Em artigo anterior escrevemos sobre reflexos da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem ordem judicial.
Neste artigo voltaremos ao assunto detalhando esses reflexos. Como se sabe, os auditores-fiscais da RFB, munidos do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – expedido por autoridade administrativa competente na forma do art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001, vêm examinando os extratos bancários onde constam os lançamentos de créditos e de débitos. De posse desses documentos que, conforme o caso, ultrapassam mais de 50 páginas (extratos dos últimos cinco anos) a fiscalização intima o correntista a declinar a origem de cada um desses depósitos bancários, sob pena de considerá-los como de origem não comprovada e conseqüente enquadramento na omissão de receita.
Sempre entendemos que a exigência de revelação do histórico de cada depósito bancário em relação à pessoa física, não obrigada a manter registro contábil-fiscal, extrapola o princípio da razoabilidade que é um limite imposto ao próprio legislador. Trata-se de uma exigência de impossível cumprimento.
De fato, como lembrar da origem de cada lançamento bancário depois de decorridos três, quatro ou cinco anos? Mas, o fisco vem considerando como receitas omitidas os valores de depósitos bancários sem explicação quanto a origem, com base na legislação tributária em vigor (art. 849 do RIR, Decreto nº 3.000/99).
Há patente vício de procedimento que macula o crédito tributário dele decorrente. O princípio constitucional da legalidade tributária impõe a observância, tanto da lei tributária material conformada com o texto constitucional, quanto da lei tributária de natureza processual para constituição do crédito tributário igualmente conformada com os dispositivos da Constituição Federal.
Ora, examinar dados bancários e extrair cópias de extratos de correntistas sem autorização judicial fere o direito fundamental do cidadão assegurado pelos incisos X e XII, do art. 5°, da Constituição Federal.
O STJ de há muito já proclamou a necessidade de intervenção judicial para a quebra do sigilo bancário:
“O sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal (art. 5o , X). Por isso cumpre às instituições financeiras manter sigilo acerca de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados. Observadas tais vedações, cabe-lhes atender às demais solicitações de informações encaminhadas pelo Fisco; desde que decorrentes de procedimento fiscal regularmente instaurado e subscritas por autoridade administrativa competente. No entanto, apenas o Poder Judiciário, por um de seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo em relação às matérias arroladas em lei” (Resp 121.642-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 22.9.97, p. 46337).
Esse v. acórdão do STJ passou a contar com o respaldo da mais Alta Corte de Justiça do País, pois, no julgamento do RE n° 389.808-PR, precedido de Ação Cautelar n°33, foi proclamada, por maioria de 3 votos, a indispensabilidade da ordem judicial para quebra do sigilo de dados bancários.
Isso significa que o fisco ao quebrar, por conta própria, esse sigilo e valer-se de dados bancários do correntista para efetuar o lançamento tributário utiliza-se, na verdade, de prova ilícita, portanto, destituída de validade jurídica em face de textos constitucionais e legais abaixo apontados:
Art. 5º, LVI da CF: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Art. 332 do CPC: “Todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
Qualquer crédito tributário constituído com violação do sigilo bancário, ainda que a discussão tenha se encerrado no âmbito administrativo com o esgotamento de recursos legalmente previstos, poderá ser questionado judicialmente. E não importa que o crédito tributário já tenha sido extinto pelo pagamento. O princípio da legalidade impõe a sua repetição.
Realmente, se o auto de infração (constituição do crédito tributário) teve como base a prova ilícita será nulo de pleno direito, tanto o procedimento fiscal, como também o documento que formaliza o final desse procedimento – o auto de infração. A utilização de dados e informações obtidas de forma ilícita contamina todo o procedimento fiscal que é inteiramente submetido ao império da legalidade
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br