A multa tributária e o princípio da retroatividade benigna
Luiz Cláudio Barreto Silva*
A redução de penalidade em sede de Direito Tributário aplica-se a fatos futuros e pretéritos. Esse é o comando do Código Tributário Nacional1. A previsão da aplicabilidade dessa redução se encontra no artigo 106, II, do referido Código2. Isso se dá em nome do princípio da retroatividade benigna, da lex mitior, da lei mais benéfica.
Poderia se objetar com o argumento de o Código que disciplina a matéria se refere no artigo supramencionado a “ato não definitivamente julgado”. Assim, fundado nessa tese, poderia se cogitar do afastamento da aplicação da lex mitior para casos já apreciados, por exemplo, na via administrativa.3
No entanto, não é esse o entendimento predominante, como se extrai de oportuna lição de Zelmo Denari, esclarecendo que pela opção do Constituinte pelo Sistema de Jurisdição Única, a definitividade4 de julgamento nesse sistema só acontece com a apreciação da matéria pelo Poder Judiciário:
“Princípio da retroatividade benigna. A lei tributária que prevê sanções fiscais mais graves (lex gravior) não se aplica a infrações ocorridas antes de sua vigência, vale dizer, são irretroativa. No entanto, tratando-se de lex mitior, ou seja, de lei mais favorável ao agente no tocante à definição da infração tributária, bem como à cominação da respectiva penalidade pecuniária, nos expressos termos do art. 106, II, a retroatividade é a regra.
Reputa-se mais benigna a lei tributária penal nos seguintes casos elencados naquele dispositivo do Código Tributário Nacional: ‘Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
(…).
O inciso II do supratranscrito art. 106 faz expressa referência a ‘ato praticado pelo infrator mas não definitivamente julgado’. A nosso aviso – tendo em vista o princípio da jurisdicionalidade, que propugna a inafastabilidade do controle judicial, previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal – , o julgamento a que alude o texto é a decisão final prolatada pelo Poder Judiciário”. 5
No mesmo sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro José Delgado, com fragmento de ementa nos seguintes termos:
“A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que, nos casos em que ainda não houve trânsito em julgado da execução fiscal, é plenamente possível a aplicação da lei posterior mais benéfica ao contribuinte, inclusive nos casos de redução da multa moratória”. 6
Em igual sentido, precedente da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, com fragmento de ementa com o seguinte teor:
“A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no art. 106 do CTN. Precedentes: RESP 204799/SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 30/06/2003; RESP 464372/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 02/06/2003.
2. Aplica-se retroativamente a redução da multa moratória, por ser mais benéfica ao contribuinte, aos débitos objeto de execução não definitivamente encerrada, entendendo-se como tal aquela em que não foram ultimados os atos executivos destinados à satisfação da prestação. Precedentes: REsp 491242/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 06.06.2005; EDcl no RESP 332.468/SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 21.06.2004”. 7
Portanto, e sem desmerecer os que entendem em sentido diverso, em respeito ao Sistema de Jurisdição Única, enquanto não apreciada a matéria de forma definitiva pelo Poder Judiciário, a lei mais benéfica é aplicável ao contribuinte para os casos de redução de multa moratória.
Notas e referências bibliográficas
1 BRASIL. Lei n. 5.172, De 25 nov. 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm . Acesso em: 06 out.2006.
2 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm . Acesso em: 20 jul. 2006.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
5 COSTA JR; DENARI, Zelmo. Infrações Tributária e Delitos Fiscais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 52.
6 STJ. REsp. 802405. Relator: Min. José Delgado. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=lex+e+mitior+e+multa&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> . Acesso em: 17 maio. 2008.
7 STJ. REsp. 769683. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=lex+e+mitior+e+multa&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3> . Acesso em: 17 maio. 2008.
* Advogado, escritor, pós-graduado em Direito do Trabalho e Legislação Social, ex-Diretor Geral da Escola Superior de Advocacia da 12ª Subseção de Campos dos Goytacazes e Professor Universitário.
Compare preços de Dicionários Jurídicos, Manuais de Direito e Livros de Direito.