Direito Penal

O exame criminológico para os condenados em regime semi-aberto segundo o Código Penal e a Lei de Execução Penal: uma garantia irremovível ou uma faculdade casual?

Resumo

A partir da verificação de uma incoerência textual havida entre o art. 35 do Código Penal (c/c art. 34 da mesma codificação) e o art. 8º, parágrafo único da Lei de Execução Penal, boa parte da doutrina e jurisprudência assentou conceito no sentido de que o exame criminológico
passou a ser medida disponível aos critérios do juiz nos casos em que o réu seja condenado a pena em regime inicial semi-aberto. Todavia, diante do
princípio da individualização da pena e de uma análise semântica levada a efeito específicamente sobre os mencionados dispositivos da lei penal,
a questão que suscita irrespondida é: o exame criminológico aos condenados em regime inicial semi-aberto é uma garantia inexorável ou uma faculdade
pontual? O presente trabalho demonstra os fundamentos em que se baseia este autor, bem como sua conclusão acerca da temática de referência.

Palavras-chave: Execução Penal; Princípios Constitucionais; Individualização da Pena; Semântica; Subsunção.

THE EXAMINATION FOR CRIMINOLOGY CONVICTED UNDER SEMI-OPEN ACCORDING TO THE CRIMINAL CODE AND CRIMINAL LAW ENFORCEMENT: A WARRANTY OR COLLEGE CASUAL UNSHAKABLE?

Abstract

From the verification of an inconsistency between the text regarded art. 35 of the Criminal Code (c / c art. 34 the same encoding) and art. 8, sole
paragraph of Law of Penal Execution, much of the doctrine and concept became law in the sense that criminological examination became available as the
criteria of the judge in cases where the defendant is sentenced to the initial semi-open regime. However, before the principle of individualization of
punishment and a semantic analysis carried out specifically under the aforementioned provisions of the penal law, which raises the question unanswered
is: criminological examination convicted in the initial scheme is a semi-open or a guarantee inexorable college point? This work demonstrates the
fundamentals on which this author and his conclusion about the theme of reference.

Keywords : Criminal Enforcement; Constitutional Principles; Individualization of Punishment; Semantics; Subsumption.

1. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Sucedido o processo penal e sendo o ato final da persecução uma sentença que determine a condenação do réu, o indivíduo sancionado deverá, em
determinados casos, ser recolhido à estabelecimento carcerário para dar início ao cumprimento da pena que lhe foi imposta. Para isso, já no ato
sentencial o julgador determina expressamente que sejam diligenciados movimentos cartorários para que se realize a abertura do respectivo processo de
execução penal, por onde se tratará em específico das particularidades a serem logradas no cumprimento da sanção designada ao condenado, posto que, a
atual Constituição Federal é taxativa ao determinar em seu art. 5º, XLVI que a lei regulará a individualização da pena.

Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 32) caracteriza a individualização da pena como o princípio – penal material, penal executivo e, sobretudo
constitucional – que “
tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o
único e distinto dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus”
.

Assim sendo, em consequência de o princípio insculpido constitucionalmente se tratar de uma norma de eficácia contida, urgiu como
necessário que se instrumentalizasse com minúcia os meios de iniciação, individualização e curso do cumprimento de uma pena imposta, através de leis
inferiores, que produzissem uma verdadeira especialização sobre o tema em comento.

2. DA (FALACIOSA) COLIDÊNCIA HAVIDA ENTRE OS ARTS. 34 C/C 35 DO CP versus O ART. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEP

No sistema penal brasileiro, o cumprimento da pena dá-se, via de regra, em coerência ao que estatui a Lei nº. 7.210 de 11 de julho de 1984,
que para fins cotidianos foi nominada de Lei de Execução Penal. É nesse regramento que se encontram os meios de satisfação da expiação penal em
sentido estrito. Há na lei em vigília, por exemplo, o dimensionamento minucioso dos meios que o apenado poderá tornar-se apto à concessão de regalias
(art. 56), ou os meios de admoestação ou punição cabíveis ao indivíduo que desencadear turbulências carcerárias diversas (art. 49 e ss.).

Todavia, em sendo a sentença fixadora de sanção penal um instrumento que, verdadeiramente influi na seara dos direitos materiais do indivíduo, o
código penal atraiu para sua competência – ainda que de forma genérica – a implementação de diretivas idôneas a nortear a execução das sanções penais
constituídas.

Ocorre que mediante essa concorrência regencial havida entre a Lei de Execução Penal e o Código Penal, é possível extrair em um cotejo entre os dois
sistemas normativos que há uma disparidade (aparentemente) gritante entre ambos no que tange ao condenado a cumprir de pena em regime inicial
semi-aberto, ser submetido (ou não) ao exame criminológico em momento contemporâneo ao seu ingresso na respectiva colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar.

A seu turno, o Código Penal no seu art. 34 fixa como regra básica do regime fechado que O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. Após, a
mesma codificação ao voltar atenção à pauta das regras do regime semi-aberto, consigna no art. 35 que “ Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto.”. De fácil compreensão,
que no acorde das prescrições contidas na legislação material penal denota-se que o exame criminológico surge como uma condição inexorável para o
início do cumprimento da pena, nos regimes fechado e semi-aberto.

De outro vórtice, a Lei de Execução Penal traz em seu teor dispositivos que, igualmente, regulamentam a questão da necessidade de submeter o condenado
ao exame criminológico. Com efeito, o artigo 5 º da legislação referida emana de si a tonalidade do preceito constitucional da individualização da
pena, pois, determina que “ Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.”. Ocorre,
que o epicentro da controvérsia surge quando a LEP, no art. 8º, parágrafo único, estatui o seguinte:

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos
elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime semi-aberto. (GRIFAMOS)

Posto isso, e potencializado o tema em razão de as comentadas leis que norteiam a aplicação do tema em análise terem sido promulgadas em
data idêntica, sobrevieram vozes doutrinárias e jurisprudenciais bradantes, que, arrimadas na evidente incoerência havida entre o art. 35 do Código
Penal e o art. 8º da LEP, julgaram o exame criminológico como sendo facultativo aos indivíduos condenados em regime inicial semi-aberto. Dentre os
ilustres defensores desse entendimento, convém expor, de início, o labor de Fernando Capez (2007, p. 385) que em seu Manual de Direito Penal assim
disserta sobre a assimetrização havida entre os preceitos legais em análise:

Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do Código Penal – que estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o
detento ingresse no regime semi-aberto – e o parágrafo único do art. 8º da Lei n. 7.210/84 – que dispõe, expressamente ser facultativo tal
procedimento, ao usar o vocábulo “poderá” -, deve prevalecer a regra da Lei da Execução Penal, que é posterior, dado que direito material sempre
precede ao formal.

Ainda, mantendo-se nesse mesmo posto conceitual assim se manifesta sobre o tema Cléber Masson (2010, p. 575):

De acordo com o art. 35, caput, do Código Penal, o exame criminológico, a exemplo do que ocorre no regime fechado, é obrigatório no início do
cumprimento da pena no semiaberto. Prevalece, contudo, o entendimento de que esse exame é facultativo, não obstante a posição contrária permita uma
mais adequada individualização da pena, em face da regra prevista no art. 8º., parágrafo único, da Lei de Execução Penal (princípio da especialidade):
“Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semi-aberto” […]

Por certo, que a argumentação trazida pelos insignes cientistas aqui homenageados possui razoável sustentação, porquanto o raciocínio
efetivado sobre a fórmula da solução lógica de antinomias é, de fato, consagrada aos casos onde se perceba a prejudicial colidência entre dois
estabelecimentos normativos de mesma hierarquia contemporaneamente válidos e eficazes.

Porém, malgrado se deva – e não se esteja a sonegar – deferência ao entendimento diverso, concebemos que o art. 8º, parágrafo único da Lei nº. 7.210/84
não trouxe consigo uma norma conflitante ao que predispôs o art. 35 da Lei nº. 7.209/84, no que tange a obrigatoriedade do Exame Criminológico aos que
ingressem na execução de um regime penal semi-aberto, sendo que, portanto, não deflagrou uma verdadeira antinomia normativa, no tocante que descabe
assim a fundamentação sobre a fórmula de solução lógica proposta por Norberto Bobbio, que mereça a aplicação do princípio da especialidade.

Cabe ainda, asseverar para o entendimento de Celso Delmanto (2010, p. 229) que, escudando-se no princípio favor libertatis aduz para
a facultatividade da aplicação do exame criminológico ao condenado em regime inicial semi-aberto:

1. Exame Criminológico (LEP, art. 8º e parágrafo único). Ao tratar do exame criminológico para os que iniciam o cumprimento da pena em regime
fechado, o art. 8º, caput, da LEP usa a expressão “será submetido a”. Já ao cuidar do exame criminológico para os que começam o cumprimento da
pena em regime semiaberto, o parágrafo único desse artigo utiliza a palavra “poderá”. Por esse motivo, em virtude do princípio favor libertatis,
entendemos ser tal exame facultativo para o regime inicial semiaberto, devendo o juiz, caso o entenda necessário, fundamentar sua decisão.

Igualmente, no que tange ao posicionamento do ilustre doutrinador paulista Celso Delmanto, concebemos pela impossibilidade de alegar-se o princípio do favor libertatis ao caso, porquanto a instituição da análise psiscossocial do apenado é, além de tudo, uma garantia fundamental deste, para que
a pena seja aquilatada às suas reais necessidades, bem como para que sirva como um paradigma central para a própria defesa deste indivíduo.

3. QUANDO O DIREITO TROPEÇA NA LEI INTERPRETADA AO “PÉ DA LETRA”: DESMISTIFICANDO O CARÁTER SEMÂNTICO A QUE IMPLICA A TERMINOLOGIA “PODERÁ” DO
ART. 8º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

O entendimento por nós aqui exposto, deriva, em princípio, de uma percepção acurada da funcionalidade do vernáculo poderá em meio ao
parágrafo único do art. 8º da Lei 7.210 e da interpretação instrumental dos dispositivos das leis especiais penais a partir do paradigma norteador
máximo, qual seja este, a Constituição Federal bem como de acordo com o princípio da individualização da pena, elementar tanto no direito penal
material quanto no direito penal executivo.

Inicialmente, de se notar que a palavra poderá é plenamente capaz de suprir duas conotações. Senão vejamos:

Genuinamente, o termo poderá surge como uma conjugação do verbo poder, precisamente na 3ª pessoa do tempo futuro, no modo
indicativo. Assim sendo, essa palavra cumpre-se primariamente como um demonstrativo de capacidade, de prerrogativa, de concessão.
Adquire esse tom, quando, por exemplo, se diz que:

O indivíduo que em tempos passados não podia reclamar petição ao poder público, de agora em diante poderá.

De forma secundária, o vernáculo em comento se apresenta como uma qualidade de concessão facultativa, quando conjugado no modo subjuntivo (se), como
compreende a doutrina majoritária ser o caso do dispositivo mencionado. Assim será, na situação que se exemplifica a seguir:

O garoto poderá ou não entender de álgebra.

Atente-se, que nesse caso, quando em meio à oração o poderá é aplicado, lhe sobrevém automaticamente a conexão ao termo ou não, ao passo
que, no primeiro exemplo a palavra em pauta, enquanto efetiva derivação do termo poder, dá tons à frase de que havia ali uma verdadeira
concessão de prerrogativa ao indivíduo, que, anteriormente impedido de agir de determinada forma, a partir da aplicação do termo passa a lograr dessa
competência.

Ao mais, entendendo-se que o artigo 8º, parágrafo único da LEP trouxe consigo uma norma facultativa se está a dotar esse dispositivo como uma norma de permissão omissiva, pois, de acordo com o que diz Luis Sergio Fernandes de Souza (2005, p. 20) “
um comportamento com o status deôntico de facultativo (omissão permitida) nada mais é do que um comportamento indiferente ou proibido, conforme a
comissão seja ou não permitida.
”.

Adiante, inobstante a exemplificação acima versada aparente verdadeira tautologia dispensável, é fundamental que se fixe uma diferenciação acerca dos
sentidos adquiridos em meio a uma oração pelo vernáculo poderá, porquanto é a partir dessa consciência que se compacta o entendimento de que o
exame criminológico é regra inflexível a ser perfeccionada sobre o apenado que parte em ingresso ao regime inicial semi-aberto.

Defensor do mesmo entendimento ora laborado – ainda que se utilizando de fundamentação diferenciada – Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 304) destaca
em sua obra “Individualização da Pena” que o Exame Criminológico cumpre indispensável função ao referencial básico à realização inicial eficaz da
garantia constitucional da individualização da pena:

Ora, ainda que se diga que esse exame será realizado no início do cumprimento da pena, destina-se ele a garantir a correta individualização executória da pena, não se podendo concluir que esta foi e está sendo satisfatória, mormente considerando-se que diretores de
presídio não possuem conhecimento técnico especializado para a visualização criminológica do condenado, se não for elaborado outro exame criminológico.

É indubitável que para que a pena seja individualizada, há que se verificar em específico as condições psicológicas em que o indivíduo se encontra no
momento do início da expiação da sanção penal.

Interessante ainda colacionar o posicionamento de Nucci (2006, p. 310) em seu Código Penal Comentado, quando o insigne doutrinador assim versa:

39. Exame Criminológico de classificação do regime semi-aberto: segundo o Código Penal, esse exame é obrigatório, embora no art. 8º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal preceitue ser facultativo. O mais
indicado, no entanto, é seguir o estipulado no Código Penal, tendo em vista que a realização do exame é benéfica ao condenado.

De se notar, que malgrado o mestre paulista considere que a Lei de Execução Penal traga em seu art. 8º, parágrafo único que o exame criminológico é
facultativo aos condenados em regime inicial semi-aberto – o que, vale lembrar, não se alia ao nosso já fundamentado posicionamento – de outro vórtice,
concordamos com o posicionamento do autor em comento ao passo que o mesmo dá especial atenção ao fato de que a análise psicossocial é um benefício a
que o apenado tem direito, porquanto essa verificação técnica é o instrumento idôneo para que se estabeleça um referencial de como o indivíduo chegou
psicologicamente ao sistema carcerário.

Trata-se, pois, de ter consciência de que existe um rol de elementos que, diferentemente da resolução antinômica proposta por boa parte da doutrina,
aponta com contundência para a necessidade da feitura do laudo psicológico, ao passo que, diferentemente de uma imposição prejudicial a tutela dos
direitos fundamentais do apenado, o exame criminológico lhe resguarda a otimização da garantia de uma pena adequada.

Outro representante da doutrina que se pareia ao entendimento que ora nos propomos a defender é Cezar Roberto Bittencourt (2006, p. 574 – 575). O
ilustre autor, ao deferir específica atenção ao problema surgido – ou criado (?!) – pelo cotejo entre os arts. 34 e 35 do Código Penal e 8º, Parágrafo
Único da Lei de Execução Penal, em seu Tratado de Direito Penal tece os seguintes argumentos:

Essa contradição é aparente. Temos dois diplomas legais que regulam um mesmo tema. Um deles, o Código Penal, determina a realização obrigatória do
exame criminológico, quando o regime inicial de cumprimento de pena for o semi-aberto (art. 35). O outro, a Lei de Execução Penal, não proíbe a
realização do exame, pelo contrário, permite, embora não obrigue como faz o Código Penal. Também não impede que outro diploma legal, da mesma
hierarquia determine sua realização. Não. E é exatamente o que ocorre: o Código Penal, ao regulamentar a matéria, entendeu necessária  e conveniente a
realização obrigatória do exame criminológico, em ambos os regimes (fechado e semi-aberto), para melhor individualizar a execução da pena e, assim,
atender esse postulado constitucional, pois o diagnóstico criminológico está para a correta execução da pena privativa de liberdade assim como os
exames clínicos e radiológicos estão para o tratamento dos pacientes de Medicina.

E, ainda mantendo atenção aos ensinamentos de Bitencourt, na mesma obra, assim emite o autor seu expresso posicionamento em relação ao tema
central em análise:

Concluindo, se há dois estatutos legais regulando o mesmo assunto, um criando uma obrigação e outro, uma faculdade, evidentemente
prevalece a norma cogente, sem que se possa vislumbrar uma contradição ou mesmo a derrogação de um pelo outro (ambos entraram em vigor na mesma data).
Um estatuto faculta, outro determina: cumpre-se a determinação. Não há incompatibilidade.

Inobstante nosso posicionamento difira levemente do que preleciona o douto jurista gaúcho – eis que não vislumbramos a facultatividade
havida em razão do poderá contido no parágrafo único do art. 8º da LEP – é coerente o que o mesmo afirma, ao passo que, não se pode compreender
a existência de uma incompatibilidade entre normas, e assim valer-se do critério de solução de antinomias, taxando que a feitura do exame criminológico
nos condenados ao regime inicial semi-aberto, quando em verdade não há de fato a mencionada contradição. Nestes casos, forte no que afirma Bitencourt,
deve prevalecer a regra cogente, que determina um comportamento comissivo e obrigatório.

4. DA NECESSIDADE DE PRIMAR-SE POR UMA INTERPRETAÇÃO COERENTE AO TEXTO CONSTITUCIONAL E SUAS GARANTIAS

Há ainda, como elemento capital de finalização dos fundamentos que embasam a posição aqui defendida, a inafastável (re)leitura que deve ser
instituída sobre o Código Penal e a Lei de Execução Penal em relação a subsunção que tais normas têm de apresentar em relação a Constituição Federal.

Com efeito, na consciência de que as normas que atualmente tratam acerca do exame criminológico foram editadas ambas no ano de 1984, e tendo sido nossa
Supra Norma promulgada em 1988, é inevitável, e mais, é imprescindível, que haja uma readequação da legislação infraconstitucional aos paradigmas
adotados pela lei máxima, pois, como bem há na própria nomenclatura, a lei é infraconstitucional, e, nesse tocante, se relega ao que há disposto
na norma máxima. Nesse espectro, cabe escudamento nas palavras de Aury Lopes Júnior (2010, p. 284-285):

[…] a Constituição (e principalmente seus princípios) e os Princípios Gerais do Direito são cruciais, até porque o sistema penal deve passar pelo
filtro constitucional. Tudo deve se conformar à Constituição. Os princípios (especialmente os constitucionais) são normas fundamentais ou gerais do
sistema. São o próprio espírito da norma, eis que dela emergem. São fruto de uma generalização sucessiva.

É o que a doutrina Constitucional intitulou de interpretação conforme a Constituição. Segundo Alexandre de Moraes (2006, p. 12) a “
finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder
competente que guardem valor compatível com o texto constitucional.
” Sem embargo, que na vigência de uma constituição atenta aos Direito e Garantias Fundamentais do indivíduo, e diante de uma contradição aparente entre
normas, é básico que, antes mesmo da utilização de sistemáticas lógicas de resolução de antinomias, se faça uma quesitação sobre como o Poder
Constituinte se manifestou sobre o assunto.

A reflexão do efeito das normas infra-constitucionais deve sempre passar por uma interpretação espelhada nas Garantias Fundamentais fixadas pela Supra
Norma. Assim sendo, é de se notar que quando se estiver defronte a uma dificuldade de resolução interpretativa legal, há que se voltar o raciocínio
para a Constituição Federal e, a partir daí reiniciar a verificação hierárquica, levando a efeito uma varredura dos preceitos insculpidos na Carta
Magna, e, dessa origem, dar curso aos demais métodos de desagravo de um empecilho interpretativo.

Destarte, nesse ponto, em referência ao tema central deste trabalho, a Carta Excelsa é clara ao determinar no art. 5º, XLVI que a lei regulará a individualização da pena, dando conta de que é primordial que haja uma sanção personalíssima para cada indivíduo, devendo-se
utilizar de todos os recursos viáveis para que se alcance este fim constitucionalmente pretendido.

5. DA RESPOSTA CONCLUSIVA

Com efeito, sob a guarda do que ora resta exposto nesse trabalho, não se estará a incorre em erro, quando se afirma que exame criminológico é
fundamental, pois, conforme Beccaria (2009, p. 22) “ Cada homem tem a sua maneira de ver; e o mesmo homem, em épocas distintas vê diversamente os mesmos objetos”, ao passo que, portanto, deve-se
tomar uma base do indivíduo quando este ingressa ao cárcere apenatório, para que lhe seja garantido direito a sua dignidade humana, e também,
inclusive, se tenha, a fins de política estatal, um paradigma de verificação da (in)competência do sistema penal e sua função ressocializadora.

Nesse jaez, em conclusão, no que tange a análise do tema em comento, não há – defronte ao contexto havido entre as normas (ditas) contraditórias –
espaço para a aplicação do método de solução de antinomias, porquanto não há efetiva colidência entre estas, bastando assim, para a eficiente resolução
da problemática, a análise coerente da semântica textual dos artigos, bem como a adequação dos mesmos ao paradigma contido na Constituição Federal
referente ao princípio da individualização da pena, sistema que, se devidamente aplicado, de acordo com os fundamentos que restam expostos neste
trabalho, apontam para a resposta do quesito formulado no título do presente artigo, qual seja este o da obrigatoriedade da imposição do exame criminológico aos condenados em regime inicial semi-aberto como garantia irremovível.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral (arts. 1º ao 120). 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. O Papel da Ideologia no Preenchimento das Lacunas do Direito. 2. ed. rev., atual. São Paulo: Editora Revista dos
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NOTAS

[1] – Tanto a Lei nº. 7.209 que veio a reformar a parte geral do código penal, quanto a Lei nº. 7.210 cujo título se deu “Lei de Execução Penal” foram
publicadas na data de 11 de julho de 1984.

[2] – Nesse sentido, Bobbio (1995, p. 92) elenca 03 critérios de solução das antinomias, que são o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da especialidade.

[3] – De se ver, ademais, que o princípio geral da individualização da pena contido no direito penal material e direito penal executivo possuem seu
sedimento na constituição, sendo que, conforme brilhantemente afirma Sidio Rosa de Mesquita Júnior (1999, p. 31) “
podemos afirmar que o princípio da individualização da pena é constitucional, sendo que o legislador ou julgador que entender diversamente estará
violando a própria Carta Magna do País
.”

*Affonso Celso Pupe Neto, Acadêmico do 8º Semestre da Faculdade Atlântico Sul/ Anhanguera do Rio Grande.

Como citar e referenciar este artigo:
NETO, Affonso Celso Pupe. O exame criminológico para os condenados em regime semi-aberto segundo o Código Penal e a Lei de Execução Penal: uma garantia irremovível ou uma faculdade casual?. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2011. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direitopenal-artigos/o-exame-criminologico-para-os-condenados-em-regime-semi-aberto-segundo-o-codigo-penal-e-a-lei-de-execucao-penal-uma-garantia-irremovivel-ou-uma-faculdade-casual/ Acesso em: 19 mar. 2026
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