Direito Tributário

Desenquadramento do Regime Especial de Tributação

 

As pessoas jurídicas que pagam tributos sob regime de tributação especial, as micros e pequenas empresas, bem como as sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentadas se vêm às voltas com problemas decorrentes de desenquadramento com efeito retroativo.

 

É comum verificar que microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no regime tributário do simples, agora, do “supersimples” na forma da LC nº 123/06, vêm sofrendo desenquadramento desse regime especial, com efeito retroativo, motivado pela mudança de critério pelo fisco na interpretação de normas tributárias.

 

Por exemplo, uma determinada situação que era admitida e tolerada para a empresa x passa a não mais ser admitida pelo fisco, que promove o desenquadramento da empresa em questão do regime de tributação pelo “supersimples”, com efeito retroativo. Isso vem gerando insegurança jurídica e perplexidade dos contribuintes. Assim, como as leis estão preordenadas a reger situações futuras, salvo a retroação benéfica que tem matriz constitucional, a mudança de critério interpretativo do fisco, também, só pode acarretar conseqüências jurídicas a partir de então, e nunca, desde então.

 

A mesma insegurança jurídica vem sendo disseminada pelo fisco municipal na área do ISS. Sociedades de profissionais liberais, que vêm pagando o imposto sob o regime de tributação por quantia fixa por longo período se vêem desenquadradas do regime especial da noite para o dia, com efeito retroativo, sem que nenhuma alteração tivesse sido introduzida nas referidas sociedades.

 

Tivemos um caso concreto em que a nossa cliente foi desenquadrada do regime especial de tributação por quantia fixa, com efeito retroativo para abranger o período de cinco anos não atingido pela decadência tributária. Isso resultou em uma autuação fiscal de monta, apanhando de surpresa a nossa cliente, que não tem como solver o tributo exigido.

 

O fisco que vinha considerando irrelevante juridicamente a quantidade de empregados não qualificados na sociedade uniprofissional, repentinamente mudou o critério interpretativo, passando a sustentar que o excesso de empregados não qualificados caracteriza uma sociedade empresária, sem que tivesse havido qualquer alteração na situação fática ou jurídica da citada sociedade ao longo do tempo.

 

Ora, isso equivale à aplicação retroativa de nova lei constitucionalmente vedada (art. 150, III, a da CF).

 

A mudança de critério jurídico na interpretação de normas tributárias não pode alcançar situações abrangidas pelo fato gerador ocorrido anteriormente. É o que resulta com solar clareza da leitura do art. 146 do CTN:

 

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

 

Esse dispositivo, que veda o efeito retroativo, está em perfeita sintonia com o art. 5º, XL da CF e em harmonia com o art. 105 do CTN, que proclama a aplicação imediata da legislação tributária aos fatos geradores futuros e pendentes, isto é, não admite a sua aplicação retroativa.

 

Dentro dessa linha de raciocínio poder-se-ia argumentar que a tributação pela COFINS de sociedades civis legalmente regulamentadas só seria possível a partir da decisão da Corte Suprema em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 276 do STJ, não fora a expressa negativa do efeito modulatório.

 

 

* Kiyoshi Harada, Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo

Como citar e referenciar este artigo:
HARADA, Kiyoshi. Desenquadramento do Regime Especial de Tributação. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2009. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-tributario/desenquadramento-do-regime-especial-de-tributacao/ Acesso em: 19 jun. 2024
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