A Respeito da Prisão Preventiva: Repensando o Processo Penal
Adriano Sampaio Muniz*
1. INTRODUÇÃO
A Prisão Preventiva é sem sombra de dúvidas um dos temas que ao longo dos anos tem sido muito discutido por cientistas criminais, sobretudo pela importância que ocupa não só no Processo Penal, mas também no cenário nacional, diante da flagrante realidade que presenciamos.
No intuito de contribuir na construção não só para o saber científico, visto que este não possui um fim em si mesmo, mas também buscar soluções aos problemas de ordem prática, trataremos aqui do tema em questão, de forma simplificada, sem cair no reducionismo, buscando o rigor científico necessário à elucidação da proposta.
Para uma abordagem da prisão preventiva é mister, contudo, discutir alguns aspectos que com esta possuem íntima ligação. Existem, ainda hoje, alicerces que sustentam esta modalidade de prisão que precisam de revistos em prol de um Processo Penal, sob a ótica Constitucional, digno, portanto, do Estado Democrático de Direito.
A necessidade de tal discussão se deve, sobretudo à inversão da lógica do razoável, visto que a regra(prisão decorrente de sentença condenatória), cada vez mais vem sendo substituída pela exceção(prisão processual)1.
Cumpre então perguntar a quem interessa tal situação, visto que não é papel do Estado, eximir – se do ônus que lhe incumbe de assegurar direitos, promovendo, desta forma seus fins.
2. DA LIBERDADE
Tratar do tema Liberdade não é tarefa das mais fáceis, apesar de constantemente fazermos referência à ela. Isso porque é um assunto que envolve uma série de questões complexas, muitas de cunho subjetivo. Não obstante, é campo fértil e de ampliada aplicação.
A liberdade é um Direito e Garantia fundamental, visto que é essencial à própria existência do homem e em suas relações sociais2, sendo inalienável, imprescritível e irrenunciável3. Fruto de uma conquista histórica de lutas contra opressão4 tanto da escravidão, quanto de governos autoritários.
Portanto, não se limita à declaração, vai muito além, consubstanciando – se no instrumento assecuratório necessário à efetivação desse direito, dando forma ao Direito de Segurança. O Direito de Segurança é o conjunto de medidas a que se dá o nome de Garantia Constitucional5. Ressalta – se ainda que a liberdade é um direito erga omnes,
Outra questão relevante sobre o tema diz respeito ao interesse social, enquanto Coletividade em face do Direito Individual, categoria na qual, comumente a Liberdade é inserida. Contudo, deve – se observar que a Garantia Constitucional à Liberdade não é exclusivo de um indivíduo considerado isoladamente, mas de todos os indivíduos que formam a Coletividade, razão pela qual, não há que se falar em sobreposição ou conflito de Direitos já que a todos interessa.
3. DA PRISÃO
A Prisão é uma violação ao Direito Fundamental à Liberdade. Logo, deve ser sempre vista com reservas, sobretudo quando autorizada. É imprescindível fazer tal advertência, ainda mais em tempos em que o Direito Penal do Inimigo6 vem ganhando adeptos, mesmo que tal adesão se dê de forma inconsciente.
Frise – se que como violação da Garantia Constitucional, deve ser observada a partir da gravidade que sua imposição e seus efeitos encerram na vida do indivíduo cuja liberdade foi cerceada. Desnecessário tecer maiores comentários sobre o tema, visto que doutrina autorizada7 já espancou o assunto, restando apenas reforçar alguns aspectos.
O primeiro ponto que merece ressalva diz respeito à violação de Direito, pois com a Prisão não só a Liberdade é violada como também outra Garantia Constitucional, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana.
Lembramos nesse tocante que o encarceramento (sentenciado ou provisório) acarreta grave violência física, psicológica e social. Não obstante ressaltamos uma das conseqüências da Prisão, qual seja, o estigma da rotulação do preso e a conseqüente assimilação das características do rótulo pelo rotulado8.
Logo, não se pode olvidar que trata – se do instrumento de controle de maior violência exercido pelo Estado em desfavor dos indivíduos que apresentam comportamento desviante, ou seja, foge aos padrões estabelecidos pelo próprio Estado. Ora, se determinadas pessoas apresentam resistência à submissão à autoridade Estatal, este irá fazer uso dos instrumentos de controle que dispõe. Contudo, a única forma capaz de conseguir os corpos dóceis9 é dispondo de mecanismos capazes de fazer com que o indivíduo que apresente o comportamento desviante subordine – se à autoridade. Logo, o único mecanismo capaz de subordinar os indóceis é a violência e o terror10.
Frise – se neste ponto, os abusos que vem sendo cometidos com a banalização da prisão (com ou sem sentença) e que empiricamente têm demonstrado a ineficácia da utilização, por razões, que trataremos ao final.
Importante ressalta desde já que somos favoráveis a não deixar impunes aqueles que praticam determinadas condutas, mas não se pode conceber que o Estado utilize – se da via punitiva para solucionar conflitos, os quais essa via não se faz mister, visto que a via punitiva exclui as demais soluções de conflito11.
4. LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL
O processo penal é o instrumento necessário para se chegar à sentença Absolutória ou Condenatória. Em sendo este o resultado, pode – se afirmar que o Processo é o meio necessário para se chegar à Pena12. Não há pena sem Processo. Logo, o Estado somente findo o processo pode penar o indivíduo. Disso decorre o Princípio da Necessidade. Sendo assim, a Pena só é Legitima após o Processo.
O Processo Penal Brasileiro que tem raízes no Sistema Inquisitório13 apresenta diversos dispositivos que foram ali inseridos para que o Processo Penal, ao final, levasse o réu à condenação. Contudo, algumas discussões já não fazem sentido, já que a Constituição Federal de 1988 optou pelo sistema acusatório que muito tem se defendido. Cumpre destacar que a luta tem sido árdua, já que para se efetivar Direitos e Garantias, é necessária a Luta14. Não raras as vezes, esbarra – se com remanescentes da inquisição ou até mesmo com Pseudo-Eruditas que são verdadeiros Lobos em pele de Cordeiro15.
A fim de afastar o ranço inquisitório é fundamental fazer a leitura do Processo Penal à luz dos princípios e normas Constitucionais, ainda mais por ser a Constituição hierarquicamente superior às demais normas que regem o ordenamento jurídico.
Logo, ao falar de Processo Penal, devemos observar um Processo que tem por finalidade assegurar os Direitos e Garantias nele previstos, mas também em normas e tratados de Direitos Humanos.
Ponto nevrálgico é que o Processo Penal, é pois, o Instrumento Constitucional, assecuratório dos Direitos e Garantias16, necessário para se chegar ao Provimento Jurisdicional (Absolutório ou Condenatório), limitando desta forma os Poderes do Estado, sobretudo autoritário, garantindo que todos os indivíduos possam conviver livres de coações, punindo somente as pessoas que sejam realmente maléficas ao convívio em Sociedade.
Importar dizer que os Direitos e Garantias dispensam qualquer legitimação ou condição, sendo eficazes desde já, o que vale dizer, fora do processo e no caso penal, tanto na fase pré-processual, quanto Processual Penal, Execução Penal e posteriormente.
5. REPENSANDO A PRISÃO PREVENTIVA NO PROCESSO PENAL
5.1. ANÁLISE CRÍTICA DOS FUNDAMENTOS E A PROBLEMÁTICA DA TRANSMISSÃO DAS CATEGORIAS DO PROCESSO CIVIL.
Voltando no tempo podemos observar que a Prisão encontra suas origens17 como instrumento para viabilizar a futura Pena18, ou seja, o indivíduo aguardava no cárcere até o castigo. Entre os castigos haviam os suplícios. Já nos dias atuais temos como a mais violenta forma de resposta do Estado à determinadas condutas a Pena Privativa de Liberdade, ou seja, o que outrora era meio para efetivar a pena, hoje constitui – se no próprio castigo. Pode – se dizer então que o castigo foi adaptado à realidade atual, dita civilizada.
No sistema atual há dois tipos de Prisão, com pena e sem pena. A Prisão com Pena decorre do Provimento Jurisdicional Condenatório. Aqui houve, ou pelo menos deveria haver um juízo de cognição onde exauriu – se a presunção de inocência do agente. Logo, a Condenação foi decorrente do Devido Processo Legal, sendo legítima.
Ao abordar a Prisão sem Pena iremos nos limitar à Prisão Preventiva, objeto do presente estudo.
Logo, na Prisão Preventiva não houve sentença condenatória, tendo em vista tratar – se de uma Prisão Processual, tendo em vista que não leva – se em consideração a culpabilidade do agente e é decorrente do rol taxativo dos requisitos do art.312 que analisaremos a continuação.
Respeitável doutrina é majoritária ao entender que a Prisão Preventiva é uma das espécies de medida cautelar para assegurar eventual satisfação de uma pretensão19 que visa prevenir o processo dos males do tempo20, buscando – se a efetividade do processo principal21.
Com a devida vênia e respeito que merecem por ser doutrina autorizada, divergimos de tal entendimento, haja vista que trata – se de uma transmissão de categorias do Processo Civil22, sendo por tanto, inadequadas no Processo Penal.
5.2 MEDIDA CAUTELAR, ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E MEDIDA LIMINAR.
O Estado exerce sua função jurisdicional através da tutela imediata e da tutela mediata. A tutela imediata é o Provimento Jurisdicional capaz de satisfazer, efetivar Direito material23. Já a tutela mediata é o Provimento Jurisdicional não tem por finalidade satisfazer, efetivar Direito Material, mas tão somente garantir que a futura atuação jurisdicional seja efetiva24. A Medida cautelar tem por escopo buscar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, dito principal25. Logo, a Medida Cautelar tem função de ser instrumento do instrumento26.
A concessão da Medida Cautelar é pautada em juízo de probabilidade e não de certeza, visto que aqui trata – se de cognição sumária26 e não exauriente. Observa – se também que a Medida Cautelar é temporária, ou seja, tem duração limitada no tempo.
Contudo, há um instituto muito semelhante, mas que com este não se confunde que é a Tutela Antecipada. Assim como nas Medidas Cautelares, a Antecipação da Tutela visa evitar os males do tempo. Contudo, com a Antecipação da Tutela, antecipa – se o próprio efeito do resultado do processo, ou seja, os efeitos do mérito são antecipados27. Observe que sua concessão também decorre do juízo de probabilidade e não de certeza, pois a cognição também é sumária28 e não exauriente. É, contudo provisória, pois, perdura até que seja substituída29.
Por sua vez a medida liminar não se confunde com antecipação de tutela, visto que liminar é o provimento concedido inaudita altera parte, logo no início do processo.
No Processo Penal, diferentemente do Processo Civil, o que está em jogo é a Liberdade29. Logo, o que será concedido através do provimento é a privação da Liberdade. Esta é decorrente da Decisão Condenatória que vai julgar o mérito ou dito de outra forma, se a sentença penal for condenatória o réu será privado de sua Liberdade. Sendo assim, se houver alguma medida concedida no bojo do processo ou mesmo antes desse, trata – se de Antecipar os Efeitos da Tutela e não Medida Cautelar, visto que a tutela é satisfativa. Tanto é assim que é possível a detração.
Ainda, vale dizer que lá no Processo Civil, antecipa – se a pretensão do autor. Contudo, em Processo Penal a única Pretensão do autor é a Pretensão Acusatória30, visto que a condenação não é direito subjetivo do autor e sim monopólio do Estado. Contudo o Estado só pode exercer o seu dever de punir após o processo. Admitir que o Estado possui pretensão é conceber um Estado parcial. Logo, a pretensão é da acusação, ou seja, a pretensão é de ver o suposto autor do crime processado.
Noutro ponto destacamos a questão da efetividade. O Estado ao exercer o sua jurisdição é ou deveria ser imparcial. Logo, efetividade deve ser visto como promover os Direitos e Garantias Fundamentais, através do Devido Processo Legal.
Ressalta – se também que os males do tempo devem ser prevenidos por um Processo Penal no prazo razoável31.
5.3 REQUISITOS, FUNDAMENTO E PRESSUPOSTOS
Os requisitos, segundo parte da doutrina estariam presentes no art. 312 do Código de Processo Penal. Contudo, cabe fazer uma advertência desde já, no que tange a interpretação do dispositivo. A primeira diz respeito à própria previsão, cujas inspirações já destacamos anteriormente, a segunda refere – se à interpretação que deve sempre ser norteada pelos Princípios Constitucionais e a terceira diz respeito ao Poder-Dever do Estado no que tange aos seus fins.
Já nos referimos à problemática das categorias do Processo Civil, logo, somente há que se falar em fumus boni iuris e periculum in mora quando tratar – se de lesão ou ameaça a direito do réu.
No Processo Penal os termos adequados são fumus comissi delicti e periculum libertatis.
Requisito é a exigência legal necessária, ou seja, é condição necessária. Logo, essa exigência legal, a condição necessária para que determinada pessoa tenha seu Direito Fundamental à Liberdade Violado é o fumus comissi delicti, ou seja, que a conduta praticada pelo suposto autor tenha aparência de crime32. Como se trata de uma Decisão que antecipa os efeitos da tutela é necessário um juízo de probabilidade e não de certeza, já que trata – se de cognição sumária.
É mister, contudo, fixar um critério seguro para definir o que vem a ser aparência de crime ou melhor, quando se pode afirmar que alguém aparentemente cometeu um crime. É necessário, portanto, fixar o juízo de probabilidade dessa cognição sumária a fim de evitar os abusos com que vem sendo utilizada a Prisão Preventiva, antecipatória dos efeitos da Condenação, ou seja, violação da Garantia Constitucional. Logo, para fixar tal critério utilizamo-nos dos pressupostos.
Pressuposto é supor antecipadamente, presumir. Logo, são pressupostos da Prisão Preventiva a Prisão em Flagrante Delito, obedecendo sempre às formalidades, é óbvio, e ainda, que o Ministério Público tenha oferecido a Denúncia.
Seguindo essa lógica, fica bem claro o fundamento da Prisão Preventiva.
Fundamento é a razão ou argumento que serve de alicerce para concessão do Provimento Jurisdicional. Logo, o periculum libertatis, ou seja, o perigo da liberdade do acusado. Esse perigo deve ser visto por diversos prismas. Destacamos o perigo in concreto do réu e sua fuga.
Ressalta – se que o periculum libertatis deve ser decorrente de constatação empírica e não ilações como acontece não raras as vezes.
Consoante esse entendimento a sistemática segue o seguinte, Preso em Flagrante Delito e Denunciado pelo Ministério Público (pressuposto), o suposto autor do crime (fumus comissi delicti) pode ser mantido preso ou ter em seu desfavor a decretação da Prisão Preventiva, no curso do processo, quando houver periculum libertatis(fundamento lato) à garantia da ordem pública ou econômica(fundamento estrito), conveniência da instrução criminal (fundamento estrito) ou aplicação da lei penal(fundamento estrito).
Para se afirmar que há indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime é mister que tenha havido a Prisão em Flagrante e que o Parquet tenha Denunciado, haja visto que seria inconcebível autorizar o cárcere de alguém que se quer tenha sido preso previamente. Basta pensar na lógica da Prisão efetuada por policiais que conduziram o suposto autor do crime à Delegacia para lavratura do auto de prisão em flagrante que será remetido em 24 horas ao Juiz competente. Os Policiais possuem a fé pública, presunção relativa. Isso somente gera juízo de possibilidade e não de probabilidade33, contudo é da Denúncia a presunção que decorre o juízo de probabilidade da cognição sumária do Magistrado. Contudo, caso o magistrado não se convença da narrativa deverá por o acusado em Liberdade em decisão liminar, inaudita altera parte, desde a prisão em flagrante, ou seja, não é necessária qualquer provocação, visto que a Liberdade é a regra, direito e garantia fundamental. Aqui sim há que se falar em fumus boni iuris e periculum in mora. Logo, sem que tenha sido o suposto autor do crime preso em Flagrante Delito e tenha sido Denunciado pelo Ministério Público não há que se falar em Prisão Preventiva, pois lhe faltaria o requisito fumus comissi delicti.
Importa destacar neste ponto que a Prisão Preventiva, requerida pelo Ministério Público somente poderia ser concedida pelo Magistrado para manutenção da custódia daquele que foi Preso em Flagrante Delito e que já foi Denunciado.
Encontrando – se o réu, em Liberdade, a Prisão Preventiva só poderia ser decretada, por provocação do Órgão Ministerial, após o contraditório da Defesa, quando atendidos o requisito, pressupostos e fundamento.
De outra forma, caso tenha sido preso, deve livrar – se solto por decisão liminar, inaudita altera parte, quando tratar – se de crimes de menor potencial ofensivo, quando a lei admitir fiança. Quando a lei não admitir fiança ou quando não tratar – se de crimes de menor potencial ofensivo, deve ser ouvido o Ministério Público para que este se manifeste. Caso o Ministério Público opine pela soltura, deve a Liberdade ser restituída. Caso opine pela manutenção deve ser oportunizado o contraditório para Defesa que deverá fazer a captura psicológica34 do julgador. Convencido este, restituirá a Liberdade do acusado, não convencendo – se, manterá a custódia, antecipando os efeitos da condenação, desde que presente os pressupostos, fundamento e requisito.
Cumpre destacar as hipóteses em que a Lei não admite fiança ou nos ditos crimes inafiançáveis. Divergimos da doutrina no que se refere a fiança. A fiança é uma caução e não contracautela que somente faz sentido ser exigida nos casos em que houve prejuízo e a vítima deve ser reparada. Sendo assim para os crimes inafiançáveis ou os que não são crimes de menor potencial ofensivo não obsta o réu de ser restituído de sua Liberdade, visto ser esta a regra e a Prisão a exceção. Logo, a manutenção da Prisão, ainda que inafiançáveis somente está autorizada quando presentes os pressupostos, requisito e fundamento, por requerimento do Parquet, após o Contraditório da Defesa.
6. TUTELA DO ESTADO, CONTROLE SOCIAL E A LIBERDADE
O Estado deve tutelar os Direitos e Garantias Constitucionais, não pendendo para um lado ou para o outro, visto que é imparcial. Deve, portanto, observar a necessidade da Prisão Preventiva em face do Direito Fundamental à Liberdade. Deve punir o criminoso, pois caso não o faça gerará uma insegurança, não só jurídica, mas principalmente social. Contudo, deve zelar pela preservação das Garantias Constitucionais, pois se não o fizer, será um Estado Autoritário.
Como afirmamos anteriormente o Estado é um dos instrumentos de Controle e a via penalizadora seu mecanismo mais violento. Por isso deve ser utilizado com ressalva.
A Lei é quem dita o comportamento esperado, ou seja, os padrões a serem seguidos pelos subordinados, devendo para tanto prover as condições necessárias à realização de tal comportamento, sob pena dos subordinados não atenderem às expectativas do comportamento esperado, gerando o desvio.
Quando o Estado deixa impune o criminoso, pune com excesso este ou pune o inocente perde legitimidade. Sem legitimidade o Estado só consegue manter o Controle à força, visto que será constante alvo de ataque dos descontentes.
Sendo assim, é mister que além de prover as condições necessárias à realização do cumprimento de suas normas, que com castigo, o subordinado assimile os valores e normas de coexistência, a partir do sistema de recompensa e castigo. Do contrário, será cada vez mais rígido e injusto em suas punições. Os injustiçados e os punidos com excesso ganharão o apoio dos descontentes, tornando ameaçado o Poder Constituído que não confiará em seu povo e cada vez mais será opressor35.
A Prisão Preventiva, portanto, não se deve prestar a esse papel de mecanismo de violência arbitrária, a título gratuito, devendo ser utilizada somente em caráter excepcional, pois não se pode conceber que o Estado continue a fazer do Sistema Penitenciário, Deposito de Pessoas, com as quais não sabe o que fazer.
* Bacharelando em Direito pela UNIME, atualmente instrutor das disciplinas Legislação Aplicada(Noções de Direito, Direito Constitucional e Penal), Sistema Nacional de Segurança Pública e Crime Organizado na SEV – Centro de Formação de Vigilantes, estagiário do escritório Ramos e Wieck advogados. Já foi monitor da cadeira de Direito Penal III e IV.
1DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 318
2SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24.ed. São Paulo – SP: Malheiros, 2005. p. 178
3Ibid. p. 181.
4ibid., p. 237.
5ibid., p.240.
6JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo. 3.ed.
7SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Curitiba: ICPC: Lúmen Juris, 2006
8Ibid.; p. 20.
9Ibid
10BECCARIA Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo-SP: Martin Claret, 2006. p.49.
11ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 60.
12LOPES Jr. Aury. DIREITO PROCESSUAL PENAL e sua Conformidade Constitucional. V.I. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 p.21.
13Ibid. p. 501.
14IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. São Paulo-SP: Martin Claret, 2005. p.35.
15LOPES Jr.Aury. op.cit. p.26
16Ibid.p.24.
17BECCARIA, Cesare. op.cit. p.18.
18LOPES Jr, Aury. op.cit. p.1.
19RANGEL, Paulo. DIREIT O PROCESSUAL PENAL. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.p.603-604.
20JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.246
21PACIELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 5.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 P.422.
22LOPES Jr, Aury.op.cit. p.30.
23DIDDIER Jr, Freddie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. V. 2. Podivm, 2007. p.513.
24CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.p.3.
25Ibid.p.5.
26DIDDIER Jr. op.cit.
27CÂMARA.p.91.V.I
28DIDDIER.p.515.
29CÂMARA. p.23. V.III
29LOPES Jr. op.cit..p.33
30Ibid. p. 90
31Ibid. p.136.
32Ibid. p. 337.
33Ibid. p.500.
34Ibid. p.491.
35MAQUIAVEL. O PRÍNCIPE. São Paulo: Martin Claret, 2006
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