“Ao determinar prisões, juiz federal, faz defesa da delação premiada”

“Ao determinar prisões, juiz federal, faz defesa da delação premiada”[1]

“Ainda que agrade a traição, ao traidor tem-se aversão” (Cervantes, Dom Quixote, Parte Primeira, Capítulo XXXIX). “Vivemos  atolados  na  lameira e no mesmo lodo todos manuseados. Hoje em dia dá no mesmo ser direito que traidor.” (Cambalache, Raul Seixas).

O título deste artigo é de autoria do Chefe de Redação da Revista Consultor Jurídico, jornalista Marcos de Vasconcellos, em matéria do dia 15 de novembro de 2014, acessada às 17h51. Segundo se lê da bem redigida reportagem (cujos grifos não constam do original), “ao determinar a prisão de executivos de grandes empresas na chamada operação lava jato, o juiz federal da 13ª. Vara Federal de Curitiba Sergio Fernando Moro, tido como linha dura em suas decisões, aproveitou para fazer uma defesa arraigada do uso da delação premiada pela Justiça. Atacado veementemente por advogados, o benefício vem ganhando espaço na Justiça e no noticiário. A decisão do dia 10 de novembro, que determinou as prisões feitas no dia 14 de novembro, tem cinquenta e uma páginas e dedica pelo menos duas delas a dar explicações sobre o uso do que chama de colaboração premiada. A justificativa já começa botando em xeque os próprios delatores: É certo que os depoimentos de Alberto Youssef, de Paulo Roberto Costa e destes outros colaboradores devem ser vistos com muitas reservas, já que se tratam de pessoas acusadas por crimes graves e que buscam benefícios de redução de pena decorrente da colaboração. No entanto, diz o juiz, é um instrumento de prova válido e eficaz, principalmente para crimes complexos, do colarinho branco ou praticados por grupos criminosos. Sergio Moro faz também uma longa citação do juiz americano Stephen S. Trott, do Partido Republicano. Segundo o jurista dos EUA, a sociedade não pode dar-se ao luxo de jogar fora a prova produzida pelos decaídos, ciumentos e dissidentes daqueles que vivem da violação da lei. Segundo Trott, para pegar os chefes e arruinar suas organizações, é necessário fazer com que os subordinados virem-se contra os do topo.”

Na sua decisão, afirma-se “que ninguém foi coagido ilegalmente a colaborar com as investigações. Todas as delações foram voluntárias, ainda que não espontâneas, diz o juiz. Jamais se prendeu qualquer pessoa buscando confissão e colaboração, garante a decisão“, justificando, ademais, que “os mandados de prisão cautelar pelos casos analisados por ele apresentarem os seus pressupostos e fundamentos, boa prova dos crimes e principalmente riscos de reiteração delitiva dados os indícios de atividade criminal grave reiterada e habitual.”

Na mesma matéria jornalística, afirma-se que “entre as críticas feitas por advogados criminalistas à delação premiada, está a de que o Ministério Público propõe esse tipo de acordo buscando, na verdade, esquentar provas obtidas de forma ilícita, como noticiou a revista eletrônica Consultor Jurídico. A ideia é colocar alguém para falar aquilo que o órgão já sabe, mas não pode afirmar porque obteve de forma ilegal, como por escutas não autorizadas.”

No entanto, “para o juiz Sergio Moro, quem critica a delação, é, aparentemente, favorável à regra do silêncio, a omertà [consenso de nunca colaborar com as autoridades] das organizações criminosas, isso sim reprovável”.

Fizemos questão de grifar os trechos acima, porque, no mínimo, curiosos, como veremos a seguir.

Primeira indagação: o que vem a ser mesmo um Juiz linha dura em suas decisões? Presumo que significa um Juiz não molenga em suas decisões e sentenças. E daí? Juiz não tem que ser nem pusilânime, nem implacável. Tem que decidir conforme o Direito Processual Penal e o Direito Penal, ambos interpretados à luz da Constituição Federal, dos Pactos Internacionais e dos princípios e regras atinentes ao Sistema Acusatório. O mais, é arbitrariedade!

Segunda pergunta: será que o Juiz referido tem o mesmo zelo quando decreta a prisão preventiva de um indiciado pobre por descaminho ou contrabando? Ou por um indiciado de tráfico internacional de drogas, também pobre? Será que nestes casos ele “gasta” cinquenta e uma páginas fundamentando a sua decisão, como seria correto sempre? Óbvio que sei que “cada caso é um caso”, mas que a pergunta é cabível, é…

Terceiro questionamento: e o que é mesmo um instrumento de prova? Conhecemos, desde os primeiros anos dos bancos de faculdade, o que são meios de prova, elementos de prova, fontes de prova, prova, mas instrumento de prova? E logo a colaboração processual? Válida e eficaz, em que sentido? Ainda a propósito, o que vem a ser mesmo uma “boa prova dos crimes“?

Outra coisa: criticar a delação premiada, como faremos a seguir, é um exercício legítimo do direito de pensar e de se expressar, tal como garante-nos a Constituição. E mais: a regra do silêncio, antes de ser uma conduta juridicamente reprovável (em que sentido mesmo?), é um direito previsto na Constituição Federal. É, aliás, cláusula pétrea, para quem não sabe.

Por fim: só em Marte é que “ninguém foi coagido ilegalmente a colaborar com as investigações“, que “todas as delações foram voluntárias, ainda que não espontâneas” e que “jamais se prendeu qualquer pessoa buscando confissão e colaboração.“

É risível!

O Juiz Federal norte americano Jeremy D. Fogel, que atua no Tribunal Distrital Federal do Distrito do Norte da Califórnia, alertou que “os acordos entre réus de ações criminais e o Judiciário ou o Ministério Público é muito mais eficiente quando há confiabilidade e honestidade na Justiça.” Em entrevista exclusiva à revista eletrônica Consultor Jurídico, no dia 12 de novembro de 2014, Fogel falou sobre a necessidade da população confiar no Judiciário, o problema da demora na solução de conflitos e defendeu: “Saber lidar com pessoas deveria ser um requisito para ingressar na magistratura“. O americano veio à São Paulo para ministrar a palestra Mediation in Criminal Courts – Plea bargaining (Mediação em cortes criminais – acordos criminais) dentro do curso Direito Penal Federal, promovido pela Escola de Magistrados do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região. A ideia foi relatar a experiência positiva do sistema jurídico dos Estados Unidos com a negociação do réu com o Ministério Público (plea bargaining) e com a mediação — medidas que vêm sendo muito utilizadas por lá.

O número impressiona: 97% dos casos criminais são solucionados por meio do plea bargaining. “Atualmente, os Estados Unidos dependem tanto do plea bargaining que, se do dia para noite tornássemos essa prática ilegal, teríamos um grave problema para reajustar o Judiciário. Todo processo pode ser submetido a negociação antes do julgamento. Às vezes até depois de sair a sentença — mas aí já é bem mais raro”, afirmou Fogel.

Segundo o Juiz Federal, os acordos com os réus ganharam popularidade nas cortes urbanas do país — principalmente em Chicago, São Francisco e Nova York — por conta do rápido crescimento no volume de casos. Para Fogel, o Brasil poderia fortalecer o uso dos acordos criminais como um começo de mudança na lentidão. “Se o Judiciário tem muitos processos e poucas cortes e juízes para julgá-los, a demora na solução dos casos mostra aos criminosos que tal sistema é tão ineficiente e moroso que, mesmo que a pessoa seja culpada, o risco de se proferir uma sentença menos adequada é alto. E isso é um problema social”, enfatiza.

Na teoria, segundo Fogel, a delação parece uma solução ótima para o Brasil. No entanto, seria preciso atentar para os fatores que fazem com que a prática seja eficiente, como a transparência do sistema. Para o juiz americano, a palavra “honestidade” deve ser inerente ao sistema. “Para o plea bargaining funcionar, é preciso sentir que os promotores estão sendo honestos mostrando que a prática é uma opção porque há interesse em resolver o caso e resolvê-lo bem e rapidamente. Acho que alguns países ainda têm medo de ampliar o uso da negociação porque há incertezas. Em alguns lugares, como o procedimento não é comum e não há clareza quanto ao caso, opta-se por resolvê-lo do jeito que se sabe, pelo julgamento. Mas é aí que essa solução pode não ser tão eficiente. Os sistemas legais deveriam tentar ser melhores, seja no país que for.”

O magistrado admite que nenhum sistema é perfeito e há quem seja contra a delação argumentando de que as chances de coerção são maiores nesse caso: “Quando se atua muito numa corte, você sabe as tendências de decisão de juízes e promotores e isso, claro, afeta a prática. Não acho que o nossos sistema legal (americano) seja perfeito. Há momentos em que ele produz resultados nada perfeitos. No entanto, ele funciona bem o suficiente em um número razoável de casos e, por isso, a delação é vista como uma solução positiva para as pessoas envolvidas nos casos em que ela é utilizada”.

“Juiz não é Deus, definitivamente. Se um juiz achar que é Deus então você tem um grande problema”, enfatizou Fogel. Bacharel em estudos religiosos, o americano acredita que uma das coisas que ajudam a melhorar significativamente o sistema Judiciário de qualquer país é a forma como os juízes se portam.“Nós passamos muito tempo ensinando as leis aos juízes e se eles chegam à magistratura, é muito provável que ele saiba muito sobre a lei e seja bom nisso. Mas, lidar com pessoas não é necessariamente um requisito para conquistar o cargo, quando deveria ser. Juízes também precisam aprender o que significa, de fato, ser um juiz, ou seja, quais são as expectativas das pessoas e como o sistema tem que funcionar. Além disso, ele tem que tratar com muito respeito todas as pessoas, as histórias e os fatores que compõem esse cenário”, enfatizou. (Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2014, 9h00, por Juliana Borba, repórter).

Que fique bem claro: somos completamente contrários ao plea bargaining e ao sistema criminal americano, desde a fracassada Guerra às Drogas[2], a absurda Tolerância Zero, a Teoria das Janelas Quebradas, Lei e Ordem, etc., etc.

Não confundamos o plea bargaining com a transação penal, prevista na Constituição Federal (art. 98, I) e no art. 76 da Lei nº. 9.099/95, que é uma proposta de aplicação de pena alternativa à prisão[3]. Este instituto tem sido acoimado por alguns de inconstitucional, entendimento com o qual não concordamos, basicamente, por três motivos: a) A própria Constituição Federal prevê a transação penal no art. 98, I. Adverte Cezar Bittencourt, após afirmar que a Constituição Federal instituiu a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo, que a Lei nº. 9.099/95, ao prever a transação penal, “está apenas cumprindo mandamento constitucional.” (ob. cit. p. 55). Rechaçando igualmente a tese da inconstitucionalidade, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho afirma que a transação penal é “uma exceção ditada pela própria Carta, permitindo a aceitação de determinada pena pelo suposto autor do fato, independentemente do processo tradicional.”[4] b) Não há ofensa ao devido processo legal nem ao princípio da presunção de inocência, pois na transação penal não se discute a culpabilidade[5] do autor do fato, ou seja, ele não se declara em nenhum momento culpado, não havendo, tampouco, efeitos penais ou civis, reincidência, registro ou antecedentes criminais (art. 76, §§ 4º. e 6º.). Aqui diferencia-se claramente do plea bargaining (onde se transaciona de maneira ampla sobre a pena, tipo penal, conduta, etc.) e do guilty plea (onde há uma admissão formal da culpa[6]). c) Não existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato pena privativa de liberdade, por força da transação penal, pois é absolutamente impossível, à luz do nosso direito positivo, converter-se a pena restritiva de direitos ou a multa transacionada e não cumprida em pena de privação da liberdade (não haveria parâmetro para a conversão no primeiro caso – art. 44, § 4º., CP; e, no segundo caso, porque o art. 182 da Lei de Execuções Penais foi expressamente revogado pela Lei nº. 9.268/96).[7]

Ademais lembremos de Jesús-María Silva Sánchez, segundo o qual haveria um Direito Penal de duas velocidades[8]: “Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal ´da prisão`, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não tratar-se já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional a menor intensidade da sanção.”

Para este autor, “seria razoável que em um Direito Penal mais distante do núcleo do criminal e no qual se impusessem penas mais próximas às sanções administrativas (privativas de direitos, multas, sanções que recaem sobre pessoas jurídicas) se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias político-criminais. A característica essencial de tal setor continuaria sendo a judicialização (e a conseqüente imparcialidade máxima), da mesma forma que a manutenção do significado ´penal` dos ilícitos e das sanções, sem que estas, contudo, tivessem a repercussão pessoal da pena de prisão.”

Assim, continua o autor, “na medida em que a sanção não seja a de prisão, mas privativa de direitos ou pecuniária, parece que não teria que se exigir tão estrita afetação pessoal: e a imputação tampouco teria que ser tão abertamente pessoal. A ausência de penas ´corporais` permitiria flexibilizar o modelo de imputação. Contudo, para que atingisse tal nível de razoabilidade, realmente seria importante que a sanção fosse imposta por uma instância judicial penal, de modo que preservasse (na medida do possível) os elementos de estigmatização social e de capacidade simbólico-comunicativa próprios do Direito Penal.”[9]

Pois bem. Voltemos à delação premiada.

No ano de 1990, mais precisamente no dia 26 de julho, publicava-se no Diário Oficial da União o texto de uma nova lei, vinda como uma resposta aos anseios populares de diminuição da violência urbana que, já àquela época, beirava a insuportabilidade (tal como hoje, nada obstante os vários anos de sua vigência).

Promulgada pelo então Presidente da República tentava em seus treze artigos (dois destes vetados) resolver por intermédio do Direito Penal um problema que definitivamente não é dele.[10] Exasperaram penas de determinados crimes, impossibilitando-se, também, a concessão de benefícios aos sentenciados, tais como a anistia, a graça e o indulto, além de proibir o gozo de direitos subjetivos individuais (mesmo estando presentes os requisitos específicos para a sua fruição) como a fiança e a liberdade provisória, tudo a atender “ao contagiante clima psicológico de pavor criado pelos meios de comunicação social e aos interesses imediatos de extratos sociais privilegiados”, como acentuou Alberto Silva Franco.[11]

Como não poderia deixar de ser inúmeras vozes, quase em uníssono, levantaram-se contra a sua edição, taxando-a de inoportuna e, sob certos aspectos, inconstitucional. Estamos a falar da Lei n. 8.072/90 que dispõe “sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5^o., XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências”, cujos defeitos não iremos aqui abordar, pois não é este o nosso escopo no momento.[12]

Trataremos, tão somente, de um instituto por ela trazido: a delação premiada (ou, na expressão feliz de José Carlos Dias, extorsão premiada), como causa obrigatória de diminuição da pena em favor de autor, coautor ou partícipe nos crimes de extorsão mediante sequestro e quadrilha ou bando (este último quando a societas sceleris tiver sido formada com o intuito de praticar os crimes considerados hediondos e outros a eles assemelhados).

Mas, não é só. Em 03 de maio do ano de 1995 foi promulgada a Lei nº. 9.034/95 dispondo “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.” Tal como a anterior esta lei, criada para definir e regular “meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando“, também considera causa compulsória de diminuição da pena a delação de um dos participantes na organização criminosa.

Aliás, na lei dos crimes hediondos o legislador foi mais explícito e utilizou o verbo denunciar como sinônimo de delação, enquanto que nesta segunda norma preferiu a expressão colaboração espontânea, como que para escamotear a vergonhosa presença da traição premiada em um diploma legal.

Em 19 de julho de 1995 foi publicada a Lei nº. 9.080/95, prevendo, igualmente, a delação como prêmio ao coautor ou partícipe de crime cometido contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo quando cometidos em quadrilha ou coautoria.  Agora se preferiu a expressão confissão espontânea, o que resulta no mesmo.

Em 1998, surgiu entre nós a Lei n. 9.613/98, a chamada lei de “lavagem de dinheiro”, disciplinando, outrossim, a diminuição de pena para o “colaborador espontâneo”.

Temos, ainda, como exemplo a Lei nº. 9.807/99, de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, que também prevê a delação premiada, além da Lei nº. 8.137/90 (art. 16, parágrafo único). Faz-se referência também à Lei nº. 11.343/06 (a Lei de Drogas), que no art. 41 dispõe de forma semelhante e ao art. 159, § 4º. do Código Penal.

Também o art. 86 da Lei nº. 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, estabelece que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Tal acordo, segundo o art. 87 da mesma lei, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666/93, e os tipificados no art. 288 do Código Penal, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. 

Por fim, veja-se o art. 4º. da Lei nº. 12.850/13 (Organização Criminosa) que, inclusive prevê uma exceção à regra da obrigatoriedade da ação penal pública quando houver a delação (§ 4º.).

Assim, “no espectro do recrudescimento da legislação processual penal, visto como um reflexo da expansão tresloucada da cultura da emergência, ganhou vigor a figura da delação premiada, sobretudo com a sua propagação no processo criminal italiano e estadunidense.”[13]

Segundo Damásio de Jesus, “a origem da “delação premiada” no Direito brasileiro remonta às Ordenações Filipinas, cuja parte criminal, constante do Livro V, vigorou de janeiro de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830. O Título VI do “Código Filipino”, que definia o crime de “Lesa Magestade” (sic), tratava da “delação premiada” no item 12; o Título CXVI, por sua vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica “Como se perdoará aos malfeitores que derem outros á prisão” e tinha abrangência, inclusive, para premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos alheios.”[14]

Já na Inquisição, “um filho delator não incorre nas penas fulminadas por direito contra os filhos dos hereges e este é o prêmio pela sua delação. In proemium delationis.”[15] Alguns doutrinadores costumam distinguir a delação[16] como aberta ou fechada, aduzindo que naquela primeira o delator aparece e se identifica, inclusive favorecendo-se de alguma forma com o seu gesto, seja na redução da pena, seja no recebimento de recompensa pecuniária ou mesmo com o perdão judicial; nesta, ao contrário, o delator se assombra no manto do anonimato “propiciando auxílio desinteressado e sem qualquer perigo“, como assevera Paulo Lúcio Nogueira.[17]

Afora questões de natureza prática como, por exemplo, a inutilidade, no Brasil, desse instituto por conta, principalmente, do fato de que o nosso Estado não tem condições de garantir a integridade física do delator criminis nem a de sua família, o que serviria como elemento desencorajador para a delação, aspectos outros, estes de natureza ético-moral informam a profunda e irremediável infelicidade cometida mais uma vez pelo legislador brasileiro, muito demagogo e pouco cuidadoso quando se trata dos aspectos jurídicos de seus respectivos projetos de lei.

Sem dúvidas, “o tema da delação premiada desafia diversos questionamentos: desde sua conveniência político-criminal, passando por sua apreciação sob o ponto de vista da quebra da ética ínsita ao proceder dentro de um Estado Democrático de Direito, ou pelas questões relativas ao seu valor probatório(1), até sua natureza jurídico-penal, sua função processual penal e as implicações daí decorrentes para o postulado do devido processo legal em nosso direito positivo. Nesta oportunidade, passaremos os olhos por estes três últimos aspectos quanto à delação que tem por objeto a identificação dos demais coautores ou partícipes.”[18] Como diz Hassemer, “não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral.”[19]

Também a propósito, veja-se a opinião de João Baptista Herkenhoff:

“A meu ver, a delação premiada associa criminosos e autoridades, num pacto macabro. De um lado, esse expediente pode revelar tessituras reais do mundo do crime. Numa outra vertente, a delação que emerge do mundo do crime, quando falsa, pode enredar, como vítimas, justamente aquelas pessoas que estejam incomodando ou combatendo o crime. Na maioria das situações, creio que o uso da delação premiada tem pequena eficácia, uma vez que a prova relevante, no Direito Penal moderno, é a prova pericial, técnica, científica, e não a prova testemunhal e muito menos o testemunho pouco confiável de pessoas condenadas pela Justiça. Ao premiar a delação, o Estado eleva ao grau de virtude a traição. Em pesquisa sócio-jurídica que realizamos, publicada em livro, constatei que, entre os presos, o companheirismo e a solidariedade granjeiam respeito, enquanto a delação é considerada uma conduta abjeta (Crime, Tratamento sem Prisão, Livraria do Advogado Editora, página 98). Então, é de se perguntar: Pode o Estado ter menos ética do que os cidadãos que o Estado encarcera? Pode o Estado barganhar vantagens para o preso em troca de atitudes que o degradam, que o violentam, e alcançam, de soslaio, a autoridade estatal?”[20]

Se considerarmos que a norma jurídica de um Estado de Direito é o último refúgio do seu povo, no sentido de que as proposições enunciativas nela contidas representam um parâmetro de organização ou conduta das pessoas (a depender de qual norma nos refiramos se, respectivamente, de segundo ou primeiro graus, no dizer de Bobbio), definindo os limites de suas atuações, é inaceitável que este mesmo regramento jurídico preveja a delação premiada em flagrante incitamento à transgressão de preceitos morais intransigíveis que devem estar, em última análise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo.

Que não se corra o perigo, já advertido e vislumbrado pelo poeta Dante Alighieri, lembrado por Miguel Reale quando afirma que o “Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a.“[21]

Diante dessa sombria constatação, como se pode exigir do governado um comportamento cotidiano decente, se a própria lei estabelecida pelos governantes permite e galardoa um procedimento indecoroso? Como fica o homem de pouca ou nenhuma cultura, ou mesmo aquele desprovido de maiores princípios, diante dessa permissividade imoral ditada pela própria lei, esta mesma lei que, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida sob pena de sanção? Estamos ou não estamos diante de um paradoxo? Como afirma Paulo Cláudio Tovo, “a delação premiada de comparsa nos parece uma violação ética com perigosas consequências no mundo do crime (…). Este não é o verdadeiro caminho da Justiça, importa, isto sim, na confissão que o Estado não tem capacidade científica de chegar à verdade.”[22]

Juarez Tavares, Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Professor Visitante na Universidade de Frankfurt am Main (Alemanha) e Frederico Figueiredo, Doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt am Main (Alemanha), a propósito do tema e com rara lucidez, asseveram:

“No início da segunda e decisiva fase do nosso processo eleitoral, grandes e tradicionais grupos de mídia passaram a veicular, incessantemente, trechos de uma suposta gravação do depoimento de um dos principais envolvidos num complexo esquema de lavagem de dinheiro, exatamente os trechos que poderiam interferir no resultado das urnas e prejudicar o partido de uma das candidaturas. As informações teriam sido prestadas após a celebração de um acordo de delação premiada entre juiz e acusado, com aval do Ministério Público. Pouco se questionou o efetivo valor jurídico desses depoimentos, nem as consequências no processo penal de seu vazamento seletivo pelos meios de comunicação. Mesmo longe de períodos eleitorais, a delação premiada já é um instrumento extremamente controvertido dentro do direito processual penal. Se é defendido por uns, como modelo de eficiência, é também gritante sua incompatibilidade com certas garantias constitucionais inerentes a regimes democráticos. Há uma série de direitos fundamentais que não podem ser renunciados pelo indiciado ou acusado, como o de pleitear do judiciário a reparação de ato que o prejudique, de interpor recursos que lhe são assegurados, de se insurgir contra coação processual, de não se submeter aos ditames da outra parte, de ser tratado com isonomia e de ser considerado presumidamente inocente até a prolação de sentença condenatória definitiva. A violação desses direitos transforma em prova ilícita todas as informações prestadas pelo delator, que devem ser, por isso mesmo, eliminadas dos autos. E como o direito brasileiro acolheu a teoria extrema da prova ilícita, pela qual ficam contaminados todos os atos que a ela se vinculem, o procedimento penal daí decorrente é também juridicamente imprestável. Cabe à autoridade judicial tomar medidas preventivas contra eventuais prejuízos causados por informações não comprovadas nas delações, protegendo-as por sigilo judicial — a violação desse sigilo constitui uma grave infração, a configurar o delito previsto no art. 10 da Lei 9.296/96.No entanto, a delação premiada é uma realidade e sua utilização no auxílio de investigações parece uma prática cada vez mais generalizada no Brasil. Como se por trás do instituto houvesse uma lógica muito mais forte do que a defesa de direitos fundamentais. Não surpreende que ela obedeça aos mesmos ditames do mercado. Alega-se, por exemplo, o anacronismo de nosso modelo processual para combater sofisticados esquemas de criminalidade e propõe-se flexibilizá-lo em nome de um aumento de produtividade. A perda de certas garantias do acusado é justamente compensada com a ampliação de outros direitos não menos fundamentais. Além do mais, o acusado permanece livre para decidir e fazer uma boa escolha, um bom negócio. São argumentos bastante próximos do senso comum, mas sobretudo de um certo pensamento econômico radical, um discurso que se apresenta como única solução possível. — There is no alternative, diriam os apóstolos do neoliberalismo.No início dos anos 1950, John Nash conseguiu resolver por meio de um modelo matemático o célebre dilema dos prisioneiros, um problema de lógica onde dois participantes, impedidos de combinar suas estratégias previamente, são instados a colaborar com as autoridades de investigação e delatar o companheiro. Se os participantes não aceitam a oferta, suas penas permanecem inalteradas. Se apenas um colabora, o delator será posto em liberdade enquanto o outro terá sua pena aumentada. Caso ambos colaborem, a pena dos dois será sensivelmente atenuada. Nash comprova que a melhor solução para o jogador racional é delatar o companheiro; seu modelo, o equilíbrio de Nash, serviu de impulso para um notável desenvolvimento da teoria dos jogos não cooperativos e para reforçar a tese da eficiência dos mercados de Pareto.Tratar a delação como a atitude mais racional, no entanto, só retira em parte o estigma que se construiu em torno da figura do colaborador. Cachorro, alcaguete, xis-nove — o jargão popular tende a desacreditá-lo sem piedade, quase nunca desprovido de razão. Como, de fato, ocorreu na ditadura, com o estígma indelevel do dedo-duro. É bom aqui distingui-lo de outro tipo de denunciante que goza de grande prestígio junto ao público e é muitas vezes retratado como heroico: aqueles que assumiram uma posição mais frágil, justamente por optarem pela denúncia. Enquanto se exalta a coragem destes últimos, despreza-se a motivação mesquinha dos primeiros.A decisão do acusado em colaborar com a investigação num sistema de delação premiada nunca é tomada livre de coação. Sem coação, é impensável a posição do delator. Não houvesse pressão sobre sua decisão, qual seria o poder de barganha das autoridades? O dilema real do prisioneiro não é um exercício de lógica, isolado de interferências externas, o modelo mais próximo não seria o de livre mercado, mas o de informações bastante assimétricas. De repente, perde-se o pudor de negociar com o acusado. Da presunção de inocência resta apenas a quantidade necessária para emprestar o mínimo de credibilidade às informações do delator já virtualmente condenado. Na falta de critérios bem delineados, juiz e representante do Ministério Público estabelecem e fiscalizam as metas para a validação do acordo e a concessão dos benefícios. Eles também terão seus próprios interesses, jogos dentro de outros jogos, mas ao fim e ao cabo aposta-se num equilíbrio sustentado por mãos invisíveis. Pura especulação.Políticas econômicas ortodoxas, convém lembrar, sempre foram acompanhadas de políticas criminais igualmente ortodoxas. Seus resultados também são bastante parecidos, basta ver o colapso dos sistemas penais nos países que abraçaram a cartilha do mercado. No caso do Brasil, a população carcerária mais do que sextuplicou desde 1990 até hoje, com um déficit crescente de vagas no sistema. Alheio a um cenário que já produziu Carandiru e mais recentemente Pedrinhas, o debate sobre política criminal que acompanhamos durante o processo eleitoral parece limitado aos temas corrupção e impunidade. Pede-se mais pena. Fala-se da redução da maioridade penal, até de parcerias com o setor privado. Choques de gestão. Sob uma ótica meramente de mercado pode-se pensar, inclusive, na privatização dos presídios.Tal como está ocorrendo, com a divulgação espetacular na grande imprensa dos nomes das pessoas acusadas pelo delator no processo que corre, em parte, em Curitiba, em parte, no Supremo Tribunal Federal, sob o beneplácito do judiciário, que faculta essa divulgação como se fosse o resultado de um processo público e democrático, o que se pretende é mais do que evidente: influir diretamente no pleito eleitoral, dando impressão de que tudo o que foi delatado corresponde à mais pura verdade. A imprensa e o judiciário, principalmente este, deveriam atender aos preceitos constitucionais de presunção de inocência e do devido processo legal, que exigem, antes de tudo, que a determinação da responsabilidade penal só pode se dar sob o pressuposto da proteção da pessoa, e não para atender a fins políticos ou ideológicos.O regime democrático, ao contrário do que se pensa, não se fortalece com o emprego de meios inconstitucionais para obter eficiência na persecução penal. O regime democrático se fortalece precisamente quando os direitos fundamentais da pessoa são preservados, independentemente de seu caráter, de sua personalidade, de sua condição social, de seus antecedentes ou de seu comportamento. A democracia não é simplesmente o regime da maioria, a democracia é o regime no qual todos possam, como pessoas de direito, exercerem, livremente, sua real capacidade de concordância ou discordância. Se quisermos alcançar no Brasil os objetivos mais sublimes de um regime democrático centrado na proteção da dignidade da pessoa humana e orientado pela realização plena da cidadania, é hora de rever todos esses instrumentos perversos de delação, que alimentam o desrespeito a direitos fundamentais e, no fundo, conduzem a uma política estatal sem ética e sem compostura, bem ao gosto dos regimes ditatoriais.” (Conferir este e outros artigos no http://www.absolvidos.com.br/?p=5).

É certo que em outras legislações, inclusive em países desenvolvidos economicamente (embora possuidores de uma sociedade em desencanto, como, por exemplo, a americana), a figura da delatio já existe há algum tempo (diga-se de passagem, assegurando-se inquestionavelmente a vida do denunciante), como ocorre nos Estados Unidos (bargain) e na Itália (pattegiamento), entre outros países. São exemplos, contudo, que não deveriam ser seguidos, pois desprovidos de qualquer caráter moral ou ético, como já acentuamos.

Tão somente para se argumentar, pode-se dizer que o bem jurídico visado pela delação (a segurança pública), justificaria a sua utilização, ou, em outras palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre que tal princípio é de todo amoralista, aliás, próprio do sistema político defendido pelo escritor e estadista florentino Niccolò Machiavelli (1469-1527), sistema este dito de um realismo satânico, na definição de Frederico II em seu Antimaquiavel, tornando-se sinônimo, inclusive, de procedimento astucioso, velhaco, traiçoeiro, etc., etc… O próprio Rui Barbosa já afirmava não se dever combater um exagero (no caso a violência desenfreada) com um absurdo (a delação premiada).

Em um artigo intitulado “Prêmio para o ´dedo duro`, o advogado mineiro  Tarcísio Delgado afirmou com muita propriedade:

“Contam uma história muito conhecida, aconteceu há muitos e muitos anos e, de geração em geração, tão sagrada e consagrada, que estabeleceu o mais importante marco no caminho da humanidade. Trata-se da saga de um “Sujeito”, altamente perigoso, indisciplinado e subversivo, que andava atormentando e tirando o sono do Poder Soberano. O “Cara” não era mole, dizia defender os fracos e os oprimidos. Fazia até milagre. Formou uma “quadrilha” de seguidores fanáticos, e andava com seu “bando”, infernizando o Poder constituído. Não respeitava nem o Imperador. Era uma ameaça permanente às instituições. “Pior” que “Esse”, nunca se viu. Precisava pegá-lo, mas ele era “danado”, se misturava no meio do povo, e não tinha como prendê-lo. Preso, o castigo seria severo e inapelável. Eis que aparece a figura canhestra do delator, para “colaborar” com a polícia e com os detentores do Poder. Um dos seus vende-se por trinta dinheiros e articula a prisão do chefe: “O traidor tinha combinado com eles um sinal, dizendo: Jesus é aquele que eu beijar; prendam” (Mateus, 26, 48). Estava consumada a mais famosa e repugnante traição de todas as épocas. Judas se transformou em sinônimo de traidor. Podemos fixar aqui a origem da delação premiada, que se confunde com o nascimento de nossa Era. Este famigerado instituto tem vida recente em nosso Direito. Importado dos Estados Unidos e da Itália, que o recepcionam com grande entusiasmo, foi positivado em nosso País, pela Lei nº 8.072/ 90, art.8º, § único – O participante que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). O art.159, do Código Penal, no seu § 4º, estabelece coisa parecida. Como esta legislação contraria a natureza de nossos sentimentos, nossas tradições e a formação de nossa cultura, permaneceu durante esses anos como letra morta, sem qualquer aplicação noticiada. Só agora, recentemente, foi, imprópria e equivocadamente, cogitada. (…) Faz quase 60 anos, lembro-me muito bem, quando cursava o primeiro grau, certa feita nossa professora enérgica e diligente, magnífica mestra, que saudade!… surpreendeu um grupo de alunos com um caso grave de indisciplina que, embora praticada por um só, não havia como identificá-lo, sem que houvesse confissão. O indisciplinado calou-se. A professora ameaçava punir o grupo inteiro, se não aparecesse o responsável. Eis que surge o “dedo duro” e delata o colega, apontando aquele dedo de “bom moço” para o culpado. Aquela mestra exemplar passou-lhe uma descompostura. Disse que a indisciplina mais grave praticara o delator do seu colega. Aplicou-lhe a penalidade mais forte, e ensinou que nunca mais deveria dedurar quem quer que fosse. O resto daquela aula foi sobre o papel sujo e condenável de delatar. Esta foi uma lição que me marcou para sempre. (…) Por estas e por outras, tenho fundadas e irremovíveis restrições à chamada delação premiada. Repugna-me o acordo de autoridade instituída com bandidos. Parece-me mais um comodismo de quem tem o dever de investigar, uma redução de trabalho, um falso pragmatismo utilitarista, que encontra utilidade numa prática que corrompe e avilta. O argumento de que os criminosos modernos dispõem de técnicas e arranjos difíceis de serem apanhados, nada mais é do que a confissão de que o Estado está perdendo uma batalha que não pode perder, sob pena do desmantelamento total da organização social. Pegar um acusado, sem qualquer culpa formada, no início da apuração de possíveis atos criminosos, prendê-lo, algemá-lo e oferecer-lhe o benefício da “deduragem” é de arrepiar os cabelos. Os momentos em que prevaleceu o crédito à delação não enaltecem a história, pelo contrário, são períodos soturnos no caminho da humanidade. A delação mais conhecida é aquela que está na origem de nossa Era, resumidamente descrita na introdução deste artigo. Aí, os personagens são nominados, a vítima foi simplesmente Jesus Cristo e, o delator, aquele que virou sinônimo de traidor, Judas Iscariote. Todavia, a história universal está repleta de exemplos tenebrosos de milhares de pessoas inocentes e anônimas que, por causa da delação, foram queimadas vivas nas fogueiras da inquisição; levadas à guilhotina para serem decapitadas depois da Tomada da Bastilha nos anos que se seguiram à Revolução Francesa. Além disso, na Rússia do comunismo Stalinista, por um canto, e no Nazismo Hitlerista, por outro, a delação desempenhou papel absolutamente fundamental. E não citamos, ainda, o caso clássico e típico de delação premiada, que marca a história pátria com sangue e vergonha, daquele que delatou o “bando perigosíssimo” comandado por aquele desvairado de amor à Pátria, Tiradentes, na Inconfidência Mineira – o fraco e pusilânime Joaquim Silvério dos Reis, em troca de vantagens pessoais. A história registra incontáveis casos de delação que, sem nenhuma exceção, marcam sempre os momentos mais obscuros e vergonhosos da humanidade. Só quem não quer ver, em virtude de uma formação utilitarista, não reconhece que a delação sempre foi um instrumento do autoritarismo, da violência, da injustiça. Está na teoria que justifica os meios pelo fim e, ainda assim, no caso, impropriamente, porque, aqui, por meios corrompidos, quase sempre se chega a fim distorcido e injusto. “A árvore má não dá bons frutos”. Enganam-se os que buscam tirar proveito de quem só pensa em se aproveitar. A prova não pode fundar-se no testemunho daquele que antes fora pego como comparsa do crime. Sua palavra é suspeita e inconfiável. Todo delator, para amenizar sua situação no processo, joga a culpa no outro, seu comparsa ou não. Não é de se acolher, também, o argumento dos defensores da adoção deste instituto jurídico, de que hoje ele é aplicado com tais cautelas que impossibilitariam qualquer abuso contra inocentes. Claro que, em nossos dias, a delação não levaria ninguém à fogueira ou à guilhotina, mas pode criar constrangimentos e danos morais, ferir direitos inalienáveis, que precisam ser respeitados numa sociedade civilizada e livre, durante o processo investigatório, isto para admitir, o que não é nosso caso, alguma utilidade ou alguma força moral na aplicação dessa norma positiva. É aconselhável que, em se tratando de assuntos desse nível de especulação e com tantas manifestações do pensamento universal, procure-se exemplares na vasta doutrina existente. André Comte-Sponville, desculpando-se por citar poucos, trabalha com conceitos de Kant, Bérgson, Camus, Dostoievski, Jankélévitch para indagar e responder: “se para salvar a humanidade fosse preciso condenar um inocente (torturar uma criança, diz Dostoievski), teríamos de nos resignar e fazê -lo? Não, respondem eles. A cartada não valeria o jogo, ou antes, não seria uma cartada, mas uma ignomínia. Porque, se a justiça desaparece, é coisa sem valor o fato de os homens viverem na Terra. O utilitarismo chega aqui ao seu limite. Se a justiça fosse apenas um contrato de utilidade, apenas uma otimização do bem-estar coletivo, poderia ser justo, para a felicidade de quase todos, sacrificar alguns, sem seu acordo e ainda que fossem perfeitamente inocentes e indefesos”, e avança, utilizando-se ainda de Kant e Rawls: “a justiça é mais e melhor do que o bem estar e a eficácia, e não poderia ser sacrificada a eles, nem mesmo em nome da felicidade da maioria”.  Estes conceitos, certamente, soam como devaneios aos “idiotas da objetividade”, de Nelson Rodrigues, mas, só assim, poderemos “criar uma sociedade de Homens, não de brutos”, como acentua Spinoza. Premiar o delator é premiar o crime.” Fonte: JURID Publicações Eletrônicas – 06/09/2005.

Em crônica publicada no jornal O Globo, na edição do dia 17 de dezembro de 1995, o saudoso e inesquecível João Ubaldo Ribeiro, após lembrar que as expressões “dedo-duro” e “dedurismo” surgiram ou generalizaram-se após o golpe militar de 1964, escreveu:

“Os próprios militares e policiais encarregados dos inquéritos tinham desprezo pelos dedos-duros – como, imagino, todo mundo tem, a não ser, possivelmente, eles mesmos. E, superado aquele clima terrível seria de se esperar que algo tão universalmente rejeitado, epítome da deslealdade, do oportunismo e da falta de caráter, também se juntasse a um passado que ninguém, ou quase ninguém, quer reviver. Mas não. O dedurismo permanece vivo e atuante, ameaçando impor traços cada vez mais policialescos à nossa sociedade.” E, conclui: “Sei que as intenções dos autores da idéia são boas, mas sei também que vêm do desespero e da impotência e que terminam por ajudar a compor o quadro lamentável em que vivemos, pois o buraco é bem, mas bem mesmo, mais embaixo.”

Entendemos que o aparelho policial do Estado deve se revestir de toda uma estrutura e autonomia, a fim de poder realizar seu trabalho a contento, sem necessitar de expedientes escusos na elucidação dos delitos. O aparato policial tem a obrigação de, por si próprio, valer-se de meios legítimos para a consecução satisfatória de seus fins não sendo necessário, portanto, que uma lei ordinária use do prêmio ao delator (crownwitness), como expediente facilitador da investigação policial e da efetividade da punição.

Ademais, no próprio Código Penal já existe a figura da atenuante genérica do art. 65, III, b, onde a pena será sempre atenuada quando o agente tiver “procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim dizer) uma atitude do criminoso no auxílio à autoridade investigante ou judiciária.              

Além da atenuante referida há o instituto do arrependimento eficaz que, igualmente, beneficia o agente quando este impede voluntariamente que o resultado da execução do delito se produza, fazendo-o responder, apenas, pelos atos já praticados (art. 15 do Código Penal).

Pode-se, ainda, referir-se ao preceito do art. 16, arrependimento posterior, bem verdade que este limitado àqueles crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, mas, da mesma forma, compensador de uma atitude favorável por parte do delinquente, reduzindo-lhe a pena.

Vê-se, destarte, que o ordenamento jurídico existente e consubstanciado no Código Penal já permitia beneficiar o réu em determinadas circunstâncias, quando demonstrasse “menor endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade moral, um sentimento de humanidade e de justiça que o levam, passado o ímpeto do crime, a procurar detê-lo em seu processo agressivo ao bem jurídico, impedindo-lhe as consequências”, como já acentuou o mestre Aníbal Bruno.[23] Não necessita, portanto, o legislador, em lei extravagante, vir a prever a delação premiada, como causa de diminuição da pena. Também por isso é inoportuno.

Em texto escrito para o Boletim do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal, Vinicius Gomes de Vasconcellos[24], escreveu: “Em meio aos muitos fatores que permeiam o debate acerca do sistema criminal brasileiro, certamente a grande quantidade de processos e a habitual morosidade em seus julgamentos são pontos discutidos direta ou indiretamente pela grande maioria dos críticos. Tal cenário acaba por justificar demandas de atores do campo criminal e da sociedade em geral por ações estatais visando a acelerar o transcorrer dos julgamentos criminais. É a partir daí que tendências internacionais de sumarização de procedimentos e relativização de garantias se fortalecem e se tornam pauta no debate político-criminal brasileiro.¹ Nesse sentido, um dos principais meios de aceleração da resolução de processos penais é a antecipação da punição por meio de acordos e barganhas entre acusação e defesa (FERNANDES, 2005, p. 192).Assim, a expansão dos espaços de consenso é cristalina tendência internacional, que se faz presente também em âmbito brasileiro. Aqui, apontam-se as previsões contidas nos projetos de Lei do Senado Federal 156 de 2009 (reforma global do Código de Processo Penal) e 236 de 2012 (reforma global do Código Penal), ambos introduzindo maiores possibilidades de consenso, por meio de acordos denominados “procedimento sumário” e “barganha”, respectivamente, e inspirados no modelo estadunidense da plea bargaining.² A definição de um conceito de mecanismo de barganha é complicada, devido às particularidades assumidas pelo instituto em cada ordenamento jurídico. Entretanto, John Langbein (1978, p. 08) aponta que ele se realiza “quando o promotor induz o acusado criminalmente a confessar sua culpa e a renunciar ao seu direito a um julgamento em troca de uma sanção penal mais branda da que poderia ser imposta se o acusado fosse julgado culpado ao fim do processo”.Importante definir que, em regra, o sistema de barganha acarreta a relativização do princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública (ARMENTA DEU, 1991, p. 208), característico do ordenamento processual penal brasileiro (JARDIM, 1998, p. 93-94). Assim, resta fortalecida a admissão da não-obrigatoriedade, que possibilita uma certa discricionariedade do órgão acusador no manejo de seu poder de atuação. Entretanto, existe cenário intermediário, que se define a partir dos espaços consensuais na justiça criminal, pois, conforme Nereu Giacomolli (2006, p. 72): “ao gênero permissão legal de oportunidade há que se acrescentar as formas de consenso, as quais podem ser ilimitadas – plea bargaining –, ou ocorrer uma autorização legal para que tenham eficácia – sistema continental –, com ou sem controle jurisdicional, dependendo do ordenamento jurídico”.Conforme Alberto Bovino (2005, p. 59), quase 90% das condenações criminais nos Estados Unidos são impostas com a renúncia do acusado à garantia do devido processo legal, tornando letra morta a garantia constitucional do julgamento por júri. Assim, pode-se analisar a propensão à expansão dos espaços de consenso na justiça criminal brasileira como sinal da relativização de garantias fundamentais do processo, com o fim de estabelecer meios céleres e abreviados para a concretização antecipada do poder punitivo, de modo a dar vazão à incessante ampliação do controle social por meio do Direito Penal. Neste sentido, observa Gabriel Anitua (2005, p. 158): “como conclusão se pode advertir que um processo penal com as características de ‘eficiência’ definidas com a promoção desta figura necessariamente terá efeitos contraproducentes. Não só em curto prazo com a configuração de uma sociedade repressiva, mas também a longo prazo para sustentar a superestrutura jurídica que, de alguma forma, brinda possibilidades de melhora social.”Como se percebe, pode-se sustentar que institutos correlatos ao plea bargaining violam frontalmente os fundamentos de um processo penal adequado ao Estado Democrático de Direito, ao passo que introduzem a postura utilitarista e eficientista no núcleo de seus princípios reitores. Tal cenário acarreta distorções por sua constante excepcionalidade, pois, conforme Ricardo Gloeckner (2009, p. 300): “exceções estas que ganham cada vez mais corpo, passando a se tornar a normalidade, gerando um processo penal cada vez mais defectivo em sua função de proteção e, por outro lado, cada vez mais ativo em sua função promocional, procurando oferecer a todo custo, funcionalidade ao sistema”.Assim, pode-se citar, ilustrativamente (em razão da concisão do presente artigo), diversas críticas ao instituto, como em relação à suposta autonomia e igualdade das partes para negociarem, o ressurgimento da confissão como rainha das provas, a violação do sistema acusatório a partir do fortalecimento do acusador e a relativização da essencial garantia do devido processo legal.Em âmbito nacional, foi editada em 1995 a Lei 9.099, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, prevendo o procedimento sumaríssimo no processo penal brasileiro e introduzindo mecanismos consensuais, como a transação penal e a suspensão condicional do processo. Tal diploma, portanto, apresenta características que podem ser estudadas, visando ao questionamento da adequação e da pertinência das propostas aqui analisadas. Neste sentido, em sede crítica, pode-se apontar que a introdução de espaços de consenso no justiça criminal brasileira, por meio dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, embora cabíveis em casos limitados pelo texto legal, resultou na expansão do controle punitivo estatal nas relações sociais. Ou seja, a legislação inovadora pode ter trazido efeitos diversos daqueles aparentemente pretendidos.Parte da doutrina percebeu reflexos intrigantes trazidos pela Lei 9.099/95 e seus novos espaços de consenso. Conforme Maria Lúcia Karam (2004, p. 38), “no Brasil, não muito tempo depois da criação dos juizados especiais criminais, já se percebia esta ‘economia’ funcional ao agigantamento do sistema penal”. A partir do ressurgimento do controle estatal em delitos menores ou até insignificantes (crimes de menor potencial ofensivo), pode-se dizer que tal inovação resultou em uma expansão do campo de controle social do sistema criminal, de modo a desvirtuar por completo os fins de sua redação (desburocratização e despenalização).Portanto, as tendências de expansão dos espaços de consenso na justiça criminal brasileira precisam ser analisadas criticamente com rigor, considerando seus possíveis efeitos em relação ao aumento do âmbito de controle social por meio do poder punitivo estatal. Assim, tal tema apresenta relevância ímpar na estruturação do futuro do processo penal brasileiro, de modo a reafirmar ou relativizar direitos fundamentais e garantias constitucionais.³ Notas: 1 THAMAN, Stephen C. (ed.). World Plea Bargaining. Consensual Procedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial. Durham: Carolina Academic Press, 2010; MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto (comps.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del Puerto, 2005.2 Por certo, existem marcantes diferenças entre o instituto estadunidense e aqueles existentes ou propostos ao ordenamento brasileiro, entretanto sua influência não pode ser totalmente afastada. Sobre a importância de tendências estrangeiras, especialmente do modelo norte-americano em sistemas da civil law, ver: LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure. In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World Plea Bargaining. Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 03/80.3 Tal conclusão é a hipótese que permeia a realização de pesquisa para dissertação de mestrado, no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, sob orientação do prof. Dr. Nereu Giacomolli. Assim, o presenta artigo é convite para o aprofundamento crítico do tema, o qual será explorado no referido trabalho. Referências:ANITUA, Gabriel Ignacio. El juicio penal abreviado como una de las reformas penales de inspiración estadounidense que posibilitan la expansión punitiva. In: MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto (comp.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del Puerto, 2005.ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España. Barcelona: PPU, 1991.BOVINO, Alberto. Procedimiento abreviado e juicio por jurados. In: MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto (comp.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del Puerto, 2005.FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal. Na perspectiva das garantias constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal. Uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. Salvador: Juspodivm, 2009.JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública. Princípio da obrigatoriedade. 3a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.”KARAM, Maria Lúcia. Juizados Especiais Criminais. A concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: Editora RT, 2004.LANGBEIN, John H.. Torture and Plea Bargaining. The University of Chicago Law Review, vol. 46, n. 1, p. 3-22, 1978.________. On the Myth of Written Constitutions: The Disappearance of Criminal Jury Trial. Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 15, n. 1, p. 119-127, 1992.LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure. In: THAMAN, Stephen C. (ed.).  Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 03/80.”

A traição demonstra fraqueza de caráter, como denota fraqueza o legislador que dela abre mão para proteger seus cidadãos. A lei, como já foi dito, deve sempre e sempre indicar condutas sérias, moralmente relevantes e aceitáveis, jamais ser arcabouço de estímulo a perfídias, deslealdades, aleivosias, ainda que para calar a multidão temerosa e indefesa (aliás, por culpa do próprio Estado) ou setores economicamente privilegiados da sociedade (no caso da repressão à extorsão mediante sequestro).

Em nome da segurança pública, falida devido à inoperância social do Poder e não por falta de leis repressivas, edita-se um sem número de novos comandos legislativos sem o necessário cuidado com o que se vai prescrever.

Antônio Carlos de Almeida Castro, no artigo intitulado “Delação premiada dá à palavra do criminoso a força da verdade”, escrito para o UOL (13/09/20140 – 6h00), escreveu: “Depois da panaceia das investigações baseadas quase que exclusivamente em interceptações telefônicas, como primeiro e, muitas vezes, único instrumento de investigação, estamos às voltas com o mais “moderno método”: a delação premiada.Confesso que tenho aversão a este método até por uma questão de princípio. Não me parece ser a melhor maneira de forjar a têmpera de um povo, em um estado democrático, o incentivo à deduragem, principalmente se ela for feita em um regime de barganha, e sendo impossível o seu controle.Quem delata confessa que é criminoso, mas quer o perdão do Estado para poder entregar seus companheiros de empreitada. Os que ele, delator quiser, e só os que quiser. Aquele que por ventura tenha a chave do cofre, para poder repartir no futuro o produto não delatado, este será preservado.Por outro lado, aquele que, ao longo da vida o atrapalhou, até por não ter querido ser cúmplice, este será escolhido para o abate. Seletivo, amoral, sem critérios – a não ser os do delator, que, quando chega a este ponto, a mim parece claro, não se deve esperar qualquer sinal de caráter.A delação é a arma preferida dos governos ditatoriais e totalitários de todos os tipos. Com a delação, o Estado esmaga os vínculos, espúrios ou não, entre os cidadãos, desequilibrando o equilíbrio e a coesão que devem existir entre Estado e sociedade civil.Aquele que por ventura tenha a chave do cofre, para poder repartir no futuro o produto não delatado, este será preservado Antônio Carlos de Almeida Castro, advogado, sobre a delação premiada Mas o pior é o “aprimoramento” que agora se faz. A delação é realizada sobre total segredo – outra famosa arma dos estados autoritários. Vaza-se a delação só quanto aos nomes citados, sem dizer em que contexto e qual a acusação. Ora, o primeiro direito do cidadão, por paradoxal que possa parecer, é ser bem acusado. Neste momento as acusações pendem sobre a cabeça de vários sem sequer ter forma e conteúdo.A delação secreta, vazada de forma seletiva, é um instrumento de inversão da democracia em pleno regime democrático e deve ser repudiada pelos órgãos de imprensa, pelos diversos grupos políticos e, sobretudo, pelo Poder Judiciário.O poder desse instrumento é tal que seria bem possível que as eleições, em nosso país, fossem decididas por um delator. Por hipótese, se este delator disser que falou com a presidente Dilma sobre ajuda de campanha, as eleições de outubro estariam definidas, ainda que tal fosse uma mentira grosseira.É muito grave este momento. Estamos às portas de uma eleição presidencial. Elege-se a voz de um delator como o grande eleitor, e ata-se a ele os destinos da nação.Na Itália, na Operação Mãos Limpas, tão citada quanto desconhecida da grande maioria, a delação foi usada a granel para afastar o Estado do jugo da máfia. Mas logo após vieram os efeitos maléficos, perceberam o uso maldoso, parcial e dirigido de várias das delações. Buscaram aí as revisões criminais, mas estas não servem para resgatar a honra perdida, a vida que se esvaiu com a acusação sem provas, sem rosto, mas com ares de verdade absoluta.Em última hipótese, que se aceitasse uma delação como princípio de uma investigação, com a contrapartida do perdão ao final do processo em se confirmando as acusações, mas nunca com este pré-julgamento de pessoas que, muitas vezes, não sabe sequer de que estão sendo acusadas.Quem for citado pelo delator, ainda que completamente inocente, estará fadado a ser um condenado pela opinião pública Antônio Carlos de Almeida Castro, advogado, sobre a delação premiada Inverte-se o princípio. Quem tem a força da verdade é a palavra do criminoso confesso, não o Estado e seus agentes que têm a obrigação de promoverem investigações com a preservação dos direitos dos investigados. É o regime do terror que se aperfeiçoa com os vazamentos criminosos e desmoralizantes, onde ao acusado resta negar sem saber qual é a acusação.Triste país onde se abalam as estruturas com acusações sem contorno definido, sem um aprofundamento do que se acusa, sem um entender a quem servem estas acusações. É claro que toda e qualquer acusação que chega ao conhecimento do Ministério Público ou da Polícia, duas entidades respeitadas, tem que ser levada a frente a ferro e fogo. Até pouco tempo não era assim no país, e é bom que seja.E é natural que deduzida a acusação formal, com provas e respeitado o devido processo legal, ao judiciário cabe dar a última palavra. Mas nesta época de insegurança, de sombras e de acusações sem corpo, a defesa é obrigada a se posicionar sem saber contra o que. Faz-se um arremedo de defesa, uma defesa pela metade. E quem é atingido neste caso é o estado democrático de direito, pois uma condenação prévia, sem o amplo exercício das garantias constitucionais não serve a nenhum regime que se pretenda democrático.O pior é que quem for citado pelo delator, ainda que completamente inocente, estará fadado a ser um condenado pela opinião pública, mesmo estando com a verdade ao seu lado, pois, como dizia Dostoiévski, “a verdade verdadeira é sempre inverossímil“.

Repita-se uma observação de Damásio de Jesus:

“A polêmica em torno da “delação premiada”, em razão de seu absurdo ético, nunca deixará de existir. Se, de um lado, representa importante mecanismo de combate à criminalidade organizada, de outro, parte traduz-se num incentivo legal à traição. A nós, estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utilizá-la cum grano salis, notadamente em razão da ausência de uniformidade em seu regramento. Não se pode fazer dela um fim em si mesma, vale dizer, não podem as autoridades encarregadas da persecução penal contentarem-se com a delação, sem buscar outros meios probatórios tendentes a confirmá-la.”

Incita-se, então, à traição, este mal que já matou os conjurados delatados pelo crápula Silvério dos Reis e deu novo alento aos invasores holandeses graças à ajuda de Calabar (sei que neste último caso, há uma controvérsia histórica). Estes traidores, e tantos outros poderiam ser citados, são símbolos do que há de pior na espécie humana; serão sempre lembrados como figuras desprezíveis. Advirta-se, que não estamos a fazer comparações, pois sequer são neste caso cabíveis. Apenas tencionamos mostrar a nossa indignação com a utilização da ordem jurídica como instrumento incentivador da traição, ainda que se traia um sequestrador, um latrocida ou um estuprador.

Não podemos nos valer de meios esconsos, em nome de quem quer que seja ou de qualquer bem, sob pena, inclusive, de sucumbirmos à promiscuidade da ordem jurídica corrompida. Óbvio e ululante que esta nossa posição, sem sombra de dúvidas, sofre forte contestação; de toda maneira, valhemo-nos da lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, segundo a qual “autores sofrem o peso da falta de respeito pela diferença (o novo é a maior ameaça às verdades consolidadas e produz resistência, não raro invencível), mas têm o direito de produzir um Direito Processual Penal rompendo com o saber tradicional, em muitos setores vesgo e defasado (…).”[25]

A propósito deste trabalho, como adendos, transcrevemos três matérias jornalísticas publicadas pela Folha de São Paulo, a saber:

1) Folha de São Paulo – 13/02/2013 – Advogados criticam lei que incentiva delação de crimes – De Brasília por Matheus Leitão e Andreza Matais: “Treze anos depois que a legislação brasileira passou a prever a delação premiada, alguns dos principais criminalistas do país se recusam a aceitar clientes que denunciam esquemas criminosos.A legislação estimula criminosos a colaborar com investigações criminais em troca de benefícios como redução da pena em até dois terços e até o perdão judicial.”Eu não trabalharia para ninguém que fizesse a delação”, afirma o advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, que tem entre seus clientes governadores e parlamentares. “Não sou do Ministério Público e não sou polícia.”O caso mais notório de delação premiada no Brasil permitiu comprovar o envolvimento do ex-governador do Distrito Federal José Roberto Arruda e de dezenas de políticos no esquema de corrupção conhecido como mensalão do DEM, no fim de 2009.O ex-secretário do governo Durval Barbosa filmou durante meses encontros em que distribuiu propina aos políticos beneficiados pelo esquema, e depois entregou o material às autoridades.Barbosa obteve nove perdões judiciais, oito na área criminal e um na cível, por ter colaborado com a investigação. “O caso é sem precedentes no Brasil e desafiador”, diz a advogada Margareth Almeida, que defende Barbosa.O desembargador George Lopes Leite, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, escreveu que concedeu os perdões para incentivar “a delação premiada de organizações que não possam ser alcançadas pelos sistemas tradicionais de investigação”.Para o ex-ministro da Justiça Marcio Thomaz Bastos, o Estado não deveria incentivar alguém a trair seus pares, mesmo que para denunciar um esquema criminoso.”Não gosto da instituição da delação premiada. Mexe com os piores instintos do ser humano”, afirma Thomaz Bastos, que no ano passado defendeu o ex-executivo do Banco Rural José Roberto Salgado, um dos condenados no julgamento do mensalão.O doleiro Lucio Bolonha Funaro, dono de uma empresa que repassou recursos do mensalão, foi excluído do processo após concordar em colaborar com a Procuradoria-Geral da República.Outros advogados que atuaram no caso criticam o instituto da delação premiada por considerá-lo ineficaz. “Quem troca a liberdade vai dizer o que quer que digam”, afirma Arnaldo Malheiros, que defende o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares.O advogado José Luís de Oliveira Lima, que defende o ex-ministro José Dirceu no mensalão, também considera a eficácia da lei duvidosa. “Procuro não atuar [com o instrumento]”, diz. “Não é algo com que me sinta confortável.”Para o desembargador Fausto De Sanctis, do Tribunal Regional Federal de São Paulo, que já homologou diversos acordos de delação premiada, a resistência dos advogados tem outra razão. “A opção pela não delação passa a ser vantajosa porque sabe-se que, de alguma forma, o processo criminal não vai ser eficaz”, afirma.Há dezenas de projetos no Congresso para reformar a legislação sobre o tema. O mais avançado está em discussão no Senado e cria mecanismos que podem incentivar os acordos com os delatores. Se o projeto for transformado em lei, na maioria dos casos caberá aos juízes apenas homologar os acordos feitos pelo Ministério Público, sem que possam rejeitá-los como hoje, e réus poderiam se tornar colaboradores mesmo após a sentença judicial.”

2) Folha de São Paulo – 13/02/2013 – Análise: Delação premiada é precioso meio de prova, mas ainda faltam regras – De Brasília por Celso Vilardi (advogado criminalista, coordenador e professor do programa de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico da Direito GV Law): “A delação pode ser traduzida como uma traição premiada. Daí porque sempre foi estigmatizada. Apesar das críticas de ordem ética, a delação premiada é um importante instrumento de investigação e vem sendo utilizada em países em que o Estado democrático de direito é efetivo.Com o aumento da criminalidade, em especial da organizada, a delação é um precioso meio de prova, propiciando revelações que só um membro da organização poderia fazer e, com isso, favorecendo processos e condenações de criminosos perigosos.Nem por isso, vale ressaltar, a palavra do delator deve ser considerada como verdade absoluta. Ao contrário, a delação precisa ser confirmada por outras provas ao longo do processo, sob o crivo do contraditório.A delação tem sido utilizada com frequência cada vez maior, mas seus resultados, até o momento, são apenas razoáveis. Isso porque o ordenamento carece de regras que regulem a forma como a delação deve ser negociada, formalizada e investigada.Por exemplo, não há nada que impeça o juiz de participar das negociações. O magistrado deve ser imparcial, cabendo-lhe analisar se o conteúdo da delação pode embasar um decreto condenatório e o grau de benefício merecido pelo delator.Da mesma forma, não foi estabelecido o momento em que a delação deve surgir nos autos, nem se o conteúdo deve ser exposto na íntegra. Mesmo quando a delação deixa de ser secreta, nossas autoridades insistem em esconder a íntegra do depoimento, sob o argumento de que não se deve expor o delator.Ora, se a delação pode livrar um criminoso da prisão, é necessário que suas palavras sejam confrontadas, especialmente para se certificar de que são verdadeiras.Se há risco à sua integridade física, cabe ao Estado tomar providências para impedir qualquer agressão, sem, contudo, restringir importante debate sobre um tema que pode gerar graves consequências para as partes envolvidas.”

3) Folha de São Paulo – 14/02/2013 – Presidente da OAB quer debater delação premiada – De Brasília por Alan Marques/Folhapress: “O presidente da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, disse que irá propor ao colegiado discutir se a delação premiada é constitucional. Ele disse que tomou a decisão após a Folha noticiar ontem que criminalistas não aceitam clientes que queiram colaborar com investigações em troca de benefícios como redução da pena. Caso a OAB avalie que a delação é inconstitucional, ela pode questioná-la no Supremo Tribunal Federal. A próxima reunião ocorrerá nos dias 11 e 12 de março. A OAB vai avaliar se o estímulo à delação, pelo Estado, fere ou não os princípios constitucionais. “A lei deve sempre indicar condutas sérias, moralmente relevantes e aceitáveis”, disse o Procurador de Justiça Rômulo de Andrade Moreira, autor de vários artigos sobre o assunto. O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, Alexandre Camanho, definiu como “exótico” o questionamento da OAB. “O que importa ao estado é elucidar legitimamente o crime.”