Juiz de garantias qual o problema?

Judge of guarantees what the problem?

Benigno Núñez Novo^[1]

RESUMO

Este estudo suscinto objetivou compreender a figura do juiz de garantias. A imparcialidade do julgador é elemento integrante do devido processo legal. Não é devido, justo ou équo, um processo que se desenvolva perante um julgador parcial. É um instituto moderno, que concretiza em maior medida o princípio acusatório, fortalece a imparcialidade do magistrado e, por si só, caso bem implementado, não prejudica a persecução penal ou o combate à impunidade. Aliás, trata-se de experiência crescente em outros países, inclusive mais bem-sucedidos do que o Brasil no combate à criminalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Juiz de garantias. Imparcialidade. Constitucional.

ABSTRACT

This succinct study aimed to understand the figure of the judge of guarantees. The impartiality of the judge is an integral element of due process of law. It is not due, fair or equitable, to proceed before a partial judge. It is a modern institute, which gives greater effect to the accusatory principle, strengthens the impartiality of the magistrate and, by itself, if properly implemented, does not prejudice criminal prosecution or the fight against impunity. In fact, this is a growing experience in other countries, even more successful than Brazil in combating crime.

KEYWORDS: Judge of guarantees. Impartiality. Constitutional.

1 INTRODUÇÃO

O juiz de garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, e é de sua competência, entre outros, decidir sobre prisão provisória, sobre afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico, e sobre procedimentos de busca e apreensão.

 A figura do juiz das garantias não foi inventada agora: é um cargo que já estava em discussão no novo Código de Processo Penal (CPP), proposto pelo Senado em 2009.

2 DESENVOLVIMENTO

A lei 13.964/19 que criou o juiz de garantias sancionada em 24/12/2019 entra em vigor a partir de 23 de janeiro de 2020.

A nova figura do juiz das garantias vai ficar responsável por decisões tomadas durante a investigação. Ele vai, por exemplo:

•  decidir sobre a autorização ou não de escutas, de quebra de sigilo fiscal, de operações de busca e apreensão;
• requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;
• determinar o trancamento do inquérito quando não houver fundamentos suficientes para a investigação;
• julgar alguns tipos de habeas corpus;
• decidir sobre a aceitação de acordos de delação premiadas feitos durante a investigação.

A medida separa o juiz que se envolve na investigação daquele que verifica a existência ou qualidade da prova e da acusação, isto é, decide por condenar ou não. Os inquéritos terão um juiz específico para a etapa inicial, sendo esse magistrado o responsável exclusivo por autorizar medidas como interceptação telefônica e busca e apreensão. Depois de recebida a denúncia ou queixa, o juiz das garantias deixará o caso, que passará para o chamado “juiz de instrução e julgamento”.

O principal argumento favorecendo a medida é a necessidade de assegurar a imparcialidade, a autonomia e a independência na atuação do juiz. Isso porque fica estabelecido que haverá um juiz específico para atuar no âmbito da investigação criminal e esse juiz não será o mesmo a condenar ou não o indivíduo.

A imparcialidade do juiz é pressuposto de validade do processo, devendo o juiz colocar-se entre as partes e acima delas, sendo está a primeira condição para que possa o magistrado exercer sua função jurisdicional.

Punitivismo e ativismo judicial não podem ser confundidos com parcialidade. Um dos grandes deveres de um juiz é ser imparcial. O termo imparcial (derivado do adjetivo imparcialidade) é inerente ao indivíduo que não tem parte, que não tem pré-disposição à defesa de um dos lados da demanda.

Em um Estado Democrático de Direito, como objetiva a Constituição Federal de 1988, o processo está associado a princípios, direitos e garantias individuais inerentes a qualquer indivíduo que esteja sob o crivo da persecução penal. Um desses direitos é o de ser julgado de forma equânime e imparcial, em decorrência da opção constitucional brasileira pelo sistema processual penal acusatório.

A imparcialidade do juiz consiste na ausência de vínculos subjetivos com o processo, mantendo-se o julgador distante o necessário para conduzi-lo com isenção.

O princípio da imparcialidade do juiz decorre da Constituição Federal de 1988, que veda o juízo ou tribunal de exceção, na forma do artigo 5º, XXXVII, garantindo que o processo e a sentença sejam conduzidos pela autoridade competente que sempre será determinada por regras estabelecidas anteriormente ao fato sob julgamento, como se percebe pela leitura do artigo 5º, LIII.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

A imparcialidade do juiz é tão essencial ao devido processo legal que tanto o impedimento como a suspeição devem ser reconhecidos ex-officio pelo juiz, afastando-se voluntariamente do processo que passará ao seu substituto legal. A CFRB/88, em seu artigo 95, confere ao magistrado as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios justamente para que ele possa atuar com isenção e independência, o que inclui declarar-se suspeito ou impedido.

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Além dessas garantias o parágrafo único do artigo 95 também veda aos juízes a prática de algumas condutas que poderiam macular sua imparcialidade, como, por exemplo, receber custas ou participação em processos.

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III – dedicar-se à atividade político-partidária.

IV- receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V- exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Código de Ética da Magistratura

CAPÍTULO III

IMPARCIALIDADE

Art. 8º O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.

A magistratura é mais que uma profissão. A Ética do Magistrado é mais que uma Ética profissional.

A função de magistrado é uma função sagrada. Daí a advertência do Profeta Isaías:

“Estabelecerás juízes e magistrados de todas as tuas portas, para que julguem o povo com retidão de Justiça”. Somente com o suplemento da Graça Divina pode um ser humano julgar.

A sociedade exige dos magistrados uma conduta exemplarmente ética. Atitudes que podem ser compreendidas, perdoadas ou minimizadas, quando são assumidas pelo cidadão comum, essas mesmas atitudes são absolutamente inaceitáveis quando partem de um magistrado.

A imparcialidade. Nada de proteger ou perseguir quem quer que seja. O juiz é o fiel da balança, a imparcialidade é inerente à função de julgar. Se o juiz de futebol deve ser criterioso ao marcar faltas, ou anular gols, quão mais imparcial deve ser o Juiz de Direito que decide sobre direitos da pessoa.

A função de ser juiz não é um emprego. Julgar é missão, é empréstimo de um poder divino. Tenha o juiz consciência de sua pequenez diante da tarefa que lhe cabe. A rigor, o juiz devia sentenciar de joelhos.

As decisões dos juízes devem ser compreendidas pelas partes e pela coletividade. Deve o juiz fugir do vício de utilizar uma linguagem ininteligível. É perfeitamente possível decidir as causas, por mais complexas que sejam, com um linguajar que não roube dos cidadãos o direito, que lhes cabe, de compreender as razões que justificam as decisões judiciais.

O juiz deve ser honesto. Jamais o dinheiro pode poluir suas mãos e destruir seu conceito. O juiz desonesto prostitui seu nome e compromete o respeito devido ao conjunto dos magistrados. Peço perdão às pobres prostitutas por usar o verbo prostituir, numa hipótese como esta.

Percebe-se, assim, que o Conselho Nacional de Justiça ao aprovar e editar o Código de Ética da Magistratura Nacional, o fez cônscio de que é fundamental para a magistratura brasileira cultivar princípios éticos, pois cabe aos juízes também a função educativa e exemplar de cidadania em face dos demais grupos sociais, entendendo a essencialidade de os magistrados incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral, fortalecendo a legitimidade do Poder Judiciário através da excelência da prestação dos serviços públicos e da distribuição da justiça.

Segundo Aury Lopes Jr. (2018, p. 58), “a garantia da jurisdição significa muito mais do que apenas ‘ter um juiz’, exige ter um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição.” Deste modo, a atuação do juiz no processo penal deve primar pela garantia dos direitos fundamentais assegurados ao réu, entretanto, o juiz no processo penal não é completamente isento de imparcialidade.

Vejamos o art. 156 do Código de Processo Penal:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

O juiz que no curso da investigação, ordenou a produção antecipada de provas urgentes, não deterá a imparcialidade necessária à sua função no momento da instrução processual, pois estará contaminado de parcialidade, pendendo para o lado da acusação, apenas buscando corroborar sua opinião já formada.

Conforme explica Lopes Jr. (2018, p. 64),

Nesse contexto, o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório.

Assim, insuficiente a simples separação das funções do julgador e acusador, se faz necessário que o juiz da instrução processual não esteja corrompido pelos atos investigatórios (LOPES Jr., 2018). O supracitado autor ainda nos elucida com sua obra, um estudo realizado por Bernd Schunemann, sobre a teoria da Dissonância Cognitiva, à qual é de extrema relevância para compreendermos a atuação do juiz no processo penal (LOPES Jr., 2018).

De acordo com Lopes Jr. (2018, p. 70), “[…] a teoria da ‘dissonância cognitiva’, desenvolvida na psicologia social, analisa as formas de reação de um indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões antagônicas, incompatíveis, geradoras de uma situação desconfortável, bem como a forma de inserção de elementos de ‘consonância’ […].”

Em suma, o juiz ao participar dos atos de investigação, acaba inconscientemente formando uma opinião sobre os fatos, e é esta mesma opinião que levará para a instrução processual, na qual procurará apenas corroborar hipótese anteriormente levantada.

Lopes Jr. (2018, p. 71) aduz que, toda pessoa procura um equilíbrio do seu sistema cognitivo, uma relação não contraditória. A tese da defesa gera uma relação contraditória com as hipóteses iniciais (acusatórias) e conduz à (molesta) dissonância cognitiva. Como consequência existe o efeito inércia ou perseverança, de autoconfirmação das hipóteses, por meio da busca seletiva de informações.

A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes e, embora não esteja expressa, é uma garantia constitucional. Por isso, tem as partes o direito de exigir um juiz imparcial; e o Estado que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.

Portugal, Espanha, Itália, Chile e Estados Unidos são alguns dos países que já adotam a medida do juiz das garantias.

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal apoia a criação do juiz de garantias. Seis integrantes da corte disseram ver com bons olhos a divisão entre dois juízes na condução e no julgamento dos processos.

Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo até o fim do ano e professor da USP, Manoel Pereira Calças afirmou que é “totalmente” favorável à criação do juiz das garantias, não haverá “nenhuma” dificuldade em se implementar o sistema em São Paulo, que está “completamente” preparado para fazer as mudanças necessárias. “Sou totalmente favorável a isso. É um modo de dar ao jurisdicionado, ao réu, todas as garantias, para que ele tenha a defesa que a Constituição prevê. Em São Paulo não haverá nenhuma dificuldade.

A Constituição proclamou uma série de garantias processuais: juiz natural (art. 5º, inc. XXXVII e LIII), devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, inc. LV), motivação e publicidade (art. 93, inc. IX), entre outras. Não há, contudo, expressa previsão do direito ao julgamento por juiz imparcial. Isso não significa, porém, que o Texto Maior não assegura o direito ao juiz imparcial.

A imparcialidade do julgador é elemento integrante do devido processo legal. Não é devido, justo ou équo, um processo que se desenvolva perante um julgador parcial. Bastaria isso para que se afirmasse que a Constituição tutela o direito de ser julgado por um juiz imparcial. Aliás, a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz. Juiz parcial é uma contradição em termos.

A Constituição de 1988 não enunciou expressamente o direito ao juiz imparcial, outro caminho foi seguido pelos tratados internacionais de direitos humanos. O direito a um “tribunal imparcial” é assegurado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 (art. 14.1). De forma semelhante, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, garante o direito a “um juiz ou tribunal imparcial” (art. 8.1).

Como sabido, o Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos integra o ordenamento jurídico nacional, tendo sido promulgado internamente por meio do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, o que também ocorreu com a Convenção Americana de Direitos Humanos, cuja promulgação se deu por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) defendeu no Supremo Tribunal Federal (STF) o juiz de garantias. A OAB afirma que o juiz e garantias não é apenas constitucional, mas também “medida fundamental para assegurar em toda sua plenitude a garantia constitucional da imparcialidade do juiz”.

A criação do juiz de garantias é a “mais importante medida do Congresso Nacional, desde 1988, para a constitucionalização do Código de Processo Penal brasileiro, documento arcaico, obra de um período ditatorial que instituiu um procedimento inquisitório de inspiração fascista”.

“Eventuais problemas ou dificuldades práticas de implementação do juiz de garantia não torna a figura inconstitucional e são plenamente solucionáveis em um curto período, desde que haja vontade na necessária e tardia implementação do Juiz de Garantias”, diz a entidade.

3 CONCLUSÃO

É um instituto moderno, que concretiza em maior medida o princípio acusatório, fortalece a imparcialidade do magistrado e, por si só, caso bem implementado, não prejudica a persecução penal ou o combate à impunidade. Aliás, trata-se de experiência crescente em outros países, inclusive mais bem-sucedidos do que o Brasil no combate à criminalidade.

A iniciativa é separar o magistrado que se envolve na investigação do que vai, efetivamente, aferir a existência ou qualidade da prova e da acusação. Trata-se de uma nova divisão de trabalhos em um processo. Um juiz toma as medidas necessárias para a investigação criminal. Depois, outro magistrado recebe a denúncia e, se for o caso, dá sentença.

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