Por Átila Melo, sócio do Castilho & Scaff Manna Advogados
A luta do contribuinte pela exclusão do Imposto Estadual de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no PIS/COFINS ganhou novo capítulo numa matéria de Direito Tributário que, por enquanto, ainda está longe de ser pacificada. Haja vista que o Tribunal Regional Federal da Terceira Região concedeu provimento a um Recurso de Apelação de uma empresa fornecedora de suprimentos de informática e assegurou o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria.
Sempre válido lembrar que, no âmbito do STJ, a discussão impôs diversas derrotas aos contribuintes, inclusive com a edição das Súmulas 68 e 94 desta instância. No primeiro caso, o STJ entende que a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS e, no segundo, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial. No entanto, o referido acórdão do TRF 3ª Região endossa, apesar de tudo isto, que prevalece o entendimento diametralmente oposto do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inconstitucional a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições federais.
Ora, poder-se-ia justificar que o precedente do STF não possui efeitos erga onmes, ou seja, válido para todos os casos. No entanto, como afirma a relatoria do acórdão, o julgado é claro indício de mudança no posicionamento da Corte Superior visto que, embora de composição diversa da atual à época do julgamento, o Supremo trouxe inclinação a favor do contribuinte nesta discussão que perdura por anos. A concessão da medida evita o ônus do recolhimento dos tributos, como exigido pela União Federal, desde a publicação da referida decisão.
O contribuinte também precisa se atentar a outro sinal claro de que o STJ poderá vir a mudar o posicionamento sobre a questão e, finalmente, se alinhar ao julgado do STF a favor dos contribuintes. No início de junho deste ano, foi iniciado o julgamento do Recurso Especial 1144469. Num primeiro momento, já houve voto seguindo a posição do Supremo a favor da tese defendida pelos contribuintes quanto à ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Importante ressaltar que este Resp é afetado pela sistemática do recurso repetitivo e, portanto, a decisão da Corte deverá ser aplicada em casos semelhantes, ainda pendentes, nos demais tribunais regionais.
Outro ponto importante é que esta matéria pode ser analisada e julgada sob dois enfoques completamente distintos, o legal e o constitucional. Estas podem conduzir para conseqüências práticas distintas, que dependem diretamente de como se é julgado no caso concreto. Isto porque caso o juiz, ao analisar a questão, considere apenas a legislação federal, caberá a parte recorrer ao Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, caso o processo seja analisado sob enfoque constitucional, somente o Supremo Tribunal Federal terá a devida competência para definir a questão.
A verdade é que este debate envolve uma ordem econômica de significativo impacto para a União o qual pode chegar na quantia de R$ 250 bilhões segundo consta no relatório “Riscos Fiscais”, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016. A questão ainda pode se prolongar por muito tempo, mas no meio deste caminho, quem dará efetivamente a palavra final, no âmbito jurídico é o STF em julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 18/DF). No bojo desta ação, está sendo analisada a matéria no controle abstrato de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes, ou seja, valerá para todos, ou mesmo no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral já reconhecida, na Corte Suprema.
Portanto, decisões como estas colocam a Receita Federal numa condição de geradora de passivos para a União. É aconselhável que as empresas, até mesmo pelo momento de crise econômica, consultem advogados tributaristas para ingressar com ações a fim de estancar as cobranças a maior e receber de volta o que foi pago além do devido. A posição do contribuinte está, de certa forma, fortalecida principalmente após a publicação da Lei Federal nº 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades neste sentido. A “interpretação” da Fazenda Nacional foi uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal.