Pende, ainda, controvérsia doutrinária acerca da natureza da decisão que pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo: se tem natureza meramente declaratória ou se tem natureza constitutiva.
Para Francisco Campo “um ato ou lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente… O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houvesse existido [01]”.
Ruy Barbosa sustentava a nulidade de qualquer medida legislativa ou executiva desconforme com os preceitos constitucionais [02].
Alfredo Buzaid, por sua vez, proclamava a nulidade absoluta da lei que contraria a Constituição, não se tratando de simples caso de anulabilidade.
Os doutrinadores clássicos, apoiados na teoria norte-americana, reconhecem a natureza meramente declaratória da decisão de inconstitucionalidade. Daí o efeito ex tunc por eles proclamado.
Contudo, para doutrina kelseniana a decisão de inconstitucionalidade tem caráter constitutivo, ou constitutivo-negativo, à medida que desconstitui o ato acoimado de inconstitucional. É o posicionamento, dentre outros, de Temístocles Brandão Cavalcanti, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva.
Em face do direito constitucional positivo parece-nos inaplicável a posição dos doutrinadores clássicos.
Quando a Corte Suprema pronuncia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em caráter incidental essa decisão só produz efeitos entre as partes. A suspensão da aplicação da lei ou ato normativo acoimado de inconstitucional depende de Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF).
Isso significa que a decisão judicial não atingiu o plano da existência/validade da norma, sequer alcançou o plano de vigência, mas apenas o plano da eficácia intra partes. A lei considerada inconstitucional, em tese, poderá continuar sendo aplicada contra os que não foram partes no processo.
Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, aí sim, a decisão judicial atinge a lei ou ato normativo no plano de sua vigência, pois a Carta Política não exige a formalidade de sua suspensão pelo Senado Federal.
N’uma e n’outra hipótese o plano de existência/validade da norma não é atingido pela declaração de inconstitucionalidade como sustenta a doutrina clássica.
Do contrário, não se pode entender o efeito prospectivo da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como permitem o art. 27 da Lei nº 9.868/1999 (ADI) e o art. 11 da Lei nº 9.882/1999 (ADPF) por decisão de 2/3 dos membros da Corte Suprema.
De fato, não se pode entender como pode uma lei inexistente, nula ou inválida produzir efeito que pode ser mantido após o pronunciamento de inconstitucionalidade.
A questão do efeito modulatório não é uma novidade trazida pelas Leis de 1999 retro citadas. Na vigência da ordem constitucional antecedente, nos idos de 1977, o STF já vinha reconhecendo a natureza constitutiva ou desconstitutiva, como queiram, da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme se verifica do RE nº 79.343/BA, relatado pelo Min. Leitão de Abreu.
Atualmente, sem que haja previsão legal, a Corte Suprema tende a conferir efeito prospectivo à decisão de inconstitucionalidade pronunciada no controle difuso de constitucionalidade. É o caso do RE nº 560. 626/ RS em que se declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que versavam sobre matéria submetida à reserva de lei complementar [03]. Nos RREE ns. 377.457/PR e 363.852/MG o efeito modulatório foi negado por não ter atingido o quorum necessário de 2/3 de votos do Plenário.
Notas
Direito constitucional, v.1, Rio: Freitas Bastos, p. 430.
A Constituição e os atos inconstitucionais, 2ª ed. Rio: Atlântida, p. 49.
Resultou na edição de Súmula Vinculante de nº 8 do STF.
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br