Direito à sáude e à democracia

A atuação imperativa do judiciário nas políticas públicas na seara da saúde de acordo com o artigo 196 e ss da Constituição Federal de 1988.

Larissa Vidal Diniz de Almeida[1]

Thiago Oliveira Gaspar[2]

RESUMO

O dever de proporcionar políticas públicas acerca da saúde é de atribuição do poder Executivo e a norma originária disciplinadora é de caráter pragmático, ou seja dependem de resultados, entretanto tal Poder encontra-se inerte propiciando que o Judiciário adentrasse no campo das polícias públicas visando suprir a omissão do Executivo e concretizar os direitos elencados na Constituição. Suprindo assim, as necessidades de fornecimento de medicamentos de elevado custo e raros e o combate a falta de aparatos para realização de cirurgias e tratamentos que deveriam ser salvaguardados de prima face pelo Executivo, seja municipal até o Federal.

Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. SUS. Poder Executivo. Poder Judiciário.

1 INTRODUÇÃO

Assim sendo considerado um dever do Estado e garantia de todo cidadão. Esse direito é assegurado pela Constituição Federal e também pela Declaração Universal dos Direitos Humanos como discorre (FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, 2015):

A saúde consta na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no artigo XXV, que define que todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Ou seja, o direito à saúde é indissociável do direito à vida, que tem por inspiração o valor de igualdade entre as pessoas.

No entanto, direito à saúde não se restringe apenas a poder ser atendido no hospital ou em unidades básicas. Embora o acesso a serviços tenha relevância, como direito fundamental, o direito à saúde implica também na garantia ampla de qualidade de vida, em associação a outros direitos básicos, como educação, saneamento básico, atividades culturais e segurança.

Além disso, o direito à saúde diz respeito a efetivação por parte do Poder Executivo, em todas suas esferas, de proporcionar o atendimento universal combatendo doenças por meio de ações paliativas e preventivas no combate de tais. Embora assegure-se tal disposição em norma constitucional, tal poder encontra-se ineficaz em proporcionar esse direito tão fundamental a população brasileira.

Assim inúmeras ações foram ajuizadas no Poder Judiciário para que se determinasse a obrigatoriedade do Executivo em cumprir a Constituição, determinando imediatamente o fornecimento de medicamentos, de equipamentos e cirurgias, dentre outros.

Dessa forma, sob a influência do artigo 196 da CRFB de 1988 adotamos como pergunta norteadora desta pesquisa: qual a proporção da atuação imperativa do Judiciário frente a inércia da administração pública na garantia do direito à saúde?

A motivação para a realização desse estudo relaciona-se com a crescente adjudicação de ações atinentes a efetivação do direito à saúde no Brasil, que tem diariamente sido exposto na mídia sobre a dificuldade do brasileiro em conseguir garantir um mínimo de dignidade humana diante a desastrosa atuação do Poder Executivo sobre a saúde pública tendendo a lúgubre situação nos hospitais desta nação.

2. OS DIREITOS À SAÚDE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

A Constituição Cidadã ergueu o direito à saúde a um patamar dantes jamais elencado como direito fundamental, partindo de prima face do direito à vida e do princípio de dignidade humana. Destarte viabilizou a maior atuação do dever do Estado diante a efetivação desse direito conforme explicita o artigo 196 da CRFB de 1988. Conforme explica tal cronologia Bulos (2014, P. 1564):

O Texto de 1988, pela primeira vez na nossa história, elevou a saúde à condição de direito fundamental. Seguiu o exemplo da pioneira Carta italiana de 1 948 (art. 32) e do Texto português de 1976 (art. 642). Aliás, esses dois diplomas supremos foram acompanhados, nesse particular, pelas Constituições da Espanha (arr. 43) e da Guatemala (arts. 93 a 1 00). Isso revela a preocupação de constitucionalizar a saúde, vinculando-a à seguridade social, pois os constituintes compreenderam que a vida humana é o bem supremo, que merece amparo na Lei Maior.

Posto que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, por obvio, tal obrigação é obtida através de políticas sociais que aumente o acesso e diminua o risco de doenças assim efetivando as normas de seguridade social pragmáticas constantes em capítulo especial na Carta de 1988. A saúde é um direito de todos e é um direito subjetivo público que traduz um bem jurídico tutelado pela Lex legum de qual deve esta preservar a fim de conservar o artigo 196 de tal diploma.

De acordo com a Lei Orgânica da Saúde (Lei8.080/90), em seu art. 2º, conceitua a saúde como “um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. Dessa forma mostra-se astuto o aclamado cumprimento de prestações positivas e negativas, dupla vertente esta que a corrente majoritária constitucionalista demonstra como Canotilho, Bulos e Barroso. Ora, válido é que o Estado atue em prestações positivas estimulando o combate de doenças por meio de políticas públicas de prevenção tornando-se um Estado prestacionista assegurando o direito social, mas também é louvável que tal não dificulte o acesso a saúde, por burocracias desnecessárias afim de não praticar atos que prejudiquem a população.

Como discursa o Excelentíssimo Ministro Ilmar Galvão em um de seus julgados ( STF, RE 226.835, Rei. Min. l imar Galvão, DJ de 1 0-3-2000):

[…] O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não eleve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido ele reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele.

A CRFB de 1988 assegurou com o artigo 199 a participação de instituições privadas a fim de participarem de forma complementar ao SUS. É valido lembrar que a lei originária vedou que entidades privadas recebessem recursos ou incentivos do poder público.

2.1 NORMAS PRAGMÁTICAS E SAÚDE           

As normas referentes ao direito à saúde são pragmáticas, ou seja, dependem de resultados para efetivarem-se. Entretanto não se pode postergar um direito assegurado universalmente que está de encontro ao limiar da espera da “boa vontade” dos atribuídos nos cargos da pasta Executiva que tornam palpáveis tais deveres orientados na Lex Mater. Como assenta a efetividade do art.196 da CF, o ilustre jurista Min. Joaquim Barbosa

[…] O caráter programático da regra inscrita no art. 1 96 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável ele infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.[…] (STF, RE 368.041, Rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1 7-6-2005).

3. A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA SAÚDE

Tendo em vista a imperfectividade na concretização do direito à saúde, seja por inércia da Administração, seja por falta de recursos orçamentários, muitas pessoas optaram pela via judicial para pleitear seu direito imediato à saúde. Segundo o STF, é viável o controle e a intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas sempre que os órgãos estatais, anomalamente, deixam de “respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento estatal desviante.( STA- AgR, relatado pelo Min. Gilmar Mendes. Trecho citado integra o voto de Min. Celso de Mello)

Firmam base teórica acerca dessa seara Lenio Streck (2004) e Paulo Bonavides(2004):

As inúmeras ações ajuizadas tinham como finalidade resgatar aqueles direitos não realizados por quem deveria fazê-lo, bem como para o desenvolvimento de políticas públicas, suprimindo as inércias dos demais poderes, aumentando, pois, o espaço de poder da justiça constitucional (STRECK, 2004, p. 38-40, 55-57).

A concretização dos direitos sociais previstos na Constituição, ou seja, introduzi-los na realidade nacional, tem sido um dos grandes desafios que predominam no Estado Democrático de Direito (BONAVIDES, 2004, p. 381).

No Brasil, a saúde pública encontra-se em descompasso proporcionalmente com a utilização em massa de usuários do sistema, sobretudo o Governo Federal vem a maquiar a saúde pública com medidas paliativas, como a criação do Programa Mais Médicos, mas que não proporcionam o que o brasileiro precisa, visto que a necessidade do âmbito material da saúde, sejam remédios até a mítica falta de materiais básicos de cirurgia. Há controvérsias envolvendo, principalmente, os poderes Executivo e Judiciário, uma vez que muitas vezes o primeiro se mostra incapaz de garantir o cumprimento dos respectivos preceitos constitucionais, seja por falta de recursos públicos, seja ineficiência na prestação dos serviços básicos.

Regulamenta o § 3o do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo. Os compromissos de cada integrante do desenvolvimento e prestação da saúde está disposto assim:        

[…] Por meio do Ministério da Saúde, a União planeja e fiscaliza o SUS em todo o País. O MS responde pela metade dos recursos da área; […]É papel dos governos estaduais criar suas próprias políticas de saúde e ajudar na execução das políticas nacionais aplicando recursos  próprios (mínimo de 12% de sua receita) além dos repassados pela União. Os Estados também repassam verbas aos municípios.[…] É dever do município garantir os serviços de atenção básica à saúde e prestar serviços em sua localidade, com a parceria dos governos estadual e federal. As prefeituras também criam políticas de saúde e colaboram com a aplicação das políticas nacionais e estaduais, aplicando recursos próprios (mínimo de 15% de sua receita) e os repassados pela União e pelo estado.[…] Em relação ao Distrito Federal, acumulam-se as competências estaduais e municipais, aplicando o mínimo de 12% de sua receita, além dos repasses feitos pela União.(Em: https:// < http://www.brasil.gov.br/governo/2014/10/o-papel-de-cada-ente-da-federacao-na-gestao-da-saude-publica>. Acesso em 24 Novembro 2015.)

Sendo assim, tornou-se inviável o atendimento com qualidade à população restante ao que tange o direito à saúde. Logo, a população brasileira necessitou recorrer ao Poder Judiciário, para que este saindo da inércia logrou o patamar de “assegurador” de um direito tão fundamental que é este em análise. Atinente a essas questões, não faltam ações judiciais em busca de remédios que deveriam ser distribuídos pela rede pública de saúde, exigências de prestação do serviço de cirurgias e até casos de indenização material e moral pelo não êxito de cirurgias e tratamentos fornecidos pelo SUS. Exemplo é notado na ementa de uma apelação cível evidenciada no TJ-MG:

Reexame necessário – Apelação cível – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais– Idoso portador de osteoporose –Medicamento de alto custo – Impossibilidade de tratamento com recursos próprios – Direito à saúde – Obrigação de custeio pelo Poder Público– Responsabilidade solidária – Multa diária – Possibilidade – Receita médica – Retenção quadrimestral – Sentença confirmada – Recurso voluntário prejudicado. 1. Evidenciada a necessidade do idoso em receber determinado medicamento não disponibilizado pelo SUS, impõe-se compelir o Poder Público de qualquer das esferas, isolada ou conjuntamente, a custeá-los em cumprimento da garantia constitucional de direito à saúde (art. 6º da Constituição da República). 2. Tem previsão legal a fixação de multa contra o Estado para a hipótese de descumprimento da obrigação. 3. A sentença que condiciona o fornecimento de medicamento à apresentação periódica de receita médica é certa, havendo condição tão somente na relação jurídica de direito material. TJ-MG(.)- Ap Cível/Reex Necessário AC 10056120118999002 MG (TJ-MG)< Em:  https://http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=dano+moral+-+medicamento+-+poder+p%C3%BAblico>. Acesso em 24 Novembro 2015.)

3.1 A INSUFICIENTE DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS E A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO

As entidades dispostas do art.198 da CRFB de 1988 anualmente deverão aplicar recursos mínimos para a manutenção do Sistema Único de Sáude (SUS). Portanto, urge a salientar que tal fato coliga com o fornecimento de medicamentos por parte de tais.

Segundo Marin et al. (2003) integram o elenco de medicamentos essenciais àqueles produtos considerados básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. O aspecto multidisciplinar da Assistência Farmacêutica é observado nas ações de suprimentos e de dispensação dos medicamentos da Farmácia Básica, cuja oferta deve estar localizada o mais perto possível da residência do cidadão.

A falta de medicamentos, em nível de atenção básica, para o tratamento de doenças freqüentes, que obriga ao usuário do SUS a buscá-lo em farmácias privadas, o que compromete proporção considerável da renda de indivíduos que ganham um salário. A situação torna-se ainda mais complicada para aqueles que não conseguem seguir o tratamento, por não ter dinheiro para realizar a compra, o que muitas vezes gera o agravamento de seu estado de saúde. Tudo isso aponta falha do setor público na provisão de medicamentos, uma vez que o modelo brasileiro é baseado na distribuição gratuita de medicamentos essenciais (OPAS, 2005). A partir disso o poder judiciário é acionado, no momento sucedâneo a privação da dignidade humana em detrimento da necessidade de um medicamento que falta no SUS e assim priva o usuário desse sistema de realizar gastos com outros fins essenciais que o Estado não garante para que possa efetivar sua saúde plena. É nefasto que não haja uma distribuição gratuita do mínimo previsível de medicamentos essenciais a população.

Adjudicar uma ação em que o Poder Judiciário defira uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Assim julgou o STF por meio do relator Min. Gilmar Mendes:

[…] Nesses casos, a existência de um direito subjetivo públ ico a determi nada política pública de saúde parece ser evidente. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as pol íticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal à sua dispensa”[…] (STF, STNPR 244, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. em 18-9-2009. Em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/pesquisarProcesso.asp> Acesso em: 24 Novembro 2015.

4 SISTEMA ÚNICO DE SAUDE (SUS)

Antes de 1988, o acesso a saúde era centralizado, limitado às pessoas que contribuíam para a Previdência Social. Quem não possuía condições financeiras, ficava à mercê de ações filantrópicas. Criado em 1988 na Constituição Brasileira, esse sistema único de saúde, o SUS, passou a oferecer a todo cidadão brasileiro acesso universal e gratuito a serviços de saúde. Promovendo a qualidade de vida e não apenas a prevenção de doenças. Além de ter tornado o acesso a saúde algo mais democrático, o SUS implantou ações como prevenção, vigilância, vacinação e controle de doenças .

Seus serviços são prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais e pelo setor privado e organizações não-governamentais por meio de contratos e convênios. Possui fundamentação legal nas Constituição Federal e em leis, emenda, portarias e resoluções específicas. A organização do SUS pauta-se em princípios , os quais são eles:

• Universalidade: É a garantia de atenção à saúde, por parte do sistema, a todo e qualquer cidadão “A saúde é direito de todos e dever do Estado”

• Equidade: O objetivo da equidade é diminuir desigualdades. Mas isso não significa que a equidade seja sinônima de igualdade. Apesar de todos terem direito aos serviços, as pessoas não são iguais e por isso têm necessidades diferentes. Então, equidade é a garantia a todas as pessoas, em igualdade de condições, ao acesso às ações e serviços dos diferentes níveis de complexidade do sistema.

• Regionalização e hierarquização: Os serviços devem ser organizados em níveis de complexidade tecnológica crescente, dispostos em uma área geográfica delimitada e com a definição da população a ser atendida.

• Integralidade: As ações de promoção, proteção e reabilitação da saúde não podem ser fracionadas, sendo assim, os serviços de saúde devem reconhecer na prática que: se cada pessoa é um todo indivisível e integrante de uma comunidade, as ações de promoção, proteção e reabilitação da saúde também não podem ser compartimentalizadas, assim como as unidades prestadoras de serviço, com seus diversos graus de complexidade, configuram um sistema capaz de prestar assistência integral

• Resolubilidade: É a exigência de que, quando um indivíduo busca o atendimento ou quando surge um problema de impacto coletivo sobre a saúde, o serviço correspondente esteja capacitado para enfrentá-lo e resolvê-lo até o nível da sua competência; devendo referenciá-lo a outro nível de complexidade.

• Complementariedade do setor privado: A Constituição definiu que, existindo a insuficiência do setor público, torna-se lícita a contratação de serviços privados, no entanto, deve-se dar sob três condições:

1 – a celebração do contrato, conforme as normas do direito público, ou seja, o interesse público prevalecendo sobre o particular;

2- a instituição privada deverá estar de acordo com os princípios básicos e normas técnicas do SUS. Prevalecem, assim, os princípios da universalidade, equidade etc.; como se o serviço privado fosse público, uma vez que, quando contratado, atua em nome deste;

3 – a integração dos serviços aprovados deverá se dar na mesma lógica organizativa do SUS. Todo serviço privado contratado passa a seguir as determinações do sistema público, em termos de regras de funcionamento, organização e articulação com o restante da rede.

•  Descentralização: É entendida como uma redistribuição de poder e responsabilidades quanto às ações e serviços de saúde entre os vários níveis de governo, a partir da ideia de que quanto mais perto do fato a decisão for tomada, maior a possibilidade do acerto.
• Participação dos cidadãos: Garantia de que a população participara do processo de avaliação e controle das politicas publicas de saúde (conselhos, por ex.) no âmbito federal até o local.

4.1 A NÃO REALIZACÃO DE OPERACÕES CIRÚRGICAS

Não raro vê-se reportagens abordando a suspenção de cirurgias por falta de materiais e medicamentos. Em alguns casos até a linha cirúrgica está em falta. Geralmente, o motivo deve-se ao fato de dívidas dos fornecedores ou dificuldade na efetivação dos repasses.

No entanto, o problema é grave. A atual crise econômica pela qual o pais passa, implica no corte de gastos do governo até mesmo na área da saúde. É um verdadeiro estado de calamidade, onde pessoas que necessitam do atendimento público, até mesmo em casos de doação de órgãos, são obrigadas a ficar na fila de espera para procedimentos cirúrgicos. Apenas casos emergenciais com liminares judiciais estão sendo resolvidos.

5 CONSIDERACOES FINAIS

Como mostrado no seguinte paper, podemos concluir que segundo o entendimento do Pretório Excelso é perfeitamente cabível ao Poder Judiciário a intervenção do mesmo em questões de serviços públicos no que tange a saúde. Assim sendo, todos os indivíduos tem a prerrogativa de recorrer ao Poder Público para que tal direito lhe seja garantido, preservando-se, assim, o verdadeiro direito assegurado no Estado Democrático pela Carta Maior.

O direito à saúde no Brasil está subordinado aos aspectos políticos, econômicos e de gestão. Entretanto, muitas vezes o Poder Executivo não consegue suprir todas as demandas sociais, pois, em regra, os recursos não são suficientes para garantir com celeridade e eficiência todos os direitos que são pleiteados. Tal inércia consiste em uma violação do texto constitucional, já que o administrador não cumpre a incumbência que a Constituição lhe atribuiu.

Portanto, o Judiciário apenas seria responsável por apreciar aqueles casos em que a Administração agisse com abuso de poder ou violação à legalidade. Ademais, caso fossem proferidas decisões mandamentais intervindo na esfera administrativa, poderia o Poder Público comprovar, se fosse o caso, a ineficiência de recursos orçamentários ou providenciar a realização de tal demanda conforme a sua discricionariedade na realização das políticas públicas.

REFERENCIAS

Ap Cível/Reex Necessário AC 10056120118999002 MG (TJ-MG)< Disponível Em: https://http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=dano+moral+-+medicamento+-+poder+p%C3%BAblico>. Acesso em 24 Novembro 2015.)

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. Ed., rev. E atual. De acordo com a emenda constitucional n.76/2013. São Paulo: Saraiva, 2013

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STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.