A nosso ver, não são os tipos
penais, por si só, que tornam um crime hediondo. Além do tipo penal, as
circunstâncias em que o crime foi cometido é que darão ao crime o caráter de
hediondo.
Um crime grave, embora continue
grave, pode perder o caráter de hediondez, em face de determinadas
circunstâncias atenuantes.
Um crime menos grave pode, em
sentido inverso, assumir extrema gravidade em razão de circunstâncias
agravantes.
Cabe ao juiz a missão de
individualizar a pena. A individualização da pena, na sentença, e do
cumprimento da pena, durante a execução, é justamente a descida da abstração da
lei para a concretude das situações com as quais o magistrado se defronta.
A lei dos crimes hediondos
seguiu princípio oposto a este. Determinou que certos crimes sejam considerados
hediondos, independente de qualquer circunstância e à margem do critério do
julgador.
A individualização da pena foi
um progresso do Direito conquistado no evolver da História. Não resultou do
capricho deste ou daquele legislador, mas de um avanço da cultura humana, no
campo do Direito, da Criminologia, da Psicologia, da Antropologia, da
Sociologia.
A lei dos crimes hediondos
derruba o princípio da individualização da pena e representa um retrocesso
científico.
O Poder Judiciário, devidamente
provocado, tem entendido que “a lei dos crimes hediondos” não fere a
Constituição Federal. Parece-me equivocada essa interpretação.
Creio que a lei dos crimes
hediondos agride frontalmente a Constituição, pois que esta, no item 46 do
artigo 5º, estabelece textualmente que a lei regulará a individualização da
pena.
Oponho-me à lei dos crimes
hediondos, não por razões colocadas com certa freqüência (superlotação dos
presídios), mas porque a lei, em si e por si, consagra, a meu ver, um
tratamento científico errôneo da matéria, além de ser flagrantemente inconstitucional.
João Baptista Herkenhoff é
professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha (ES), Juiz de
Direito aposentado e escritor. Autor do livro Filosofia do Direito (GZ Editora,
Rio, 2010). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br
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