A fiança e a pobreza – a posição do Supremo Tribunal Federal

A FIANÇA E A POBREZA – A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL[1]

                                                           Por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu de ofício o Habeas Corpus nº. 114731 para garantir liberdade provisória ao pedreiro V.S.D., com a dispensa do pagamento de fiança. A custódia dele foi mantida cautelarmente pela Justiça paulista em razão do não pagamento da fiança no valor de cinco salários mínimos (R$ 3.110,00 à época do arbitramento). A Turma ressalvou a possibilidade de o juiz competente aplicar medidas alternativas à restrição da liberdade, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. A decisão confirma medida liminar concedida em agosto de 2012 pelo Ministro Cezar Peluso (aposentado). Os Ministros presentes à sessão da Turma acompanharam o voto do relator, Ministro Teori Zavascki, que entendeu incabível a impetração no caso, mas se pronunciou pela concessão da ordem de ofício. A decisão considerou o fato de o juiz de primeiro grau, ao manter a exigência da fiança, não ter verificado a condição econômica do acusado (artigo 326 do Código de Processo Penal), que é pedreiro e convive com companheira empregada doméstica, e não tinha condições de pagar o valor estipulado. Como o juiz havia imposto como condição de soltura apenas o pagamento da fiança, ficou caracterizado, segundo o relator do processo, não haver outros motivos factuais ou de ordem pessoal para manter a prisão, que foi decretada por embriaguez ao volante. Segundo o Ministro, a incapacidade de pagar a fiança não pode ser óbice intransponível da liberdade, quando não existem outros motivos. Ademais, conforme lembrou o relator e observou a Procuradoria Geral da República ao se manifestar pela revogação da prisão preventiva, o Ministério Público havia opinado pela redução do valor da fiança à metade, mas o pedido não foi acolhido pelo juiz.

                                                           Consideramos acertadíssima tal decisão da Suprema Corte.

                                                           Como se sabe, foi promulgada a Lei nº. 12.403/2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 05 de maio de 2011, que alterou substancialmente o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epígrafe: “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”.

                                                           Uma das medidas cautelares previstas no novo art. 319 está a fiança com as seguintes finalidades: a) assegurar o comparecimento a atos do processo; b) evitar a obstrução do seu andamento; c) em caso de resistência injustificada à ordem judicial (atentando-se para o direito do indiciado e do réu de não auto-incriminação); a liberdade provisória com fiança poderá ser cumulada com outras medidas cautelares. .

                                                           Pela nova disposição do art. 322, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos; nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em quarenta e oito horas. Caso a autoridade policial recuse ou retarde a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o Juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas. Observa-se que o art. 335 dá ao preso, neste último caso, capacidade postulatória para requerer diretamente ao Juiz o arbitramento de fiança, quando tal medida foi negada (ou houve demora) pela autoridade policial. Evidentemente que, nada obstante se tratar de ato postulatório perante autoridade judiciária, justifica-se excepcionar-se o art. 1º., I do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906/94), tendo em vista cuidar-se de medida urgente que visa a obstar uma prisão provisória desnecessária. Aqui, deve prevalecer o princípio do favor libertatis.

                                                           A lei estabelece como crimes inafiançáveis, em consonância com a Constituição Federal, os crimes de racismo (apenas os previstos na Lei nº. 7.716/89, também imprescritíveis, e não aquele tipificado no art. 140, § 3^º., do Código Penal – a chamada injúria com preconceito), de tortura (Lei nº. 9.455/97), o tráfico ilícito de drogas (Lei nº. 11.343/06), o terrorismo (art. 20 da Lei nº. 7.170/83), os hediondos (Lei 8.072/90) e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (estes também imprescritíveis e tipificados na Lei de Segurança Nacional – Lei nº. 7.170/83). Ademais, independentemente do crime praticado, não será, igualmente, concedida fiança: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 (ver adiante); b) em caso de prisão civil (alimentante faltoso); c) em caso de prisão militar; d) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Obviamente que, com estas novas disposições legais, considerar-se-ão imediatamente revogadas quaisquer outras hipóteses legais de inafiançabilidade anteriormente previstas, à luz do disposto no art. 2º., § 1º., da Lei nº. 12.376/2010 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.  

                                                           Deve-se atentar para o fato de que a inafiançabilidade (por si só) não impede a liberdade provisória (cumulada com outra medida cautelar ou mesmo vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo), pois o que a Constituição proíbe expressamente é a fiança e não a liberdade provisória (ao contrário, exige-a quando cabível!). Assim, nada obstante tratar-se de crime inafiançável, nada obsta que o Juiz, vislumbrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, conceda a liberdade provisória (sem fiança obviamente), sujeitando o beneficiado a cumprir outra medida cautelar ou vinculando-o a comparecer a todos os atos do processo que não impliquem em ofensa ao seu direito ao silêncio e ao de não auto-incriminação.

                                                           O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder entre um a cem salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a quatro anos e de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a quatro anos. Nada obstante tais limites, se assim o recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá (inclusive pela autoridade policial) ser dispensada na hipótese do art. 350 (ver adiante), ser reduzida até o máximo de dois terços ou ser aumentada em até mil vezes. É preciso atentar, no entanto, que “a fiança, por força de sua natureza jurídica cautelar diversa das restritivas de liberdade, deve ser utilizada pelas autoridades policial e jurisdicional como medida alternativa à prisão, e não como antecipação de tutela penal. (…) A análise restringiu-se ao microssistema da preventiva, esquecendo o magistrado da principal premissa desse conjunto normativo de necessária aplicabilidade conjunta: os aspectos principiológicos do art. 282 do CPP. Os princípios da adequação e da necessidade, estampados no art. 282 do CPP são as vigas mestras de todo o novo sistema cautelar. (…) É certo que o magistrado leva em conta o valor de uma futura e provável indenização ou ressarcimento ao erário, mas também não pode olvidar de diversos outros fatores legais (novos) e constitucionais (antigos) que precisa ponderar, como, p.ex. a substituição da prisão preventiva mesmo quando presentes os seus requisitos e a presunção do estado de inocência. O magistrado, diante da nova lei e sob a vigilância constitucional, deve fundamentar uma decisão em habeas corpus da seguinte forma: se a decisão que mandou prender preventivamente está frágil e sem fundamentação razoável, deve-se, por imperativo constitucional, revogar essa prisão sem estabelecer nenhuma condição para isso. Porém, se estiverem demonstrados os requisitos do art. 312, o magistrado deve reconhecer essa existência, demonstrar que poderia julgar pela manutenção da prisão, mas dar como medida cautelar alternativa o pagamento de uma fiança razoável, ou qualquer outro dispositivo cautelar presente nos arts. 319 e 320 do CPP, expedindo-se alvará de soltura após a audiência em 1.ª instância para fixar as medidas cautelares. (…) Direito esse que deve ser exercido em casos semelhantes, principalmente se o valor da fiança exceder o razoável e prejudicar a devolução da liberdade do acusado, postulando pela restituição da parcela abusiva da quantia arbitrada, ou sua total substituição por outra medida que não impeça o direito de locomoção do indivíduo.”[2]

                                                           A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (inclusive na própria sentença condenatória, nos termos do parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal).

                                                           Determina-se como finalidade da fiança (o dinheiro ou objetos dados) o pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, mesmo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110, Código Penal). Observa-se, contudo, que decretada a extinção da punibilidade após a sentença condenatória, a fiança prestar-se-á, tão somente, para o pagamento de custas eventualmente devidas e ao pagamento da indenização do dano, pois a multa e a prestação pecuniária, como sanções penais que são, evidentemente estarão atingidas também pela prescrição ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade.

                                                           Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal), com a ressalva acima feita em relação à pena de multa e de prestação pecuniária.

                                                           Considerar-se-á quebrada a fiança quando o acusado, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; quando deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo ou descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança (nestes casos, será possível que, além da quebra da fiança, seja decretada, concomitantemente, a prisão preventiva, nos termos acima indicados); se resistir injustificadamente a ordem judicial ou, por fim, se vier a praticar nova infração penal dolosa (não crime culposo).  Neste caso, caso seja injustificado o quebramento, o acusado perderá metade do valor prestado, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. No caso de quebramento de fiança, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

                                                           Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direitos) definitivamente imposta (ou seja, com trânsito em julgado). Neste caso, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado (inclusive o pagamento da multa ou da prestação pecuniária), o valor da fiança será recolhido ao fundo penitenciário (FUNPEN), na forma da lei.[3]

                                                           Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória (sem fiança), sujeitando-o, porém, às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código (não alterados)[4], além de outras medidas cautelares, se for o caso. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, o Juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente (ver observação sobre a figura do assistente no processo penal) ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único do Código de Processo Penal. Neste sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº. 238956, entendeu ser ilegal o a decisão que condiciona a liberdade provisória ao pagamento de fiança fixada em valor superior à capacidade de pagamento dos presos. E com este entendimento, concedeu a ordem pleiteada, isentando dois moradores de rua do pagamento de fiança para serem libertados. No caso os réus foram presos em flagrante por furto qualificado, ao arrombar e furtar objetos de uma banca de jornais. Diante desta situação os indivíduos tiveram a fiança arbitrada em um salário mínimo e a liberdade condicionada ao comparecimento aos atos processuais, proibição de ausentar-se da comarca e monitoramento eletrônico. Diante desta decisão, a Defensoria impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou o pedido. Assim, foi impetrado o HC no STJ, que ao analisar o caso considerou que o princípio da proporcionalidade não foi observado, uma vez que o valor da fiança não condizia com as reais possibilidades financeiras dos réus. Deste modo, a Sexta Turma, por unanimidade, concedeu o pedido, libertando os acusados que são primários e de bons antecedentes, mantendo, porém, as demais condições estipuladas em primeiro grau. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – Sexta Turma isenta moradores de rua do pagamento de fiança, em 13 de jun. 2012. Disponível: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106031 Acesso em: 13 de jun. 2012).

                                                           Para concluir, é preciso que interpretemos este dispositivo à luz do direito ao silêncio (constitucionalmente assegurado) e o de não auto-incriminação, ou seja, é possível que o não comparecimento do réu ou indiciado deva-se ao seu direito de não produzir prova contra si mesmo, opção que, obviamente, não poderá prejudicá-lo (não comparecer a uma acareação ou a um reconhecimento de pessoa, por exemplo). Neste sentido, conferir o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, assim como o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).