Aplicação da Súmula Vinculante Nº 08 do STF – Breve Roteiro (Prescrição e Decadência De Dívidas Com o INSS).

Aplicação da Súmula Vinculante Nº 08 do STF – Breve Roteiro (Prescrição e Decadência De Dívidas Com o INSS).

Antonio Carlos Antunes Junior *

1.      Introdução

O STF decidiu recentemente editar a Súmula vinculante nº 08 para fins de ratificar o entendimento majoritário dos Tribunais superiores de que as dívidas com o INSS somente poderiam ser constituídas ou cobradas[1] no prazo de 05 (cinco) anos, conforme prevê o Código Tributário Nacional, e não de 10 (dez) anos como prescrevia os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91:

Súmula Vinculante 8: SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Na prática, essa súmula pode ser aplicada em toda e qualquer cobrança administrativa e/ou judicial em andamento, cancelando dívidas constituídas ou cobradas a mais de 05 (cinco).

Neste diapasão, mister diferenciar os institutos da Decadência e da Prescrição em âmbito tributário, para que posteriormente possamos alcançar o objetivo almejado, ou seja, averiguar quais as ações a serem adotadas para fins de obter a extinção das cobranças prescritas ou aniquiladas pela decadência.

2.      Da Prescrição e Decadência em Matéria Tributária e a Súmula Vinculante 08 do STF.

Ab initio, pelo presente se tratar de mero artigo explicativo acerca da aplicação da Súmula e diante à necessidade de clarificarmos as diferenças dos institutos em tela, tentaremos ser breve e conciso, porém sem abrirmos mão do necessário rigor técnico.

Neste sentido, a decadência em matéria tributária pode ser definida como a perda do direito que o fisco detém de constituir o seu crédito tributário, ou seja, de efetuar o lançamento[2], enquanto que a prescrição consiste na perda do direito que o fisco possui de exigir o pagamento do tributo, anteriormente constituído (lançado).

Veja que, temos dois institutos distantes, visto que no caso da Decadência o Fisco fica impedido de constituir a obrigação (efetuar o lançamento) cujo objeto é pagar tributo, enquanto que a Prescrição é a perda do direito do Fisco de exigir judicialmente o objeto (tributo) daquela obrigação anteriormente lançada, ou seja, o seu pagamento.

Assim, temos dois momentos cruciais deste a ocorrência do fato tributável: o lançamento da obrigação tributária e a cobrança judicial do objeto da obrigação, quando esta não tiver sido adimplida na respectiva data de vencimento.

Vistas as diferenças, o Código Tributário Nacional assim determina:

Decadência:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Prescrição:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Temos, portanto, duas disposições legais claras acerca do prazo para a constituição do crédito tributário e para posterior cobrança do mesmo.

A súmula vinculante, seguindo entendimento precedente da Corte Suprema, declarou serem inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, os quais majoravam para 10 anos os prazos de prescrição e de decadência para fins de constituição e cobrança do crédito tributário para com a Seguridade Social.

A referida súmula, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal e da Lei 11.417/2006, produziu o chamado efeito vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta e, neste caso, na esfera federal, obrigando a sua plena aplicação em todos os casos de dívidas com o INSS.

Nestes termos, a imediata conseqüência da edição da Súmula é a necessária aplicação dos prazos prescricional e decadencial previstos no Código Tributário em todas as dívidas perante o INSS, extinguindo-se aquelas dívidas que foram alcançadas por determinados institutos, conforme prevê o art. 156, inciso V do referido Código.

3.      Medidas a serem adotadas para aplicação da Súmula.

Por ter efeito vinculante, a Receita Federal do Brasil (divisão previdenciária) deveria ex oficio cancelar as dívidas que foram constituídas após o prazo decadencial de 05 (cinco) anos ou que foram ajuizadas após o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

Porém, se tal medida de oficio não ocorrer, cabe àqueles interessados a adoção de medidas administrativas e/ou judiciais para que sejam aplicadas as regras do Código Tributário ao invés da Lei 8.212/91, consideradas inconstitucionais.

Assim, dependendo do estágio em que se encontra a dívida teremos uma melhor medida aplicável para que tais valores sejam extintos. Vejamos, na nossa singela opinião, quais estas medidas em cada situação:

a)      Dívida quitada (inclusive em parcelamentos diversos): Não existe possibilidade de restituição do valor, visto que tanto a decadência quanto a prescrição atingem o direito do fisco de constituir ou cobrar, assim, se o credor quitou a dívida, esta se encontra regularmente extinta pelo pagamento[3].

b)      Dívida parcelada e com o parcelamento em andamento: Por regra, a Receita Federal amortiza as parcelas pagas nos valores mais antigos das dívidas consolidadas. Em razão disto, é necessária uma pesquisa para averiguar quais dívidas prescritas ou decaídas poderão ser extintas. Constatada a persistência da dívida prescrita ou decaída, é cabível um pedido administrativo ou o ajuizamento de um Mandado de Segurança, que no nosso entendimento surtirá melhores efeitos.

c)      Dívida Lançada por Auto de Infração e com Impugnação ou Recurso pendente de julgamento: Neste caso, é possível efetuar um pedido no âmbito do procedimento administrativo requerendo-se a extinção das dívidas alcançadas pela decadência e, no caso de negativa ao pedido, cabe o ajuizamento de Mandado de Segurança ou de Ação Anulatória de Débito Fiscal.

d)      Dívida Lançada e em cobrança administrativa: Também neste caso é possível o pedido administrativo requerendo-se a extinção das dívidas e, no caso de negativa, o posterior ajuizamento de Mandado de Segurança ou de Ação Anulatória de Débito Fiscal.

e)      Dívida declarada pelo Contribuinte através de GFIP ou qualquer outra declaração: Cabe o ajuizamento de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica ou Ação Anulatória (dependendo do entendimento acerca da constituição ou não do crédito tributário através destas declarações) ou, ainda, o Mandado de Segurança.

f)        Dívida em fase de Execução Fiscal, antes da Penhora: Cabe a chamada Exceção de Pré-executividade no âmbito do processo executivo fiscal requerendo-se a aplicação da Súmula vinculante em questão.

g)      Dívida em fase de Execução Fiscal, com Penhora e dentro do prazo para Embargos: No âmbito dos Embargos a serem opostos, além de toda a matéria cabível em cada caso, deve-se alegar a necessária aplicação da Súmula.

h)      Dívida em fase de Execução Fiscal e com Embargos aguardando julgamento: Em virtude da Decadência e da Prescrição serem matérias de ordem pública e diante à edição da Súmula, entendemos ser possível a apresentação de Exceção de Pré-Executividade e, no caso de indeferimento judicial, o ajuizamento de Mandado de Segurança ou Ação Anulatória com fundamento na Súmula.

i)        Dívida em fase de Execução Fiscal com trânsito em julgado dos Embargos: Se a dívida ainda não foi objeto de quitação pela alienação dos bens penhorados, entendo ser cabível tanto a exceção de pré-executividade quanto a Ação Anulatória ou o Mandado de Segurança.

j)        Dívida em fase de Execução Fiscal, com penhora e sem Embargos opostos: Nesta situação aplica-se o mesmo entendimento anterior, ou seja, Exceção de Pré-executividade ou as medidas judiciais da Ação Anulatória e do Mandado de Segurança.

Cabe salientar que nos casos em que já houve a defesa prévia nas Execuções Fiscais, ou seja, oposição de Embargos, mister os argumentos nas novas medidas judiciais estarem limitados à matéria da prescrição e decadência com base na Súmula, visto que demais argumentos encontram-se alcançados pela preclusão.

4.      Conclusão.

A Súmula vinculante, apesar de ser um instituto controverso e maléfico para a transformação e adequação da Jurisprudência, no presente caso terá o condão de desafogar os cartórios judiciais especializados em execuções fiscais já que fará com que diversos processos se encerrem imediatamente por terem como objeto a cobrança de dívidas prescritas ou alcançadas pela decadência.

Entendemos ser necessária a pronta revisão de todas as dívidas pelas sociedades empresariais visando averiguar a ocorrência da prescrição ou da decadência e, a posterior adoção das medidas cabíveis para que seus direitos sejam respeitados, extinguindo-se dívidas antigas com a seguridade social.

* Advogado, sócio titular do escritório Antunes Advocacia Empresarial, Professor do curso de especialização em direito tributário da Escola Paulista de Direito EPD, membro do Comitê de Jovens Empreendedores da FIESP, membro do Tribunal de Ética da OAB/SP; pós-graduado em Direito Civil pelo CPPG/UNIFMU e em Direito Tributário pelo IBET/SP). E-mail: antunes@antunes.adv.br Site: http://www.antunes.adv.br

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