É o caso de bloqueio feito em estrada ou via pública por policiais em atividade fiscalizatória, onde se encontra autor recente de crime. Verifica-se que não foi perseguido por quem executa o bloqueio, mas sim, em relação a quem o vem efetivamente perseguindo e o alcança pelo atraso provocado pelo dito bloqueio, o que não impende de que possa realmente estar em estado de flagrante delito ficto.

Portanto, poderá ser preso em flagrante tanto na hipótese do inciso III, como no inciso IV do artigo 302 CPP, respeitada a relação de imediatidade entre o delito e a prisão efetivada.

Curial, igualmente é destacar que o flagrante preparado ou provocada é mero arremedo ou embuste de flagrante, e ocorre quando uma pessoa provoca, induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim, poder prendê-la. Trata-se, enfim, de crime impossível, previsto no artigo 17 CP[26], pois é inviável a consumação delitiva. Simultaneamente, em que o provocador acarreta o cometimento do crime, age em sentido oposto para evitar-lhe o resultado. Estando a pessoa completamente nas mãos do provocador, não havendo viabilidade para a constituição do crime.

O verbete da Súmula 45 do STF, informa: Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém.

A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Exemplo.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando alguém para assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa atuando como isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível[27] sua consumação.

Há casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de outro. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do delito preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste. É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes.

O art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente. Valida a jurisprudência essa atitude.

Confira-se: STJ: “Mesmo configurado o flagrante preparado em relação à venda de entorpecentes a policiais, o mesmo não afetaria a anterior aquisição para entregar a consumo a substância entorpecente (‘trazer consigo para comércio’), razão pela qual se tem como descabida a aplicação da Súmula 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime impossível[28]” (HC 9.689 – SP, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 07.10.1999, v.u., DJ 08.11.1999, p. 83). Igualmente: TJMG, HC 1.0000.04.412976- 5/000, 2.ª C., rel. Herculano Rodrigues, 07.10.2004, v.u., DJ 27.10.2004.

Acrescente-se interessante colocação de Maurício Henrique Guimarães Pereira: “Na gíria policial, a conduta do policial que se faz passar por viciado, perante traficante, para seduzi-lo a exibir o entorpecente que guarda, é conhecida por ‘descolar entorpecente’, o que deixa certo que a substância preexiste à ação policial, mas em lugar incerto, pelo que o estado flagrancial revelado por essa conduta, para extremá-lo do flagrante provocado, pode ser nominado de ‘flagrante comprovado’” (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 230).

Flagrante esperado essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida.

Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Enfim, poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

Cabe sublinhar, no entanto, que o art. 17 do nosso Código Penal comentado, ser possível uma hipótese de flagrante esperado transformar-se em crime impossível. Caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum, trata-se de tentativa inútil e não punível, tal como prevista no art. 17 do Código Penal.

Flagrante diferido ou retardado: é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.

Observa-se que o disposto nos arts. 3.º e 8.º da Lei 12.850/2013: “Art. 3.º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (…) III – ação controlada

(…)Art. 8.º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (…)”

É pertinente realçar os conceitos sobre crimes permanentes que são aqueles que se consumam com uma única conduta, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação/execução da infração penal[29]. Desta forma, sequestrar determinada pessoa, enquanto o criminoso a detiver em seu poder, cerceando sua liberdade, está em franca execução do crime.

O delito consumou-se no momento da privação da liberdade, arrastando esse estado, pois continua a ferir o bem jurídico protegido. Logicamente, por uma questão de bom senso, cabe prisão em flagrante a qualquer momento. Nem precisaria existir o art. 303, pois o art. 302, I, do CPP se aplica ao caso concreto.

Assim: STF: “Habeas corpus. 2. Prisão em flagrante. Alegação de não configuração do estado de flagrância. Inexistência. Caráter permanente do crime de associação para o tráfico. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada” (HC 101.095 – SC, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, j. 31.08.2010, v.u.). TJES: “1. Por se tratar o tráfico de drogas de crime de natureza permanente, nos termos do art. 303 do CPP, subsistirá a situação de flagrante, enquanto não cessar a permanência, não havendo, portanto, a necessidade de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a exceção prevista no artigo 5.º, XI, da Constituição Federal” (HC 0018852- 54.2015.8.08.0000 – ES, 1.ª C. C., rel. Ewerton Schwab Pinto Junior, 09.09.2015, v.u.).

Já os crimes habituais: não admitem prisão em flagrante. O delito habitual é aquele cuja consumação se dá através da prática de várias condutas, em sequência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do agente, indesejável pela sociedade, motivo pelo qual foi objeto de previsão legal.

Uma única ação é irrelevante para o Direito Penal. Somente o conjunto se torna figura típica, o que é fruto da avaliação subjetiva do juiz, dependente das provas colhidas, para haver condenação. Logo, inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante.

Diversamente, o crime permanente[30], com o qual é frequentemente confundido – a ponto de alguns sustentarem que exista crime habitual[31] permanente –, consuma-se em uma única conduta, capaz de determinar o resultado, sendo que este se arrasta sozinho, sem a interferência do agente, que se omite. Note-se o ocorrido com a pessoa possuidora de depósito de substância entorpecente: primeiramente, o agente coloca a droga em sua casa (ação).

A partir daí, o resultado (ter em depósito) arrastasse por si mesmo, sem novas ações do autor. Essa situação fática é completamente distinta daquela configuradora do delito habitual. Este, diferentemente do permanente, não é capaz de gerar estado de flagrância, até porque a reiteração de atos é justamente a construtora da sua tipicidade, não se tratando de prolongamento da consumação.

O sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão da pessoa encontrada em uma das situações de flagrância previstas no artigo 302 do CPP. Pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial, inclusive a própria vítima. Observa-se ainda, que não se confunde com o condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade policial que presidirá a lavratura do auto, nem sempre corresponde àquele que efetuou a prisão.

Destaca-se que a prisão em flagrante não é medida cautelar e, sim, pré-cautelar, conforme elucidou Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques na obra “Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.402, de 4 de maio de 2011”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 89.

No entanto, somos obrigados a ressaltar que, pelo menos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, ainda prevalecia na jurisprudência o entendimento de que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia[32] provisória, sendo capaz de justificar, de per si, a manutenção do indivíduo sob cárcere, independentemente de sua conversão em preventiva no momento subsequente à homologação do respectivo auto.

Costumava-se citar, como fundamento legal dessa corrente, o preceito do art. 334 do CPP que permite que a fiança seja prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

Como a fiança só podia ser concedida àquele que foi preso em flagrante, e considerando que o art. 334 permite sua prestação em qualquer fase do processo, enquanto não houver o trânsito em julgado da condenação, concluía-se que o indivíduo preso em flagrante podia permanecer preso por conta do flagrante até esse momento.

Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, em quaisquer manifestações proferidas no exercício ou desempenho de suas funções. Essa inviolabilidade abrange qualquer forma de manifestação, escrita ou falada, exigindo-se apenas que ocorra no exercício da função, dentro ou fora da Casa respectiva.

Mais do que a liberdade de expressão do parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exercício da atividade legislativa, bem como a independência e harmonia entre os Poderes. A partir da Emenda Constitucional nº. 35/2001, ampliou-se a imunidade[33] para que, além de penal, se tornasse também civil, o que significa que o parlamentar não pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais em virtude de opiniões, palavras e votos no exercício de suas funções.

É necessário, contudo, que exista nexo funcional entre a manifestação reputada ofensiva e o exercício do mandato, pois a garantia somente se impõe quando imprescindível para o livre desempenho da função legislativa, não podendo ser convertida em licença para ofender pessoas desarrazoadamente. “A inviolabilidade penal parlamentar não pode albergar abusos manifestos.

Não foi certamente pensada para abrigar discursos e manifestações escabrosos, desconectados totalmente do interesse público e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648, p. 321; STF, Inquérito nº 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13.10.95, p. 34249)” (Luiz Flávio Gomes, Imunidades parlamentares, no site citado). O suplente não tem direito a imunidade, pois não está no exercício de suas funções.

Destacou-se que “a Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito”. Foi reconhecido expressamente que “imunidade é prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio.

E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase ao da igualdade de todos na lei”. Concluiu-se que “aplicar como pretende o impetrante a norma do art. 53, §§ 2º e 3º da Constituição vigente, quer dizer, como espaço jurídico que impede que o Poder Público cumpra a sua obrigação para chegar à apuração, e, se for o caso, à eventual punição de alguns pela proibição de adotar as providências devidas para se chegar ao fim do direito, além de se impedir que se extinga o ambiente institucional contaminado por práticas que podem se mostrar delituosas e ao possível cometimento de infrações que se vêm perpetrando no ente de federado, simplesmente porque não se pode aplicar o direito, seria chegar à mesma equação de ineficácia à narrada em numerosas passagens literárias. Mas a vida não é ficção e a moral nem o direito não hão de ser históricos para ser contadas sem compromisso com eficácia”.

Flagrante compulsório ou obrigatório: chama-se compulsório porque o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. Ocorre em qualquer das hipóteses previstas no art. 302 (flagrante próprio, impróprio e presumido), e diz respeito à autoridade policial e seus agentes, que têm o dever de efetuar a prisão em flagrante. Está previsto no art. 301, segunda parte, do Código de Processo Penal: “… as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

Quanto à natureza jurídica do instituto, entendemos, como Luiz Flávio Gomes, que a imunidade material[34] exclui a própria tipicidade, na medida em que a Constituição não pode dizer ao parlamentar que exerça livremente seu mandato, expressando suas opiniões e votos, e, ao mesmo tempo, considerar tais manifestações fatos definidos como crime.

A tipicidade pressupõe lesão ao bem jurídico, e, por conseguinte, só alcança comportamentos desviados, anormais, inadequados, contrastantes com o padrão social e jurídico vigente. O risco criado pela manifestação funcional do parlamentar é permitido e não pode ser enquadrado em nenhum modelo descritivo incriminador.

A sociedade, sopesando as vantagens e ônus de conferir aos representantes populares do Legislativo liberdade de manifestação para que exerçam com independência suas funções, entendeu tal garantia como necessária para a preservação do Estado Democrático de Direito.

O fato, portanto, à luz da teoria da imputação objetiva, é atípico e não se enquadra em nenhum modelo incriminador penal. Por essa razão, sendo o fato atípico, não há possibilidade de coautoria, nem participação, pois não existe nenhuma infração da qual se possa ser coautor ou partícipe. Nesse ponto, irreparável a observação de Luiz Flávio Gomes, no sentido de que “a Súmula 245 do STF (‘A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa’), nesse contexto, só é válida, como se percebe, em relação à imunidade (processual) parlamentar.

É cediço que existem diversas classificações doutrinárias de crime e sob diferentes critérios. Sob o critério do momento consumativo, há os crimes instantâneos, permanentes e continuados.

Entre os instantâneos (entre estes, os de efeito permanentes, tal como o homicídio), cuja consumação se dá apenas um único momento, não importando o tempo de duração da sua fase executiva. Já os permanentes em que o momento consumativo se protai no tempo e, assim, ocorre enquanto durar a ação do criminoso e, os continuados, que na verdade, trata-se de figura lastreada na equidade visando amenizar a pena severa que seria aplicável caso se procedesse a soma de todos os delitos cometidos.

O crime continuado, em verdade, é apenas ficção jurídica que habilita o juiz deixar de reconhecer um concurso material de crimes, quando as penas se somariam. Resultante da benevolência jurídica, para que diante de certas circunstâncias, não se aplique a pena de morte ao terceiro furto, por exemplo.

Importante ainda destacar que não se confunde crime continuado como crime contínuo que é delito permanente. Entre os exemplos cotidianos há três, a saber: furto, cárcere privado e furto em série.

Com relação especificamente ao crime continuado, ao crime permanente e ao crime habitual, também é possível a prisão em flagrante, desde que observadas as características de cada uma dessas modalidades de delito.

Nesse aspecto, não se deve confundir crime continuado com crime habitual. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal.

O crime habitual, por seu turno, normalmente é constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Exemplos: exercer ilegalmente a medicina (art. 282 do CP); manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual (art. 229 do CP); participar dos lucros da prostituta (art. 230 do CP) ou se fazer sustentar por ela. (In ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Flagrante em crime continuado, em crime permanente e em crime habitual. Disponível em:  https://emporiododireito.com.br/leitura/flagrante-em-crime-continuado-em-crime-permanente-e-em-crime-habitual Acesso em 20.2.2021).

Flagrante em crime continuado: “No crime continuado,” o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução… No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a prisão em flagrante. É cediço que existem diversas classificações doutrinárias de crime e sob diferentes critérios. Sob o critério do momento consumativo, há os crimes instantâneos, permanentes e continuados.

Entre os instantâneos (entre estes, os de efeito permanentes, tal como o homicídio), cuja consumação se dá apenas um único momento, não importando o tempo de duração da sua fase executiva. Já os permanentes em que o momento consumativo se protai no tempo e, assim, ocorre enquanto durar a ação do criminoso e, os continuados, que na verdade, trata-se de figura lastreada na equidade visando amenizar a pena severa que seria aplicável caso se procedesse a soma de todos os delitos cometidos.

O crime continuado, em verdade, é apenas ficção jurídica que habilita o juiz deixar de reconhecer um concurso material de crimes, quando as penas se somariam. Resultante da benevolência jurídica, para que diante de certas circunstâncias, não se aplique a pena de morte ao terceiro furto, por exemplo.

Importante ainda destacar que não se confunde crime continuado como crime contínuo que é delito permanente. Entre os exemplos cotidianos há três, a saber: furto, cárcere privado e furto em série. Com relação especificamente ao crime continuado, ao crime permanente e ao crime habitual, também é possível a prisão em flagrante, desde que observadas as características de cada uma dessas modalidades de delito.

Nesse aspecto, não se deve confundir crime continuado com crime habitual. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal.

A audiência de custódia[35] ou de apresentação é ato processual penal que obriga o preso em flagrante delito ser apresentado, em até vinte e quatro horas, à autoridade judicial. A pessoa submetida à prisão, é levada à presença do juiz para que este assegure seus direitos fundamentais, avaliando a legalidade e, até mesmo, a necessidade da manutenção da referida prisão.

A fundamentação internacional da audiência de custódia[36] está na ratificação pelo Brasil, do Pacto de San Jose da Costa Rica e o Pacto internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York[37]. Na prática jurídica, a partir de projeto do Conselho Nacional de Justiça em 2015, no ano seguinte entrou em vigência a Resolução 213 do CNJ, que regulamenta tais audiências.

O maior objetivo é conduzir o preso em flagrante de forma célere à presença do magistrado, do Ministério Público e do advogado ou Defensoria Pública, a que tenha direito. Quando será avaliada a legalidade da prisão, a integridade física do preso, fazendo-se respeitar as normas atinentes à dignidade da pessoa humana, desde o lançamento do Projeto pelo CNJ.

Aliás, esse mesmo órgão passou admitir tais audiências por videoconferência[38], caso não seja possível a audiência presencial, esta não poderá ser feita. Conforme o teor do Ato Normativo 9.672 que menciona a Resolução do CNJ 329/2020, regulamentando os critérios para realização de audiências bem como outros atos processuais por videoconferência[39], em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Federal 06/2020, em razão da pandemia mundial pelo Covid-19.

Em tempo, o Ministro Ricardo Lewandowski do Supremo Tribunal Federal, prorrogou em 30.12. 2020 estado de calamidade pública por causa da pandemia de coronavírus. O texto prolonga os efeitos do Decreto Legislativo nº 2.284, de 2020, que reconhecia o estado de calamidade pública até o próximo dia 31. Com isso, o Executivo fica desobrigado de cumprir metas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), podendo orientar recursos e investimentos para o combate à pandemia, além de poder solicitar recursos a nível federal, como o Fundo Nacional para Calamidades Públicas, Proteção e Defesa Civil.

Enfim, a tão comentada prisão em flagrante (confirmada por unanimidade pelo Plenário do STF) foi regular e legal, tanto que fora normalmente confirmada em audiência de custódia, bem como confirmada e mantida pelo Congresso Nacional, por 364 a 130. Aguardemos, cenas dos próximos capítulos[40].

Referências

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Flagrante em crime continuado, em crime permanente e em crime habitual. Disponível em:  https://emporiododireito.com.br/leitura/flagrante-em-crime-continuado-em-crime-permanente-e-em-crime-habitual Acesso em 20.2.2021)

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Autores:

Gisele Leite

Ramiro Luiz Pereira da Cruz

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