Legalidade da contratação de Cooperativas. Terceirização de mão de obra. Asseio, conservação e vigilância.
Aluisio Coutinho Guedes Pinto*
Raphael Galvani**
No âmbito da administração pública, as contratações poderão ocorrer na esfera federal e estadual, aqui entendido lato sensu, integrando a administração pública tanto direta, quanto indireta.
Segundo a Lei n° 5.764/71, art. 4º, as sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados. De acordo com o art. 86 da mesma lei, a prestação de serviços a não associados somente poderá ocorrer nos casos em que tal faculdade atenda aos objetivos sociais previstos na sua norma estatutária.
Ora, o objetivo de sua criação é justamente fomentar o trabalho aos seus cooperados e não terceirizar serviços e mão-de-obra, atos claros do comércio e de empresas comerciais, com finalidade lucrativa.
Nos termos do artigo 3º da mesma Lei:
Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Como se irá preencher planilhas em editais de licitações que prevêem, por exemplo, o acréscimo de lucro incidente? E assim sucessivamente nas parcelas de lucro previstas no edital.
Não obstante, os trabalhadores das cooperativas de mão-de-obra não possuem qualquer proteção trabalhista, principalmente quanto à fiscalização da segurança do trabalho, o que afronta os custos previstos nas planilhas, a valoração ao trabalho e o princípio da isonomia entre os licitantes.
De simples análise, pela leitura da Lei 5764/71, como exemplo em seu artigo 92, percebe-se que a criação das Cooperativas tem em seu âmago o desenvolvimento de setores específicos de crescimento sustentável, como as cooperativas de crédito e seção de crédito agrícola, habitação, colonização e reforma agrária.
Estas não foram criadas com o propósito de auferir vantagens diferenciadas em licitações, em afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes (Art. 3º da Lei 8666/93), bem como de praticar atos do comércio, com finalidade lucrativa e, principalmente, vedar direitos sociais, entre eles os decorrentes da relação de trabalho.
Ou será que não haverá subordinação entre cooperados? O vigilante “cooperado”, porque não dizer “terceirizado” junto ao tomador de serviço, também exercerá comando na cooperativa, ou apenas obedecerá a ordens?
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste (subordinação) e mediante salário. (Art. 3º da CLT).
Até porque, é defeso às cooperativas estabelecerem restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais. (inciso III, Art. 37, da L. 5764/71), notoriamente os direitos dos trabalhadores previstos na Constituição Federal em seu Art. 7º.
Na esfera estadual (Estado de Santa Catarina) a administração tem seguido o mesmo norte firmado neste parecer, reconhecendo a proibição e participação de cooperativas nas licitações de asseio, conservação e vigilância.
Assim, vejamos os editais de concorrência com o mesmo objeto do caso em exame, que prevêem a não participação de cooperativas, conforme se demonstra abaixo:
“Edital de Concorrência nº EDITAL DE CONCORRÊNCIA Nº 0161/2006, da Secretaria de Estado da Administração, Estado de Santa Catarina:
… 2.2 – Não será admitida a participação de:
(…)
2.2.5 – associações sob a forma de cooperativas; ….”
O Ministério Público Federal também esteia o mesmo posicionamento:
“Pregão 04/2007 – Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Santa Catarina – limpeza e conservação em Itajaí/SC:
“… 2.6 Em conformidade com o Termo de Conciliação Judicial celebrado entre o Ministério Público do Trabalho e a União Federal, nos autos da Ação Civil Pública n 1082/2002, a União Federal não contratará trabalhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra, quando o labor, por sua própria natureza, demandar trabalho subordinado em relação ao tomador ou em relação ao fornecedor dos serviços. […]”
No âmbito federal, quadra salientar que não obstante a proibição legal estudada e as decisões administrativas acoimadas, o Ministério Público do Trabalho e a Procuradoria Geral da União firmaram termo de conciliação judicial, referendando justamente o teor da Lei 5764, de 16.12.1971, com a abstenção de contratação de trabalhadores terceirizados por meio de cooperativas de mão-de-obra, considerando que “a administração pública está inexoravelmente jungida ao princípio da legalidade, e que a prática do merchandage é vedada pelo art. 3º, da CLT e repelida pela jurisprudência sumulada do C. TST (En. 331);”. (grifou-se)
A seguir exibimos fragmentos do Termo de Conciliação Judicial, firmado entre Advocacia Geral da União e o Ministério Público do Trabalho. Desde 05 de junho de 2003 a União se comprometeu a não contratar com cooperativas, inclusive estendendo esse compromisso à Administração indireta (empresas pública, sociedades de economia mista, autarquias e fundações), estabelecendo sanções em caso de descumprimento.
“Cláusula Primeira – A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles:
[…]
c) – Serviços de segurança, de vigilância e de portaria;
[…]
Cláusula Quarta – A UNIÃO obriga-se ao pagamento de multa (astreinte) correspondente a R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador que esteja em desacordo com as condições estabelecidas no presente Termo de Conciliação, sendo a mesma reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
Cláusula Quinta – A UNIÃO se compromete a recomendar o estabelecimento das mesmas diretrizes ora pactuadas em relação às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, a fim de vincular todos os órgãos integrantes da administração pública indireta ao cumprimento do presente termo de conciliação, sendo que em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista deverá ser dado conhecimento ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – DEST, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ou órgão equivalente, para que discipline a matéria no âmbito de sua competência.”
Em recente Instrução Normativa (IN 02 de 30 de abril de 2008), o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – MPOG trata da contratação das cooperativas.
Em que pese admitir a participação das cooperativas em determinadas licitações, pela leitura do Art. 4º, abaixo citado, da Instrução Normativa 02 do MPOG percebe-se que a contratação de cooperativas não poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados.
“Art. 4º A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:
I – a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e
II – a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.
Parágrafo único. Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste artigo, sob pena de desclassificação.”
Além disso, deve haver a possibilidade de gestão operacional do serviço compartilhada em rodízio, onde as atividades de coordenação, supervisão da execução dos serviços e a de preposto, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.
Ocorre que não há como haver de prestação de serviços de asseio e conservação, ou vigilância, à administração pública, sem que se configure uma relação de subordinação entre o preposto da empresa e o “cooperado” prestador de serviço, pois o preposto deverá fiscalizar o fiel cumprimento das cláusulas do edital pelos empregados.
Cabe ressaltar, que a inexecução do serviço pode gerar demissão por justa causa, e, certamente, a empresa necessitará fazê-lo caso algum empregado não cumpra com seus deveres. Tal prática demonstraria a subordinação, a qual é vedada pelo artigo 4º da IN 02.
Não bastasse isso, a Lei 5.764 de 1971 assevera:
“Art. 32. A demissão do associado será unicamente a seu pedido.”
Observe-se que, caso a cooperativa necessite demitir aquele “cooperado”/empregado, não poderá, salvo a pedido do próprio associado. Ou seja: mesmo que o empregado não esteja realizando seus serviços da maneira indicada no edital de licitação, a cooperativa não poderá demiti-lo, entretanto, a administração pública poderá rescindir o contrato.
Sendo assim, nota-se que o artigo 32 da referida Lei não se coaduna com o princípio da eficiência, ínsito no artigo 37 da Constituição Federal, e um dos norteadores da administração pública.
Dessa forma, já em linhas de conclusão, entende-se pela impossibilidade de participação e contratação de cooperativas, por meio de licitações públicas, para prestação de serviços terceirizados de asseio, conservação e vigilância.
* Sócio Sênior da Guedes Pinto Advogados & Consultores, advogado militante, inscrito na OAB/SC sob o nº 3.899, com mais de 20 (vinte) anos de experiência nas áreas do Direito Empresarial e Administrativo. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/PR. É especialista em Direito Comercial e MBA em Gestão Tributária. Ex-diretor do Sistema Financeiro do Estado de Santa Catarina e Ex-Presidente do Conselho de Contribuintes do Município de Florianópolis/SC.
**Especialista em direito processual. Graduado pela Universidade do Vale do Itajaí. Advogado associado da Guedes Pinto Advogados & Consultores. Tem experiência profissional, com ênfase no Direito Administrativo e Tributário. Palestrante e procurador de empresas e sindicatos do segmento.