O prequestionamento como requisito essencial à definição do Superior Tribunal de Justiça como agente uniformizador da interpretação da lei federal

Raíssa Saback Maltez Gurgel

Sumário: Introdução – 1 Conceito de prequestionamento – 2 Histórico do prequestionamento – 3 Entendimento jurisprudencial sobre o prequestionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – Conclusão – Referências.

Resumo

O presente estudo tem como objetivo aprofundar a discussão em torno da definição de prequestionamento, seu contexto histórico e abordar de forma explicativa o entendimento jurisprudencial sobre o tema. A propósito, a análise jurisprudencial tem como objeto a atividade jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça sobre tal requisito de admissibilidade recursal que se confunde com a própria competência do Tribunal – criado para uniformizar a interpretação da legislação federal em todo o país, não podendo ser definido como mais uma instância recursal – e culmina no estudo do que se entende por prequestionamento frente à nova sistemática processual.

INTRODUÇÃO

O direito processual apresenta-se como uma importante ferramenta para efetivação do direito a que se busca tutela jurisdicional. Afinal, o processo é o meio pelo qual o cidadão alcança sua pretensão, de modo que os princípios processuais e constitucionais relativos ao procedimento devem ser observados a fim de que não haja qualquer nulidade capaz de invalidar todo o esforço empreendido pela parte interessada e pelo Estado-Juiz.

No que diz respeito ao recurso especial, o direito processual é especialmente importante, eis que possui a função de delinear a prática forense relacionada ao restrito acesso do jurisdicionado ao Superior Tribunal de Justiça que tem sua competência definida constitucionalmente como agente uniformizador da interpretação da lei federal.

Essa atividade de harmonizar a interpretação da legislação federal em todo o país tem relação direta com as hipóteses de cabimento do recurso especial, motivo pelo qual a Constituição Federal também cuida dos requisitos de cabimento dos recursos direcionados à Corte Superior, dentre os quais encontra-se o prequestionamento, objeto do presente estudo.

No que diz respeito ao tema, e diante das dificuldades empreendidas pelo direito processual civil ao regulamentar a previsão constitucional, busca-se uma reflexão sobre o que se entende por prequestionamento a partir da evolução histórica e jurisprudencial do instituto no Superior Tribunal de Justiça.

1 Conceito de prequestionamento

Atualmente, o prequestionamento pode ser conceituado como um requisito relacionado ao cabimento dos recursos extraordinários – compreendidos como recurso especial e recurso extraordinário – e se revela a partir da emissão de juízo de valor pelo Tribunal de origem acerca da questão controvertida.

Com efeito, a Constituição Federal prevê os requisitos para o cabimento dos recursos extraordinários e, no que diz respeito ao recurso especial, a previsão constitucional delimita a atuação do Superior Tribunal de Justiça ao julgamento de causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios – art. 105, III, da Carta Magna. [1]

No mesmo sentido, as lições do professor e doutor Osmar Mendes Paixão Côrtes: “prequestionamento significa o trato, pela decisão recorrida, da matéria a ser reexaminada no Tribunal Superior” [2].

Assim, diante do texto constitucional, extrai-se a necessidade de apreciação da matéria pela Corte de origem a fim de viabilizar a atuação da Corte Superior que, por sua vez, tem como função a uniformização da interpretação da lei federal.

Logo, observa-se que a própria função jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça – como uniformizador da compreensão e aplicação da lei federal dentro da hierarquia do sistema judiciário brasileiro – pode ficar prejudicada ante a ausência de prequestionamento da matéria controvertida no acórdão recorrido.

Isso porque, o revolvimento da íntegra do processo extrapola os limites de autuação dos Tribunais Superiores que apenas confirmam ou infirmam o aresto vergastado[3]. Com efeito, a Corte Superior não deve funcionar como uma terceira instância, mas sim como uma forma de dizer o direito em nível nacional a fim de que as decisões proferidas em todo o país sobre o mesmo tema estejam em harmonia de entendimento.

Ademais, também compõe o conceito de prequestionamento a sua divisão em tipos, quais sejam: explícito, implícito e ficto. Tais espécies buscam o aprofundamento teórico sobre a caracterização do prequestionamento a partir da análise do grau de manifestação do acórdão recorrido sobre a questão controvertida. Tudo a fim de definir os parâmetros necessários ao conhecimento do recurso extraordinário.

Dessume-se da jurisprudência que o prequestionamento explícito se revela quando o Tribunal de origem aprecia não só a controvérsia suscitada, mas também expõe, explicitamente, o dispositivo legal utilizado para formar o seu convencimento[4]. O prequestionamento implícito, por sua vez, ocorre quando o acórdão recorrido se manifesta sobre a questão jurídica, mas não aponta o artigo de lei[5]. Por fim, o prequestionamento ficto ocorre a partir da simples atividade proativa da parte interessada em suscitar o tema que pretende revisão[6].

Essa divisão conceitual entre os tipos de prequestionamento é importante para a compreensão da evolução histórica do instituto no Brasil, conforme se verá a seguir.

2 Histórico do prequestionamento

O prequestionamento originou-se na Inglaterra a partir da Lei Judiciária de 1789 (Judiciary Act) que instituiu a possibilidade de interposição de recurso para a Corte Suprema contra decisão exarada pela Justiça Estadual que se manifestasse sobre a questão federal suscitada pela parte interessada (writ of error).[7]

No Brasil, o prequestionamento apareceu pela primeira vez na Constituição Federal de 1891[8] ao tratar do cabimento do recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. No dispositivo em referência, havia direta orientação no sentido de que a matéria estaria apta à apreciação da Corte Suprema se, questionada, houvesse manifestação do Tribunal do Estado contra ela, ou seja, para a configuração do prequestionamento seria necessária a apreciação do Tribunal de origem sobre a temática a partir da atividade proativa da parte interessada.[9]

A respeito do tema, destaca-se importante reflexão suscitada pelo Ministro Lúcio de Mendonça ao confirmar a imprescindibilidade da emissão de juízo de valor no acórdão recorrido sobre o tema controvertido, pois, somente assim, é possível a revisão do que foi decidido, conforme preconizava o texto constitucional da época[10]:

Para que caiba este recurso, é necessário que a questão que o provoca tenha sido effectivamente agitada em processo movido perante as justiças estaduaes e lá tenha sido julgada: não basta que tal questão se possa ou pudesse suscitar naquella ordem judiciaria. Isto é expresso no Judiciary Act, a que mais de uma vez nos termos referidos como a origem remota do nosso recurso: ‘But to authorize the removal under that act, ir most appear by the record, either expressely ou by clear and necessary intendment, that some onde of the enumerated questions did arise in the State court, and was there passed upon. It is not suficiente that might have arisen or been applicable’.

Ainda neste ponto assentou o supremo tribunal a sã doutrina no Accordam de 11 de maio de 1895.

Esse conceito de prequestionamento somente passou a ser indagado jurisprudencialmente a partir da vigência da Constituição de 1946[11] que suprimiu o verbo “questionar” do texto constitucional. Tal supressão causou grande dúvida na comunidade jurídica e desde então até a atual Constituição, muito se discutiu acerca da necessidade da atividade proativa da parte a fim de instar o órgão jurisdicional a tratar sobre o tema a ser uniformizado.

A dúvida não subsistiu, tendo o Supremo Tribunal Federal se orientando no sentido de que a exigência do prequestionamento estaria implícita na Constituição Federal, motivo pelo qual as decisões proferidas a partir então passaram a referir-se ao prequestionamento tão somente como a manifestação, pelo Tribunal recorrido, acerca da questão de direito[12].

Essa compreensão acerca da necessidade implícita de observância do prequestionamento se manteve com a edição das Constituições Federais que se seguiram, inclusive no que diz respeito à interpretação da Carta Magna de 1988 que, além de repetir a redação relacionada ao cabimento do recurso extraordinário (art. 102, III, “a”) inovou ao criar o Superior Tribunal de Justiça (art. 105).

O novo órgão jurisdicional – Superior Tribunal de Justiça – tem como objetivo a divisão da atividade uniformizadora desenvolvida pela Suprema Corte, sobrecarregada em razão da grande demanda. Com efeito, o novo tribunal tem como função a uniformização da matéria infraconstitucional, tendo o Supremo Tribunal Federal remanescido com a unificação interpretativa do texto constitucional[13].

No ponto, insta salientar que toda a construção doutrinária e jurisprudencial até então desenvolvida sobre o prequestionamento se adequa perfeitamente ao recurso especial. Isso porque ambos recursos extraordinários possuem a redação constitucional similar quanto ao ponto, qual seja, de que a atividade cognitiva nos Tribunais Superiores se limita às “causas decididas”.

Ante o exposto, verifica-se que o prequestionamento surgiu como uma iniciativa da parte ao suscitar determinada questão controvertida para apreciação pelo Tribunal e, diante da necessidade de revisão de tal entendimento, viabilizar a interposição de recurso extraordinário. Tal compreensão de prequestionamento, nos termos do Judiciary Act, permaneceu até a promulgação da Constituição Federal de 1946 que, ao retirar o verbo “questionar” suscitou dúvidas quanto à permanência do prequestionamento como cabimento do recurso extraordinário, o que foi dirimido pela Suprema Corte brasileira ao afirmar que o requisito do prequestionamento remanescia implícito no texto constitucional e se traduzia como a apreciação do tema pelo acórdão recorrido.

Delineada a evolução histórica do instituto, torna-se importante o estudo jurisprudencial sobre o tema no Brasil, relacionando com os tipos de prequestionamento.

3 Entendimento jurisprudencial sobre o prequestionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça

Conforme consignado anteriormente, fica claro que o prequestionamento – compreendido como a manifestação do Tribunal de origem acerca da questão federal controvertida – tem uma razão de ser e se justifica a partir de todo o contexto histórico e lógico interpretativo da função jurisdicional dos Tribunais Superiores.

Desse modo, objetivando a consolidação de tal entendimento no âmbito jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal editou, em 1963, os seguintes enunciados sumulares:

Súmula 282. Não é admissível apelo extremo quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.[14]

Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. [15]

Observa-se que os julgados que ensejaram a edição de tais súmulas são bastante objetivos e firmes no propósito de consolidar o entendimento de que o conhecimento do recurso extraordinário pressupõe a manifestação pelo Tribunal de origem sobre a questão constitucional controvertida. Com efeito, a essa época, não havia preocupação com a análise acerca da profundidade da manifestação realizada pelo juízo a quo, ou seja, não havia discussões sobre a necessidade de menção expressa ao dispositivo de lei supostamente violado ou não.

Nesse sentido, os seguintes excertos dos precedentes que ensejaram a criação da Súmula 282/STF:

Contesta, entretanto, o recorrido, com veemência, aquela alegação, mas não cabe, na instância extraordinária, o exame de matéria cuja apreciação e julgamento não se verifique no contexto da decisão recorrida. [16]

Quanto aos efeitos da quitação, que de resto não teria sido dada por todos os condôminos, houve omissão do acórdão recorrido e da sentença, a que se reportam, e os recorrentes deixaram de opor embargos declaratórios. Não pode, pois, essa matéria, ser reapreciada no recurso extraordinário. [17]

No que se refere à Súmula 356/STF não havia qualquer relação desta com o prequestionamento ficto, o que somente ocorreu a posteriori. Isso porque os precedentes que deram origem a tal enunciado sumular visavam tão somente firmar a tese de que o recurso extraordinário não pode ser utilizado como sucedâneo recursal de embargos de declaração:

O recurso extraordinário não é meio processual hábil para suprir embargos de declaração[18].

Por último, os defeitos formais do termo de renúncia à herança não foram apreciados no acórdão recorrido. Faltou, assim, quanto a essa matéria, o indispensável pré-questionamento, pois o recurso extraordinário não é substitutivo dos embargos declaratórios, que deveriam ter sido opostos no caso presente[19].

Não obstante, com o tempo e devido à evolução dos estudos acerca da configuração do prequestionamento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores passou a se dedicar à definição de parâmetros para o reconhecimento de que determinada questão federal foi mesmo prequestionada. Esse estudo possui relação direta com a divisão do prequestionamento em diferentes tipos (explícito, implícito e ficto – anteriormente apresentados), pois o grau de cognição sobre a matéria de insurgência pode ser determinante para o conhecimento ou não de um recurso extraordinário.

A esse respeito, ganhou especial relevância a discussão em torno da admissibilidade do recurso extraordinário em que o Tribunal de origem não aprecia tema imprescindível ao julgamento da causa suscitado oportunamente e mantem-se silente mesmo com a oposição de embargos de declaração.

Nesse caso, observa-se que mesmo uma atuação diligente por parte do causídico pode não ser suficiente para o acesso a uma prestação jurisdicional eficaz e justa. Isso porque o recurso extraordinário interposto com fundamento na ofensa aos artigos 5º, XXXV, LIV, LV, ou 93, IX, da Constituição Federal, não é admitido pela Suprema Corte sob a alegação de que tal insurgência revela violação reflexa ao texto constitucional[20].

Assim, a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal por muito tempo sustentou a ideia de que o requisito do prequestionamento é atendido quando, a despeito da ausência de manifestação pelo acórdão recorrido, a parte tenha suscitado o tema em momento oportuno e o Tribunal tenha permanecido silente. Para tanto, somente seria necessário verificar efetiva alusão à matéria constitucional por parte do acórdão recorrido a fim de confirmar a competência para julgamento da Suprema Corte. Esse raciocínio foi atrelado a uma nova interpretação da Súmula 356/STF que passou a traduzir o que se entende por prequestionamento ficto[21].

A respeito do tema, cabe citar importante ensinamento do professor e doutor Osmar Mendes Paixão Côrtes no livro Recursos para os Tribunais Superiores e o novo CPC:

Esse posicionamento [sobre a satisfação do requisito do prequestionamento pela mera oposição de embargos de declaração pela parte sucumbente] decorre de uma interpretação a contrario sensu da própria Súmula n.º 356 do STF – se o ponto omisso sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não foi prequestionado, o ponto omisso objeto de embargos pode ser dado por prequestionado[22].

A propósito, o debate ocorrido no julgamento do RE n. 208.639/RS, 2ª Turma, 6.4.1999, Relator Ministro Marco Aurélio. Na ocasião, defendeu o Ministro Nelson Jobim, Relator para o acórdão:

Leio parte do voto do Min. Oscar Correa (RE 97.082, 1ª Turma,11.10.1983, RTJ 107/1.154/5):

‘Tem a Corte jurisprudência no sentido de que não se admite prequestionamento implícito [ficto], mesmo em matéria constitucional. Parece-me, contudo, que não há levar tão longe a exigência, se tentado nos competentes embargos declaratórios, recusa-se o Tribunal a enuncia-lo, mas refere, ainda que apenas na repetição do pedido dos embargantes, a alusão à matéria constitucional….’.

Digo eu.

No presente caso, a alusão à matéria constitucional (confronto do DL 406/68 com a Constituição) está no próprio voto, ao aludir jurisprudência que o fundamenta.

Lembro, por último, E. MUNIZ DE ARAGÃO:

‘… se da análise a deliberação recorrida defluir que, mesmo rejeitados os embargos de declaração, à omissão formal não corresponde efetivamente lacuna substancial, o recurso poderá ser examinado quanto ao julgamento dos embargos; não ficará somente na apreciação da recusa de suprir-lhe a apontada omissão’ (in Pré-questionamento, Ver. Forense, v. 326, p. 47, 12.1994).

O conhecimento do Recurso se impõe. [23]

E no RE n. 219.934, Relator Ministro Octavio Gallotti. Sobre o tema, o Ministro Sepúlveda Pertence fundamentou o seu voto nos seguintes termos:

A opinião expendida pelo eminente Ministro Marco Aurélio é hoje jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, que a consagrou na Súmula 211/STJ (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”). E, na doutrina, a mesma tese veio a receber a defesa vigorosa de excelente monografia de um jurista do Paraná (J. M. Garcia Medina, O Prequestionamento nos Recursos Extraordinário e Especial, 2ª ed., RT, 1999, p. 290).

Analisei a questão a partir do acórdão da Segunda Turma, da lavra do Ministro Marco Aurélio, que consagrava o entendimento agora reiterado por S. Exa.: mantive-me, no entanto, fiel aos precedentes que embasaram a Súmula 356 conforme consignei na ementa do RE 210.638, julgado em 14 de abril de 1998, publicado no DJ de 19/06/98:

“EMENTA: I. RE: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entende-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela.”

Noto que, na egrégia Segunda Turma, que chegou a perfilhar a tese do Ministro Marco Aurélio, no entanto, no RE 208.639, após a tese do Ministro Nelson Jobim, transcrito no informativo 157, a maioria também se alinhou ao mesmo entendimento da Primeira, de estreita fidelidade à Súmula. É oportuno, assim, que o Plenário esteja, neste julgamento, a reafirmar a doutrina da Súmula 356.[24]

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, sempre manteve o entendimento de que o pronunciamento pelo Tribunal de origem acerca da questão federal controvertida é imprescindível ao conhecimento do apelo nobre. Portanto, somente seriam conhecidos os recursos em que o acórdão recorrido tenha abordado a temática citando o dispositivo legal aplicável e indicado como violado (prequestionamento explícito) ou quando tenha se manifestado sobre a tese de insurgência do recurso especial mesmo sem mencionar o artigo de lei que possui o comando normativo relacionado ao tema (prequestionamento implícito).

No que se refere à alegada negativa de prestação jurisdicional quando evidenciado que o acórdão recorrido se manteve silente acerca de determinada tese relevante para o julgamento do feito – mesmo que a matéria tenha sido suscitada em momento oportuno e tendo sido opostos embargos de declaração – observa-se que a Corte Superior pode proceder à anulação do acórdão que apreciou os aclaratórios por violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973. Nesse caso, o aresto dos embargos de declaração é anulado e os autos retornam ao juízo de origem, logo, não há falar em prequestionamento ficto.

Assim, na Corte Superior firmou-se o entendimento de que o prequestionamento somente se verifica com a efetiva análise da questão federal controvertida – admissão para fins de conhecimento do recurso especial com base no prequestionamento explícito ou implícito[25]. A propósito, foi editada a Súmula 211 em 1998[26]:

Súmula 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

No ponto, destaca-se os ensinamentos do Ministro Demócrito Reinaldo, no AG 67820/SP, DJe de 25/9/1995, p. 31089, um dos precedentes que ensejaram a edição da Súmula 211/STJ e que bem sintetiza a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

Com efeito, é defeso a esta Corte debruçar-se sobre tema não examinado pelo acórdão recorrido, pois se assim procedesse estaria vulnerando o princípio das instâncias recursais, que limita a amplitude do efeito devolutivo. A supressão de instancia, sua consequência concreta, constitui gravíssimo atentado contra as garantias processuais das partes, principalmente no que concerne ao direito de defesa. [27]

Portanto, para o Superior Tribunal de Justiça, a total ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre a questão federal controvertida inviabiliza o conhecimento do recurso especial ante a ausência de um dos requisitos constitucionais do seu cabimento.

Insta salientar que mais recentemente o Supremo Tribunal Federal indicou possível mudança de entendimento acerca da interpretação da Súmula 356/STF. Isso porque foram proferidos vários julgados em que, a rigor do que já era consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, a ausência de apreciação da controvérsia pelo acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso por falta de prequestionamento – ainda que a parte tenha suscitado o tema em momento oportuno e opostos embargos de declaração

A respeito dessa possível mudança de entendimento, cito como exemplo os seguintes julgados:

O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de entendimento. O instituto visa o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso extraordinário no permissivo constitucional [28].

Para se considerar que houve prequestionamento, não é necessário que o acórdão recorrido tenha tratado explicitamente dos dispositivos constitucionais invocados pela parte recorrente. É necessário, porém, que o referido acórdão tenha versado inequivocamente sobre a matéria neles abordada [29].

O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária[30].

Atualmente, com a vigência do Código de Processo Civil de 2015, instaurou-se nova sistemática processual com o comando normativo inserto no art. 1.025 do CPC/2015 que permite a flexibilização da regra do prequestionamento para determinadas hipóteses observadas no caso concreto.

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Com efeito, não obstante a inovadora previsão na lei processual – que pode assegurar maior acesso do jurisdicionado às Corte Superiores – é certo que a nova disposição de lei não pode ser contrária às normas constitucionais e à própria natureza do Tribunal ad quem.

Nesse sentido, observa-se que a interpretação do artigo 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 por parte do Superior Tribunal de Justiça tem revelado certa parcimônia na aplicação do referido dispositivo. A propósito, verifica-se que, em verdade, o objetivo do dispositivo em referência é evitar que o Superior Tribunal dê provimento a recurso apenas para determinar a volta dos autos à Corte de origem, para corrigir o vício de omissão, obscuridade ou contradição.

Todavia, há certos requisitos a serem observados. Nesse ponto, impende destacar que a própria redação do dispositivo em referência prevê a necessidade da omissão ter sido suscitada em momento oportuno, reiterada em sede de embargos de declaração e ter permanecido omissa pelo Tribunal de origem. Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça já possui jurisprudência no sentido de que a aplicação do comando normativo do art. 1.025 do Código de Processo Civil depende da indicada violação ao art. 1.022 comprovando a existência de omissão.

A propósito os seguintes julgados:

Na forma da jurisprudência do STJ, “a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei” (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese em julgamento na qual não foi apontada contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015. [31]

“Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes.” (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 11/05/2018). [32]

Noutro giro, a respeito do tema, cabe citar importante ensinamento do professor e doutor Osmar Mendes Paixão Côrtes no livro Recursos para os Tribunais Superiores e o novo CPC:

Portanto, o posicionamento de que a simples oposição de embargos serve para prequestionar deve ser considerado com cautela. Os embargos declaratórios servem para prequestionar desde que ocorrente e não sanado o vício alegado, se a matéria tiver sido objetivo do recurso ou das contrarrazões ao Tribunal prolator da decisão recorrida, e se não for fática, mas jurídica. Entendimento em sentido contrário importaria em autorizar que embargos prequestionadores inovassem na matéria a ser objeto de devolução ao Tribunal Superior e em abrir margem para o reexame de matéria fática pela instância extraordinária[33].

Observa-se, nas palavras do professor, o impedimento de aplicação do artigo 1.025 para casos de omissão de matéria fática. Afinal, como cediço, o Superior Tribunal de Justiça não está apto a analisar matéria que demande o revolvimento do contexto fático dos autos, eis que não se trata de mais uma instância recursal, mas sim órgão jurisdicional uniformizador da interpretação da lei federal.

Acerca do assunto, destaca-se a Súmula 7/STJ em que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse sentido, o seguinte julgado:

(…) O vigente Estatuto Processual admite, no seu art. 1.025, o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma com a mera oposição de embargos de declaração, independentemente da efetiva manifestação da instância ordinária sobre as teses expostas.

Se é correto que o novo Código de Processo Civil ampliou a possibilidade de reconhecer o prequestionamento nas situações que indica, não menos certo é que a exegese a ser dispensada ao seu art. 1.025 é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal   de   Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação   das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional. Disso decorre, por conseguinte, que o comando contido   no   art.   1.025   do CPC/15 está adstrito à questão exclusivamente de direito, é dizer, aquela que não imponha a esta Corte   a análise ou reexame de elementos fáticos-probatórios, providência   que   lhe   permanece   interditada,   em virtude do delineamento constitucional de sua competência. Precedentes. [34]

Conclusão

Diante do exposto, no que diz respeito às regras aplicáveis ao recurso especial, não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça foi criado para unificar a interpretação das leis infraconstitucionais. Essa premissa é de maior importância, pois, caso contrário, corre-se o risco de transforma-lo em Corte de terceira instância, com devolutividade desmedida, o que ensejaria irrefragavelmente o estímulo a interposição de recursos e a uma sobrecarga ainda maior do que a já existente.

Nesse sentido, observa-se que a evolução jurisprudencial desde a origem do requisito do prequestionamento no Brasil até a nova sistemática processual tem como objetivo a tutela dessa função jurisdicional excepcional em que o Tribunal Superior analisa o processo com vistas a uniformizar a aplicação da questão federal controvertida.

Referências

BRASIL. Constituição da República dos Estado Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro 1891. A Mesa da Assembléia Constituinte promulga a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos termos dos seus arts. 218 e 36, respectivamente, e manda a todas as autoridades, às quais couber o conhecimento e a execução desses atos, que os executem e façam executar e observar fiel e inteiramente como neles se contêm. Dirário Oficial da União, 24 de fev. 1891. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm> Acesso em: 16 jan. 2020.

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 19 de setembro de 1946. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 16 jan. 2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Dirário Oficial da União. Brasília, DF, 5 de out. 1988. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 16 jan. 2020.

BRASIL. Lei nº 13.105. de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário de Oficial da União. Brasília, DF, 17 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 25 jan. 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 07. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Brasília, DF: Diário da Justiça, 3 de junho de 1990. p. 6478.

_________.1ª Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 67.820/SP. Processual civil. Recurso especial. Ofensa a lei federal. Prequestionamento. Imprescindibilidade. Embargos declaratórios. Rejeição. Violação ao artigo 535, inciso II do cpc. Sumulas 284/STF e 131/STJ. É lícito a parte opor embargos declaratorios visando prequestionar materia em relação a qual o acordão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ele devesse se pronunciar. A rejeição destes embargos, se impertinente, determina a subsistencia da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgando prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação aos termos do artigo 535, inciso II do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria suprido a omissão apontada. A apreciação de questão não debatida, subverte o “iter” processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprindo-lhe a prerrogativa do contraditorio, e cria para a corte superior o ônus de apreciar tema inedito. A procedencia das alegações de violação ao artigo 535, II do CPC induz a nulidade do acordão vergastado, impondo que outro seja proferido pelo tribunal “a quo”, contendo a apreciação da materia preterida. A referência genérica a violação de lei federal, sem indicação precisa do dispositivo supostamente ofendido, impede a exata compreensão da controvérsia (sumula 284/STF). Nas ações de desapropriação incluem-se no calculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (súmula 131/STJ). Agravo regimental improvido, sem discrepancia. Rel. Ministro Demócrito Reinaldo. Diário de Justiça, 25 de setembro de 1995.

_________. Súmula nº 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Brasília: Corte Especial, Diário da Justiça, 3 de agosto de 1998.

_________. 5ª Turma. Agravo no Recurso Especial nº 884.811/DF. Processual civil. Tema não ventilado na instância a quo. Inadmissibilidade. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Alínea “c”. Ausência do cotejo analítico. Inexistência de similitude fática. Art. 255/ristj. Honorários advocatícios. Art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Fixação em valor exagerado ou irrisório. Revisão. Possibilidade. Inaplicabilidade da súmula n.º 07/STJ. Agravos internos desprovidos. Rel. Ministro Gilson Dipp. Diário de Justiça, 29 de junho de 2007.

_________. 2ª Turma. Recurso Especial nº 1.520.200/PR. Ementa: processual civil e administrativo. Alegação de violação ao art. 535 do CPC. Deficiência na fundamentação. Súmula 284/STF. Prescrição. Falta de prequestionamento. Súmula 211/stj. Serviço de esgotamento sanitário. Prestação de algumas etapas. Coleta e escoamento de dejetos. Tarifa de água e esgoto. Legalidade da cobrança. Rel. Ministro herman benjamin. Diário de Justiça Eletrônico, 12 de setembro de 2015.

__________. 1ª Turma. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.805.623/SP. Ementa: Processual Civil. Tributário. Agravo interno no recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Ofensa aos art. 1.022, II, e 489, § 1º, do cpc/15. Omissões. Prequestionamento Ficto. Art. 1.025 do vigente estatuto processual. Aplicabilidade restrita a questões de direito. Ausência de pronunciamento quanto a Aspectos envolvendo matéria fático-probatória relevante. Devolução Dos   autos   à   origem.   Necessidade.   Precedentes.   Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. Aplicação de multa. Art. 1.021, § 4º, do código de processo civil de 2015. Descabimento. Relatora Min. Regina Helena Costa, Brasília: Diário da Justiça, 26 de junho de 2019.

_________. 2ª Turma. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.501.444/CE. Ementa: Administrativo e processual civil. Agravo interno no agravo em recurso especial. Agravo de instrumento. Antecipação dos efeitos da tutela. Questão de mérito ainda não julgada, em única ou última instância, pelo tribunal de origem. Exame. Impossibilidade. Súmula 735/STF. Alegada violação aos arts. 10 da lei 12.772/2012 e 113 da lei 11.784/2008. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Art. 1.025 do CPC/2015. Inaplicabilidade, no caso. Agravo interno improvido. Relatora Min. Assusete Magalhães, Brasília: Diário da Justiça, 19 de dezembro de 2019.

__________. 5ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.824.864/PE. Ementa: agravo regimental em recurso especial. Operação pulso. Fraude à Licitação. Lavagem de dinheiro. Crimes contra o sistema financeiro e à administração pública. Restituição de bens apreendidos. Obras de Arte. Inexistência. Violação do art. 619 do cpp. Ausência. Possibilidade. Prequestionamento ficto. Teses não debatidas pelo Tribunal de origem. Súmulas 282 e 356/STF e 211/STJ. Agravo Desprovido. Relator Min. Jorge Mussi, Brasília: Diário da Justiça, 19 de dezembro de 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Agravo de Instrumento nº 28.938/RJ. 1) Ponto omisso no acórdão recorrido (prescrição), a que não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser reexaminado no recurso extraordinário. 2) Prescrição discutida na causa, mas não reeditada no recurso extraordinário, escapa ao exame do Supremo Tribunal. 3) Pode o Juiz suprir omissão das partes quanto à fundamentação jurídica de suas pretenções. Relator Min. Victor Nunes Leal. Diário da Justiça, Seção 1, 24 de maio de 1963.

_________. 2ª Turma. Recurso Extraordinário nº 53.740/GB. Matéria não prequestionada pela instância local. Recurso Extraordinário não conhecido. Relator Min. Ribeiro da Costa. Diário da Justiça, Seção 1, 5 de setembro de 1963.

_________. 1ª Turma. Recurso Extraordinário nº 47.055/RN. Acórdão omisso. O recurso extraordinário não e meio processual habil para suprir embargos de declaração. Não conhecimento. Rel. Min. Pedro Chaves. Diário da Justiça, Seção 1, 26 de setembro de 1963.

_________. Súmula nº 282. Não é admissível apelo extremo quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Brasília: Imprensa Nacional, 1964.

_________. Súmula nº 356. Não é admissível apelo extremo quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Brasília: Imprensa Nacional, 1964.

_________. Tribunal Pleno. Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário nº 53.484/SP. Embargos de divergência, não conhecidos. Relator Min. Victor Nunes. Brasília: Diário da Justiça, Seção 1, 7 de dezembro de 1966.

_________. 1ª Turma. Recurso Extraordinário nº 210.638/SP. Re: prequestionamento: súmula 356. O que, a teor da súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. Ii. Icms: momento da ocorrência do fato gerador e recolhimento do imposto mediante guia especial, na entrada de mercadoria importada do exterior. Firmou-se a jurisprudência do stf no sentido da validade da cobrança do icms na entrada de mercadoria importada do exterior, no momento do desembaraço aduaneiro (RE 192.711, DJ 18/04/97) e do recolhimento do imposto mediante guia especial (RE 195.663, pleno, 13/08/97). Relator. Min Sepúlveda Pertence. Diário de Justiça, 19 de junho de 1998.

_________. 1ª Turma. Recurso Extraordinário nº 233.800/SP. Trabalhista. Acórdão que não admitiu recurso de revista, em face da irregularidade de representação processual. Alegada afronta aos arts. 5º, II, XXXV, LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Alegação insuscetível de ser apreciada senão por via da legislação infraconstitucional que fundamentou o acórdão, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário, onde não têm guarida alegações de ofensa reflexa e indireta à Carta Magna. Inexistência, ademais, de negativa de prestação jurisdicional. Recurso não conhecido. Relator Min. Ilmar Galvão, Diário da Justiça, 6 de agosto de 1999.

_________. 2ª Turma. Recurso Extraordinário nº 208.639/RS. Prequestionamento, afastado o óbice da súmula 282. Tema constitucional debatido (art, 155, § 2º, IX, “a”). ICMS sobre mercadoria importada, Fato gerador: desembaraço aduaneiro. Recurso conhecido e provido. Relator Min. Nelson Jobim. Diário da Justiça, 4 de fevereiro de 2000.

_________. 1ª Turma. Recurso Extraordinário nº 219.934/SP. Ementa: Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concurso público, dos vencimentos de cargo superior que haja desempenhado, por desvio de função, o servidor. Relator Min. Octavio Galloti. Diário da Justiça, 16 de fevereiro de 2001.

_________. 2ª Turma. Agravo de Instrumento nº 264.709/GO. Recurso extraordinário – matéria legal. O recurso extraordinário não é meio próprio à reinterpretação de normas legais, ficando inviabilizado relativamente a acórdão no qual se assenta a impropriedade formal da inicial de certa ação. Recurso extraordinário – prequestionamento – explicitude – objetivo. A razão de ser do prequestionamento está na necessidade de proceder-se a cotejo para, somente então, concluir-se pelo enquadramento do extraordinário no permissivo constitucional. O conhecimento do recurso extraordinário não pode ficar ao sabor da capacidade intuitiva do órgão competente para julgá-lo. Daí a necessidade de o prequestionamento ser explícito, devendo a parte interessada em ver o processo guindado à sede excepcional procurar expungir dúvidas, omissões, contradições e obscuridades, para o que conta com os embargos declaratórios. Relator Min. Marco Aurélio. Diário da Justiça, 16 de fevereiro de 2001.

_________. 1ª Turma. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 225.590/SP. Não cabem embargos de declaração contra despacho monocrático do relator, mas eles podem ser recebidos como agravo regimental. Prequestionamento. Interpostos embargos de declaração do acórdão do STJ, que não se manifestou sobre a questão constitucional antes debatida, atendida está a Súmula 356/STF. Relatora Min. Ellen Gracie. Diário de Justiça, 23 de março de 2001.

_________.1ª Turma.Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 505.816/SP. Ementa: agravos regimentais em recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Ação entre fundação pública e empregados celetistas. Competência da justiça do trabalho. Cláusulas de dissídio coletivo alusivas a medidas de segurança. Repercussão econômica. Necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula 279 do supremo tribunal federal. Relator Min. Carlos Britto. Brasília: Diário da Justiça Eletrônico, 18 de maio de 2007.

_________. 1ª Turma. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 661.521/MS. Relator Min. Luiz Fux. Embargos de declaração convertidos em agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público militar. Paridade. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Não impugnação de todos os dispositivos tidos como violados. Aplicação da súmula nº 283 do STF. Julgamento “extra petita”. Análise de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. Desprovimento do agravo regimental. Diário da Justiça Eletrônico, 25 de maio de 2012.

_________. 1ª Turma. Embargos de Declaração no Agravo no Recurso Extraordinário nº 943.190/SP. Recurso extraordinário – matéria fática e legal. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. Honorários advocatícios – fixação. Havendo interposição de recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação de honorários de sucumbência recursal, previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal. Multa – agravo – artigo 1.021, § 4º, do código de processo civil de 2015. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. Relator Min. Marco Aurélio. Diário de Justiça Eletrônico, 28 de outubro de 2016.

_________. 2ª Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 967.443/RJ. Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual. Ausência de impugnação de todos fundamentos da decisão agravada. Óbice ao processamento do agravo. Precedentes. Súmula nº 287/STF. Prequestionamento. Ausência. Incidência da Súmula nº 282/STF. 1. Há necessidade de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de se inviabilizar o agravo. Súmula nº 287/STF. 2. Ante a ausência de efetiva apreciação de questão constitucional por parte do Tribunal de origem, incabível o apelo extremo. Inadmissível o prequestionamento implícito ou ficto. Precedentes. Súmula nº 282/STF. 3. Agravo regimental não provido. Relator Min. Dias Toffoli. Diário da Justiça Eletrônico, 24 de novembro de 2016.

CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição Federal Brasileira (1891). Brasília: Senado Federal, 2002

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Recursos para os tribunais superiores: recurso extraordinário, recurso especial, embargos de divergência e agravos. 2 ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2014.

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