O Ministro Celso de Mello suspendeu, liminarmente, o curso da ação penal contra quatro pessoas acusadas de suposta falsidade ideológica e inscrição
fraudulenta de eleitor praticadas na zona eleitoral de Viradouro (SP). A cautelar foi concedida no Habeas Corpus (HC) 107795, de relatoria do Ministro,
que decidiu suspender a ação penal e a eventual sentença condenatória, caso esta já tivesse sido proferida, até o julgamento final do HC pelo
Supremo.Para o ministro Celso de Mello, a instrução processual feita pelo juízo da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro feriu o princípio constitucional da
ampla defesa e do contraditório, uma vez que tomou como base os procedimentos previstos no Código Eleitoral, em detrimento daqueles presentes na nova
redação dada ao Código de Processo Penal, este último mais favorável ao réu. Isso porque, ao receber a denúncia contra os acusados de crime eleitoral,
o juízo de primeiro grau determinou a expedição de cartas precatórias para citação e realização dos interrogatórios, conforme o previsto no Código
Eleitoral (artigo 359). No entanto, conforme ressaltou o Ministro Celso de Mello em sua decisão, a nova redação conferida pela Lei 11.719/2008 aos
artigos 396 e 396-A do Código do Processo Penal configura-se mais benéfica aos réus, uma vez que instituiu a fase preliminar ao interrogatório,
conferindo ao acusado a possibilidade de apresentar por escrito um contraditório prévio, em que pode invocar todas as razões de defesa, de natureza
formal ou material, assim como produzir documentos, especificar provas e propor testemunhas. “
A nova ordem ritual definida nos artigos 396 e 396-A do CPP, na redação dada pela Lei 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorável que a
disciplina procedimental resultante do próprio Código Eleitoral ”, ressaltou o Ministro. Segundo ele, a própria Suprema Corte, em sucessivas decisões, já reconheceu que a inobservância do “ contraditório prévio” previsto no novo CPP constitui causa de nulidade processual absoluta. O relator acrescentou ainda que o interrogatório, de
acordo com a nova redação dada ao artigo 400 do CPP, passou a ser o último ato da fase de instrução probatória de um processo penal. Fonte: STF.
Já em julgamento anterior, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram aplicar a nova regra do Código de Processo Penal, modificada pela Lei
11.719/08, que alterou o momento de realização do interrogatório dos acusados para o fim da fase de instrução criminal. Por unanimidade dos votos, eles
negaram provimento a um agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal na Ação Penal (AP) 528. No recurso, sustentava-se que os
argumentos da norma especial – Lei nº. 8.038/90, que mantém o sistema tradicional – prevaleciam sobre a geral, que coloca o interrogatório do réu ao
final da instrução. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário do Supremo já havia iniciado a discussão se a mudança legislativa
do CPP afetava ou não a Lei nº. 8038/90, mas ainda não havia conclusão do debate. O Supremo sinalizou que o interrogatório é um instrumento de defesa
do réu e, portanto, deve ser colocado ao final. Assim, em vista da previsão da Lei nº. 11.719/08 que modificou o artigo 400 do CPP e transferiu o
interrogatório para o final do processo, Lewandowski despachou na AP 528 no sentido de que os réus sejam interrogados ao final do processo,
considerando a nova sistemática mais favorável a defesa. “
Não se pode negar que se trata de um tema de altíssima relevância dado o reflexo que a referida inovação legal exerce sobre o direito
constitucional, a ampla defesa, embora não tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito
dele, nem mesmo em sede de questão de ordem ”, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Ele lembrou que o tema chegou a ser debatido pelos Ministros anteriormente, em uma questão de ordem
suscitada na AP 470, contudo, como naquela ação penal o interrogatório já havia sido realizado, a discussão não prosseguiu. Para o relator, “
parece-me relevante constatar que se a nova redação do artigo 400, do CPP, possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal
dispositivo legal deve suplantar o estatuído no artigo 7º, da Lei 8038, em homenagem aos princípios constitucionais que são aplicáveis à espécie ”, afirmou. Segundo ele, é mais benéfico à defesa possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas
arroladas, bem como após a produção de outras provas como eventuais perícias. Nesse caso, conforme o relator, o acusado terá a oportunidade de
esclarecer divergências “que não raramente afloram durante a edificação do conjunto probatório”. Quanto à discussão sobre o aspecto formal, o
Ministro entendeu que o fato de a Lei nº. 8038/90 ser norma especial em relação ao CPP, “em nada influencia o que até aqui se assentou”. “
É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta
insuperável entre elas, nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas
aparentemente antagônicas convivam harmonicamente ”. Dessa forma, o relator negou provimento ao agravo regimental, entendendo que o interrogatório deve ocorrer no final do processo. Fonte: idem.
Entendemos acertadas e importantes estas decisões do Supremo Tribunal Federal, assentando que a modificação no procedimento comum quanto ao momento da
realização do interrogatório também se aplica aos procedimentos especiais, inclusive, por força de raciocínio, à Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06) e ao Código Eleitoral.
Como se sabe, a Lei nº. 11.719/08 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos, passando o interrogatório do acusado a ser o último ato processual da audiência de instrução e julgamento,
o que veio a fortalecer a idéia de considerá-lo, além de mais um meio de prova, um autêntico e importante meio de defesa.
Já havia entendimento doutrinário segundo o qual em todos os procedimentos penais, inclusive
na Lei de Drogas, deveria ser o interrogatório feito por último, em razão do disposto no art. 400 do CPP. Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira,
Boletim do IBCCrim, nº. 194, p. 15.
Pois bem.
Como afirma a doutrina, com a reforma, “
o interrogatório e, por conseguinte, a autodefesa, ganharam ainda mais importância, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro
momento da persecução penal, permitindo, assim, ao réu, apresentar a sua versão dos fatos após ter tido contato pessoal com todas as demais provas
produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovação, que confere ao acusado uma maior possibilidade de
defender-se, até porque, como se sabe, talvez em razão da falta de investimentos ou, até mesmo, de cultura em investigação, quase sempre os
processos criminais são decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o réu possa desempenhar sua
autodefesa de maneira ampla, é essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realização da audiência de instrução e julgamento e,
também, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Tal afirmação já era válida na sistemática anterior, com fundamento na CF e,
até mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas tornou-se inquestionável doravante, tendo em vista a supramencionada alteração na ordem da colheita das
provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto à hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Quanto a este último aspecto,
cumpre destacar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. nº 266/1991
e promulgado pelo Dec. nº 592/92, o qual expressamente prevê, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, “de estar presente no
julgamento e de defender-se pessoalmente” (art. 14, 3, d) .”[1]
Assim, “
na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da auto-defesa; é a ocasião em que o acusado pode
fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5º., LVIII, CF) .”[2]
A propósito, vejamos este julgado:
“
O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder,
sobretudo quando aqueles residem exclusive ou predominantemente fora do distrito de culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, implica em indesejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal .” (TJMT – 1ª C. Bem. Decl. 119968/09 – rel. Paulo Inácio Dias Lessa – j. 27.10.2009).
Hoje, mais do que antes, se aceita a idéia de que o interrogatório se trata de ummeio de defesa, sendo esta a posição adotada por doutrinadores do
porte de Tourinho Filho, Bento de Faria e Jorge Alberto Romeiro, dentreoutros. Frederico Marques, porsuavez, defendia o contrário. Tornaghi,
identificando o problemacomo uma questão de “política processual” afirmava que o interrogatório “tanto pode ser aproveitado pelaleiparaservircomométodo de provaquantocomoinstrumento de defesa”, sendo, portanto, “meio de provaquando a lei o considera fatoprobante (factum probans ) e é meio de defesa e fonte de provaquandoela entende queeleporsinadaprova, masapenas faz referência ao fato probando e, porissomesmo, é
precisoirbuscar a prova de tudoquanto nele foi ditopeloréu ”.[3]
O Código de ProcessoPenal italiano, nosseus arts. 64 e 65, deixaclaro a intenção do
legislador italiano emconsiderar o interrogatório comomeio de defesa, pois, salvoemcaso de prisãocautelar, “la persona sottoposta alle indagini (…) interviene libera all’interrogatorio”. Ademais, antes de iniciar o interrogatório, o imputado será advertido de seudireito “ di non rispondere”, excetuando-se os dados de meraidentificação, devendo a autoridadejudicialinformar ao interrogado a respeito dos elementos de
provaque pesam sobreele, bemcomo as respectivas fontes, salvo “se non puó derivarne pregiudizio per le indagini”; emseguida o Juiz, “ invita la persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone direttamente domande” (grifonosso).
Paranós é induvidoso o caráter de meiodefensivoque possui o interrogatório, nadaobstante
entendermos, com Tornaghi, que se tratatambém, a depender do depoimento prestado, de uma fonte de prova e de ummeio de prova.
O princípio da ampladefesa insculpido no art. 5º., LV da ConstituiçãoFederal engloba
nãosomente a defesatécnica, a cargo de umprofissional do Direitodevidamente habilitado (art. 261, parágrafoúnico, CPP), comotambém a denominada
autodefesaoudefesapessoal, esta exercida pelopróprio acusado quando, porexemplo, depõe pessoal e livremente no interrogatório.
Veja-se a respeito a lição de Germano Marques da Silva:
“
A lei, comefeito, reserva ao arguido, paraporele serem exercidos pessoalmente, certos actos de defesa. É o que acontece, nomeadamente, com o seu
interrogatório, quandodetido, quer se trate do primeiro interrogatório judicial, quer de interrogado porparte do MP, do direito de ser interrogado
na fase da instrução, das declaraçõessobre os factos da acusação no decurso da audiência e depois de findas as alegações e antes de encerrada a
audiência ”.[4]
Ora, tratando-se comoefetivamente se trata de ummodo de defesapessoal é evidenteque o interrogatório não pode ser considerado, tão-somente, comomeio de
prova, nadaobstanteestardisciplinado no Capítulo III, do Título VII do Código de ProcessoPenal.
Não esqueçamos que o interrogado tem direito a se calar, na forma do art. 5º., LXIII da ConstituiçãoFederal, atentando-se que o
seusilêncionão pode causar-lhe qualquerônus processual oumácula à suapresumidainocência. Neste sentido, veja-se o parágrafo único do art. 186, segundo
o qual “o silêncio, quenão importará emconfissão, não poderá ser interpretado emprejuízo da defesa.” Se o silêncio está entre os direitos e
garantiasfundamentaisprevistosconstitucionalmente, inconcebívelque o seuuso possa trazerqualquertipo de prejuízoparaquem o utilize.
O interrogado tem também o direitoindiscutível de não se auto-incriminar e o de nãofazerprovacontrasimesmo, emconformidadecom o art. 8º., 2, g, do
Pacto de São José da CostaRica – ConvençãoAmericanasobreDireitosHumanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do PactoInternacionalsobreDireitos
Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambosjá incorporados emnosso ordenamento jurídico, porforça, respectivamente, do
Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.
Já em 1960, Serrano Alves escrevia uma monografiacom o título “O Direito de Calar” (Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1960),
cujadedicatóriaera “aos queainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar”. Na
suaintrodução, o autor afirma: “Este livro é uma calorosamensagem de esperança dirigida aos mártires da truculênciapolicial e do exagerado arbítriojudicial.” Nesta obra, advertia o
autorque “
há no homemumterritórioindevassávelque se chamaconsciência. Desta, sóele, apenasele pode dispor. Suainvasão, portanto, aindaquepelaautoridade
constituída, seja a quepretexto for e porqueprocesso for, é sempreatentado, é sempreignomínia, é torpesacrilégio .” (p. 151).”[5]
Adepto desta tese, e parafinalizar o assunto, Ferrajoli entende que o interrogatório é o melhorparadigma de distinçãoentre o sistemainquisitivo e o
acusatório, pois naquele o interrogatório representava “el comienzo de la guerraforense”, “ el primer ataque del fiscalcontra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión”. Contrariamente, continua o filósofo italiano,
no processoacusatório/garantista “
informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de darmaterialmentevida al
juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducirargumentospara justificarse ”.[6]
* Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de
Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual
Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público).
Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade
Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação
Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –
IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por três vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira
do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da
Bahia, do Curso JusPodivm, do Praetorium, do Curso IELF e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras “Curso Temático de Direito
Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em co-autoria) – Editora Juruá, 2010, além de organizador e coordenador do livro “Leituras
Complementares de Direito Processual Penal”, Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos
realizados na Bahia e no Brasil.
Notas de rodapé:
[1] Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 196, p. 14-15, mar. 2009.
[2] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo: RT, 3ª. ed., 1999, p. 176.
[3] Hélio Tornaghi, ob. cit. p. 810.
[4] Curso de Processo Penal, 3ª. ed., Lisboa: Verbo, vol. I, p. 288.
[5] Sobre o tema, leia-se: “O Dever de Calar e o Direito de Falar”, texto de Adauto Suannes, publicado na Revista Literária de Direito, abril/maio de
2001, além do trabalho de Miguel Reale Júnior e Heloísa Estellita, “Contribuinte não precisa prestar informações que possam lhe prejudicar”, publicado
no site www.migalhas.com.br, informativo nº. 671 (07 de maio de 2003).
[6] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, 3ª. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607.