Sejam produzidas com ou sem o contraditório, é dizer, com a presença de uma ou de ambas as partes, será traduzida futuramente em importante aspecto comprobatório no momento da Sentença, pois produzido especificamente perante Órgão Julgador. Embora incomum, nada impede que compareça uma pessoa perante um Juiz de Direito e pretenda por ele ser ouvido, vindo a confessar um crime ou mesmo testemunhá-lo, ainda que antes ou durante a fase pré processual. Diante desta situação o Juiz pode tomar uma das três posturas: 1- Encaminhar esta pessoa à Polícia; 2- Encaminhá-la ao Ministério Público; e 3- Providenciar desde logo a sua oitiva na própria Vara Criminal. Nesta terceira hipótese a providência não poderá ter status de prova porque não colhida em face dos princípios processuais, mas terá sim de ser considerada como forte indício e tanto maior será a sua credibilidade conforme a correspondência que esse depoimento encontre nas demais evidências produzidas e posteriormente analisadas em conjunto.
Outras providências podem ser tomadas pelo Juiz, ainda em plano de fase de investigação pré processual. Embora não deva tomar a iniciativa – como já enfatizado, pode ocorrer de elementos de prova virem ao conhecimento do Juiz a partir de outras fontes, que não o Ministério Público ou a Polícia. Nestes casos o Juiz deve restringir-se a realizar o mínimo necessário apenas para que vá integrar os autos de investigação e portanto venha a tomar parte do mundo jurídico processual. A inércia do Juiz não pode significar que ele deva voltar as costas para que lhe caiam nas mãos – é dizer, que venham até ele; mas também quer significar que não deva o Juiz, ele próprio, sair à busca. Aliás, no Processo Penal vige, sabemos o princípio da “Busca da Verdade Real”, o que faz permitir ao Juiz excepcionalmente tenha iniciativa de produzir provas; ao contrário do Processo Civil, onde tem vigência o princípio da “Verdade Formal”, significando que apenas o que constar nos autos “é a verdade” ou é tido como a verdade, sendo vedado ao Juiz mover-se em busca de provas. (Ne procedat judex ex oficio).
Em uma audiência de instrução em plano de processo criminal, não é o Juiz que pratica a produção de provas. Quem as pratica são as partes, arrolando testemunhas, vítima, peritos etc. O Juiz apenas preside a audiência e recebe aquela produção de provas. Em todos os atos praticados em Juízo tem-se o mesmo raciocínio, que sempre são as partes que produzem as provas, ou praticam atos de produção probatória, e o Juiz apenas os recepciona.
Mas é exatamente nas medidas assecuratórias que se encontram as verdadeiras provas produzidas antecipadamente, nos casos previstos no Código de Processo Penal. As circunstâncias ali previstas, entendemos, não são exaustivas. Muitos casos efetivamente ocorrerão que fogem a qualquer possibilidade de previsão legal. Uma delas pode mudar o destino do processo. Há acusados, por exemplo, que pretendendo fazer revelações a respeito de ligações criminosas que participava, almejando porventura o alcance de delação premiada, só se sentem à vontade falando perante o Juiz de Direito. Deixar de ouvi-lo seria fechar os olhos para a necessidade imperiosa de apuração rápida. A demora na oitiva pode causar prejuízos irrecuperáveis à apuração em, – mais uma vez – prejuízo irreparável à sociedade.
O chamado Poder Geral de Cautela do Juiz Criminal deve portanto ser proporcional à necessidade de pronta resposta de apuração, analisado a cada caso concreto.
* Marcelo Batlouni Mendroni, Promotor de Justiça/SP do GAECO – Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid