Holística social e sensatez na aplicação do princípio da insignificância

João do Nascimento[1]

No Brasil o período agudo da crise sanitária da COVID-19 fez com que a vida das pessoas tomasse novo rumo, pois ficaram enclausuradas em casa devido ao isolamento e o distanciamento social; assim, muitos passaram a usar indiscriminadamente bebidas alcoólicas para tentar satisfazer a angústia e às vezes a sensação de impotência diante da fúria devastadora do vírus e o medo da morte.

Nesse contexto muitas pessoas perderam muitos entes queridos e os empregos e se desesperaram, e às vezes saíam de casa apenas para comprar alimentos e bebidas, isso quando tinham recursos financeiros. A situação ficou difícil, num universo econômico-social que parecia não ter solução.

A partir do ano de 2021 devido à flexibilização das medidas de contenção da crise sanitária, houve um leve aquecimento da economia, mas não a ponto de afastar a crise econômica advinda com o corona vírus, e nesse contexto muitas pessoas já tinham perdido seus empregos e mergulhado no universo do alcoolismo, e faziam de tudo para obter bebidas, até mesmo furtar em estabelecimentos comerciais.

Com base nessa breve introdução é possível perceber que o alcoolismo faz as pessoas cometerem furtos de pequeno valor econômico para satisfazer o vício, e nesse contexto, o poder judiciário, principalmente após um período de grave crise sanitária associada às dificuldades financeiras, não pode simplesmente tratar as pessoas que cometem estes delitos faméricos, ou de pequeno valor, como se fossem criminosos de elevada periculosidade.

É preciso que o Estado-juiz tenha holística social sensibilidade social para perceber que deve haver bom senso na apreciação demandas envolvendo delitos como furtos, em que o valor econômico é inexpressivo, a ponto da persecução penal se tornar mais onerosa do que o totum subtraído sem violência e grave ameaça; assim, um processo criminal é inviável em termos de valores gastos para mobilizar a máquina administrativa estatal para a aplicação do jus puniendi.

Dessa forma, tanto Ministério Público, enquanto sendo o titular da Ação Penal, quanto a defensoria pública ou mesmo o próprio magistrado devem ficar atentos para propor a aplicação do princípio da insignificância e evitar onerar o Ente estatal com gastos desnecessários de dinheiro público.

O estranho é que no Brasil demandas judiciais envolvendo milhões de reais, e às vezes até com as acusações dos supostos delitos terem sido praticados mediante fraude ou com uso de cargos públicos e devido aos meios e recursos inerentes a ampla defesa e o contraditório, os acusados raramente são presos.

E quando um indivíduo é acusado de furtar uma garrafa de pinga, cujo valor econômico é R$ 29,90 (vinte e nove Reais e noventa centavos), geralmente é acionada a polícia militar, que comparece ao local do fato, o acusado do crime é preso em flagrante delito, conduzido a uma delegacia de polícia civil, e a autoridade polícia (delegado de polícia), certamente irá ratificar o flagrante e em 24 horas o indivíduo preso é encaminhado para uma audiência de custódia, e lá nessa audiência irá apreciar a legalidade e regularidade da prisão, o juiz de direito geralmente não concede liberdade provisória de ofício, e tampouco o representante do ministério público (o promotor de justiça), requer a liberdade com base no princípio da insignificância; e se o advogado ou defensor público levantar a voz para requer liberdade provisória ou a aplicação do princípio da insignificância ao crime famérico, certamente o magistrado irá interromper e dizer que naquela audiência não se discute questão de mérito, mas tão somente para saber se a prisão foi legal ou se houve violência ou tortura contra o preso.

E o juiz dirá ainda, “Dr. o senhor terá o momento oportuno para requer a aplicação do princípio da insignificância em defesa do réu”, e certamente será na audiência de instrução e julgamento. “Ok Dr”.

O advogado ou defensor público inconformado com a desproporcionalidade daquela situação resolve impetrar um Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça visando colocar o indivíduo preso em liberdade, ou seja, tornar o corpo encarcerado livre, para proteger a dignidade humana contra as arbitrariedades em tese perpetradas contra a liberdade de Locomoção.

O Tribunal de Justiça, na maioria das vezes, analisa a se o indivíduo é reincidente ou se tem a prática de cometer aquele tipo de delito, ou, no linguajar jurídico, se é contumaz, ou de habitualidade no cometimento de delitos; e com base nessa premissa, poderá conceder ou negar provimento ao Habeas Corpus.

Geralmente, se o indivíduo preso tiver cometido reiterados furtos faméricos, mesmo que não tenha judicialmente nenhuma condenação, os nobres desembargadores vão julgar e não conceder Habeas Corpus ao preso. Isto porque certamente vão justificar a decisão alegando que por questão de ordem pública, garantia da incolumidade aquele indivíduo encarcerado deve continuar preso para a garantia da ordem pública, alegando que colocá-lo em liberdade ele continuará delinquindo.

O advogado ou defensor público, inconformado com a decisão do Tribunal de Justiça, impetrará novo Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, para que avalie a decisão do Tribunal de Justiça que negou o Habeas Corpus, e assim, podendo ou não conceder o Habeas Corpus, mesmo que seja de Ofício. Entretanto, muitas vezes, o STJ acaba durante o julgamento acaba se atendo ao requisito preservação da ordem pública para negar também o Habeas Corpus.

Novamente o inconformado o advogado ou defensor público recorre ao Supremo Tribunal Federal para que análise a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância e posso conceder Habeas Corpus ao indivíduo encarcerado.

Vejamos que até aqui já se moveu toda a estrutura estatal, iniciando com a atuação da polícia militar com a prisão em flagrante, situação de ratificação do flagrante pelo delegado de polícia, manutenção da prisão pelo magistrado na audiência de custódia, Habeas Corpus negado pelo Tribunal de Justiça e também pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, só restando a atuação do Supremo Tribunal Federal, como intérprete da Constituição Federal e garantidor da proteção da dignidade humana e da liberdade de Locomoção, e assim conceder Habeas Corpus.

É preciso entender que a Liberdade é a regra, a prisão é uma exceção, que será aplicada somente quando a regra da liberdade comprometer de forma substancial a coletividade, e o delito praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, associação ou organização de várias pessoas com intuito de delinquir; essas devem ser as premissas essenciais que precisam ser avaliadas para colocar uma pessoa presa em liberdade.

A prisão não pode ser regra, a liberdade não pode ser a exceção, ela é o essencial para que os indivíduos possam se locomover socialmente sem sofrer arbitrariedades.

Um indivíduo que furta uma garrafa de pinga, cujo valor é irrisório, provavelmente é um dependente de álcool, tanto o é que não resistiu e furtou a bebida para satisfazer a vontade descontrolada de consumir álcool; por isso deve haver um olhar social em torno daquele delito especificamente, pois desenvolver um processo judicial para punir alguém que furtou uma garrafa de pinga cujo valor não chegava a trinta reais, é incompatível com o Princípio da Economia Processual, uma vez que verter-se-á toda a estrutura e recursos estatais para manter uma pessoa encarcerada por furtar uma mercadoria ou produto de pequeno valor.

É nesse viés que no dia 24 de fevereiro de 2022 o Supremo Tribunal Federal analisou um Agravo em Recurso Especial apresentado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais requerendo a aplicação do princípio da insignificância e absolvição de um indivíduo por causa do furto de uma garrafa de pinga cujo valor foi menos de trinta reais, e nas instâncias anteriores da Justiça Brasileira não houve o bom senso para aplicar o princípio da insignificância, onerando o Estado com a movimentação de toda a máquina administrativa em torno de uma persecução penal num crime de furto cujo valor econômico é inexpressivo.

Vejamos o que o eminente ministro disse quando a demanda chegou ao Supremo Tribunal Federal[2]:

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de — contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.951.206/MG, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 4, p. 112)

A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente, denunciado pela prática do crime do art. 155, caput, do Código Penal, foi absolvido sumariamente, porém o Tribunal de Justiça proveu apelação da acusação para determinar o prosseguimento da ação penal, o que foi confirmado pelo acórdão coator.

Alega que seria penalmente insignificante a conduta do paciente, de tentar se apropriar de uma garrafa de aguardente avaliada em R$ 29,00. (p.5)

Conforme o descrito acima, se trata de um Agravo em um Recurso Especial em razão habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de um indivíduo encarcerado, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.951.206/M. Alegando que seria penalmente insignificante e inviável levar adiante a conduta do paciente, de tentar se apropriar de uma garrafa de aguardente avaliada em R$ 29,90.

Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que reformou sentença absolutória.

Transcrevo a fundamentação do ato coator:

“Conforme já ressaltado na decisão agravada, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG entendeu pela condenação do recorrente, considerando que, não obstante o valor da res furtiva não seja expressivo, as características do recorrente não justificam a aplicação do princípio da bagatela.

O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de ‘certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (HC 98.152/MG, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5/6/2009).

No caso concreto, o réu é reincidente específico em crime contra o patrimônio, logo, o reconhecimento do princípio da insignificância, no caso, implicaria em impunidade e incentivo ao desrespeito das regras jurídicas”. (eDOC 4, p. 112)[3]

O relator no trecho acima cita os argumentos usado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais para fundamentar a condenação do agente de furto no valor de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos); nesse caso o Tribunal alegou que o réu é reincidente no crime de furto e não poderia ser reconhecido o princípio da insignificância senão estaria incentivando a impunidade e o desrespeito a lei. Bons argumentos, mas será que o custo do processo vale a pena no furto cujo valor é baixo e não houve qualificação do crime.

Outro detalhe será que a mera reincidência especifica é suficiente para enclausurar um indivíduo e onerar a máquina pública com a sequência do feito; será a garrafa de aguardente avaliada em R$ 29,90 vale mais que a liberdade do indivíduo; e os custos da manutenção desse indivíduo preso, e o princípio da economia processual, no qual poderia ter sido resolvido a demando lá audiência de custódia para não onerar o Estado.

Apreciando a questão o ministro relator Gilmar Mendes[4] asseverou que:

Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 3.8.2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, por meio de acórdão assim ementado:

“PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. […]4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123.108, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1.2.2016).

O ministro responsável pela análise argumentou que a reincidência não impede o reconhecimento da insignificância penal da conduta, mesmo que seja cogitada pena privativa de liberdade, a regra geral é que o regime inicial é aberto, e incidindo o art. 33, paragrafo 2º, alínea c, do Código Penal, conforme Habeas Corpus 123.108, de relatoria do ministro Luiz Roberto Barroso, de 01/02/2016.

Na aplicação desse entendimento, a Corte reconheceu a atipicidade da conduta em diversas situações, das quais cito o RHC 140.017, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, unânime, DJe 27.6.2017 (botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00); o HC 155.920 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, DJe 7.10.2020 (duas peças de queijo minas); e, mais recentemente, o HC 201.078 AgR, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 27.5.2021 (quatro frascos de xampu, avaliados em R$ 35,85), sempre com a restituição do afanado à vítima.

Aliás, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito o HC 112.400/RS, de minha relatoria, DJe 8.8.2012, e o HC 116.218/MG, de minha relatoria originária, Redator p/ o acórdão Min. Teori Zavascki.

É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. Isso porque, levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime[5].

Também foi ressaltado que princípio da insignificância serve para verificar a atipicidade da conduta em relação ao valor envolvido, a ofensividade, a relevância ou inexpressividade inerente ao delito, ou a bagatela envolvida.

O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38, 40, 2006) .

É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.

A situação fática posta nos autos chama a atenção pela absoluta irrazoabilidade de ter se movimentado todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz para se condenar o réu pelo furto de uma garrafa de pinga avaliada em R$ 29,90(vinte e nove Reais e noventa centavos).

A hipótese reclama com nitidez a incidência do princípio da insignificância, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima, o que acabou por se configurar de forma ínfima no caso em questão.

Segundo a Corte o princípio da insignificância tem caráter dogmático, pois observa o quanto o patrimônio foi diminuído em razão do delito, e nesse caso vislumbra que o valor da garrafa de pinga é irrisório, entretanto cabe a aplicação do princípio.

Finalizando a apreciação o Supremo Tribunal Federal, na pessoa do ministro relator asseverou que vários pressupostos devem ser levados em conta para a incidência do principio da insignificância, e não tão somente a reincidência e a suposta ideia de que estaria incentivando a impunidade e o desrespeito a lei. E apontou alguns critérios para o caso concreto conforme se percebe abaixo.

Nesses termos, tenho que, a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal), não incide, no caso, a tipicidade material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada.

Ademais, as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004).

Ante o exposto, com base no artigo 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a absolvição do paciente[6].

Dessa forma, o ministro relator para julgar reconheceu o princípio da mínima ofensividade na conduta praticada pelo agente de furto; o reduzido grau da reprovabilidade do comportamento social da ação, não que estaria dizendo que a sociedade não se importa com furtos, mas que pela forma que a ação se deu e o valor inexpressivo da garrafa de pinga torna juridicamente inviável manter a demanda, justificando assim a concessão da ordem para a absolvição do indivíduo responsável pelo furto.

 Concluindo, se pode dizer que o julgamento neste caso concreto foi acertado, uma vez que de forma sensata e razoável o ministro relator apontou outros julgados em os delitos contra o patrimônio tinham valores maiores que o do caso em comento e mesmo assim foi aplicado o princípio da insignificância, pois nesse caso atua como causa de exclusão da tipicidade, e que seria equivocado não aplicar o princípio em razão de o paciente possuir antecedentes criminais.

Afinal de contas o raciocínio é de que crime é fato típico, antijurídico e culpável, e que sendo uma vez excluído o núcleo da tipicidade da conduta, por causa da aplicação do princípio da insignificância, não há mais que se falar em crime, muito menos em punição.

Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 210.819 MINAS GERAIS. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2022/4/65E8D013F7C4BD_hc210819.pdf. Acesso em 10 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 123.108/MG. Relator: Ministro Luiz Roberto Barroso. Julgamento: 03/08/2015. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10175198. Acesso em 11 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 98.152/MG. Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma. Julgamento: 05/06/2009. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595394. Acesso em 12 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 123.533/SP. Relator: Ministro Luiz Roberto Barroso. Julgamento: 03/08/2015. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10288670. Acesso em 12 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 123.734/MG. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento: 03/10/2020. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754031305. Acesso em 14 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 140.017/SC. Relator: Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, unânime. Julgamento: 27/06/2017. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769844613/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-140017-sc-santa-catarina-0000428-9720171000000/inteiro-teor-769844633?ref=juris-tabs. Acesso em 14 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. NO HABEAS CORPUS 155.920 MINAS GERAIS. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento: 07/10/2020. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941170327/agreg-no-habeas-corpus-hc-155920-mg-0069616-4620181000000/inteiro-teor-941170333. Acesso em 14 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. NO HABEAS CORPUS 201.078 SÃO PAULO. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/05/2021. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1218983018/agreg-no-habeas-corpus-hc-201078-sp-0052660-4720211000000/inteiro-teor-1218983021. Acesso em 12 de abril de 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 84.412/SP. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento: 19/11/2004. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767015/habeas-corpus-hc-84412-sp. Acesso em 16 de abril de 2022.