Conteúdo Mínimo da dignidade humana

Minimum content of human dignity

Resumo: Provavelmente, a dignidade humana represente um dos maiores consenso ético do mundo ocidental, estando presente em inúmeros diplomas legais, além de textos constitucionais e, apesar disto, não se ofereceu uma definição para a expressão. Para Luís Roberto Barroso esse conteúdo mínimo que é aceito no discurso transnacional se divide em: valor intrínseco de todos os seres humanos; a autonomia de cada indivíduo e, ainda, inclui o valor comunitário.

Palavras-Chave: Dignidade Humana. Princípio. Constitucionalismo. Direitos Humanos. Direitos Fundamentais.

Abstract: Probably, human dignity represents one of the greatest ethical consensus in the Western world, being present in numerous legal diplomas, in addition to constitutional texts and, despite this, a definition for the expression has not been offered. For Luís Roberto Barroso, this minimum content that is accepted in the transnational discourse is divided into: intrinsic value of all human beings; the autonomy of each individual and also includes the community value.

Key words: Human Dignity. Principle. Constitutionalism. Human rights. Fundamental rights.

A dignidade humana tem sua origem secular na filosofia, onde pensadores como Cícero, Pico della Mirandola[1] e Immanuel Kant construíram paradigmas como antropocentrismo, que é a visão de mundo que reserva ao ser humano um lugar e um papel central no universo.

Della Mirandola defendeu, no mencionado “De dignitate hominis oratio“, que o homem é uma criatura à parte de todas as outras no mundo, já que ele pode se tornar o que quiser. Na obra, Deus trava um diálogo com Adão, no qual explica que as demais criaturas, ao contrário dos homens, possuem uma natureza restrita e muito bem definida (PICO DELLA MIRANDOLA, 1486). O homem, por sua vez, não possui esses impedimentos e restrições, tendo a capacidade de criar, de transcender e ir além. O homem, sob essa ótica, é um ser dotado de um enorme potencial criativo, que o habilita a ir além de si próprio, estabelecendo ele mesmo as próprias fronteiras.

Há doutrinadores que listam, ainda, como precursores da dignidade humana, Tomás de Aquino e David Hume.

Enfim, é o valor intrínseco de cada pessoa e a capacidade individual de ter acesso à razão, de fazer escolhas morais e determinar seu próprio destino. Tendo suas justificativas na ética, na filosofia moral, sendo o primeiro valor vinculado à moralidade, ao bem, à conduta escorreita e à vida boa. Convém destacar que Ronald Dworkin procurou demonstrar a distinção entre ética que é o estudo de como vier bem e a moralidade que é o estudo de como nós devemos tratar as outras pessoas. Vide Justice for hedgehogs[2], 2011, p.13.

Foi no século XX, particularmente após a Segunda Guerra Mundial, a ideia de dignidade humana fora incorporada ao discurso político das potências mundiais, principalmente, os vencedores do conflito e, se tornou meta política, um nobre fim a ser galgado por instituições nacionais e internacionais. Não é difícil notar, nesse contexto, a dupla dimensão da dignidade humana, a saber: uma interna onde há o expresso valor intrínseco ou próprio de cada indivíduo; e outra externa, representando seus direitos, aspirações e responsabilidades, assim como os correlatos deveres de terceiros.

Nota-se que a primeira dimensão é inviolável, já que tal valor intrínseco jamais é perdido, sob nenhuma circunstância. Já a segunda dimensão pode sofrer ofensas e violações. Por essa razão, a proteção e efetiva promoção da dignidade humana foram consideradas tarefas exclusivas dos poderes políticos do Estado, isto é, dos poderes do Executivo e do Legislativo. No entretanto, não tardou para que tais metas políticas e valores morais inscritos na dignidade humana migrassem para o direito.

E, passou a ser consagrada em diversos diplomas legais, tratados internacionais, bem como as Constituições nacionais. Sua suprema ascensão como conceito jurídico, foi consequência de mudança no pensamento jurídico, que se tornou mais visível e concreta após a Segunda Guerra. Realmente, de acordo com os dois pilares do pensamento jurídico clássico, entre o direito público e privado e a crença no formalismo e, no raciocínio puramente dedutivo, começaram a ruir, a interpretação jurídica fez movimento decisivo na direção da filosofia moral e política. Isso é particularmente verdadeiro nas decisões envolvendo casos difíceis.

O pensamento jurídico clássico foi contestado na virada do século e, durante seus anos iniciais por doutrinadores como Georg Jellinek[3], na Alemanha, François Geny[4], na França e Oliver Wendell Holmes[5], nos EUA.

Nos EUA foi lançado um ataque poderoso contra a teoria jurídica tradicional e, especialmente, contra o formalismo, por doutrinadores identificados como realistas jurídicos[6], tais como: Robert Lee Hale, Felix Solomon Cohen e Karl Llewellyn. No período logo após guerra foi formado um novo consenso, identificado como consenso do processo legal.

O realismo jurídico tem como fundamento a distinção nítida entre o fenômeno jurídico e a Ciência Direito; oferece uma perspectiva ontológica e, feitas algumas ressalvas, pode facilmente ser lido sob a ótica anacrônica.

Miguel Reale bem explica que a Ciência Jurídica “estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo”, enquanto que a Teoria Geral do Direito constitui a parte geral do Direito, “na qual se fixam os princípios ou diretrizes capazes de elucidar-nos sobre a estrutura das regras jurídicas e sua concatenação lógica, bem como sobre os motivos que governam os distintos campos da experiência jurídica”. (In: REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Editora Saraiva, 17ª edição, 1990).

A sociologia jurídica tem como objeto de estudo o direito enquanto fenômeno jurídico, como fato social decorrente naturalmente das relações sociais. Um dos pilares da ciência é o direito vivo, que passa de acordo com a vontade do homem. A Ciência do Direito tem como objeto de estudo a norma jurídica e sua respectiva aplicação aos casos particulares, conforme foi concebida e equacionada pelo legislador. O cientista do Direito, como jurista, interpreta e aplica a norma jurídica, excluindo assim qualquer elemento não jurídico. Um dos pilares da Ciência Jurídica é o “dever ser”, correspondente a normatividade do direito positivo.

A Filosofia do Direito tem como objeto de estudo os princípios fundamentais do Direito tais como a norma, poder, realidade, valor ou conhecimento. O filósofo se preocupa com a valoração jurídica[7] dos bens da sociedade tais como a justiça, o bem comum, o interesse social e a liberdade. Um dos pilares da Filosofia do Direito é “poder ser” correspondendo à essência e definição do Direito, visando sua aplicação.

A dignidade humana interessa e, é estudada tanto pela Sociologia do Direito, como pela Ciência do Direito e, igualmente, pela Filosofia do Direito[8].

Conforme David Kennedy e William W. Fisher[9] têm escrito, se tornou senso comum afirmar que os materiais jurídicos não produzem soluções únicas para os casos individuais, que o trabalho jurídico não era sempre dedutivo, mas também envolvia em grande medida a formulação de políticas e que os juristas têm de cogitar, pensar sobre consequências, éticas, estatísticas e assim por diante.

Esses casos envolvem lacunas, princípios conflitantes, desacordos morais ou ambiguidades. Nesse novo ambiente pós-positivista[10] onde a Constituição e os princípios constitucionais sejam expressos ou implícitos, desempenham função central, os juízes e as cortes frequentemente necessitam recorrer à moralidade política com a finalidade de aplicar corretamente os princípios.

O que favoreceu, particularmente, a ascensão da dignidade humana e, tal tendência tornou-se mais evidente na Alemanha e, alguns outros países da tradição do civil law, assim como em outros países associados ao common law[11], como o Canadá e a África do Sul. Todavia, como já anteriormente demonstrado, esse também foi o caso, em alguma medida, dos EUA.

O ideal da dignidade humana vive firmemente presente na jurisprudência da Suprema Corte na década de 1940[12], além de figurar no centro da produção acadêmica de alguns dos filósofos do direito e constitucionalistas mais proeminentes das últimas décadas.

Trata-se de conceito multifacetado residente na religião, na filosofia, na política e no direito. Há razoável consenso de que esta constitui valor fundamental subjacente às democracias constitucionais de modo geral, mesmo quando não expressamente prevista nas suas Constituições.

A Alemanha trouxe a visão dominante e concebe a dignidade como valor absoluto, que prevalece em qualquer circunstância. Essa posição tem sido pertinentemente questionada ao longo dos anos[13].

Em regra geral, no direito não há espaço para absolutos. Embora seja razoável afirmar que a dignidade humana normalmente deve prevalecer, existem situações inevitáveis em que esta terá de ceder ao menos parcialmente.

A dignidade humana, portanto, é um valor fundamental, mas não deve ser tomada como absoluta. Valores, sejam políticos ou morais, adentram o mundo do direito usualmente assumindo a forma de princípios. E, embora direitos constitucionais e princípios constitucionais frequentemente se justaponham; a melhor maneira de classificar a dignidade humana é como um princípio jurídico com status constitucional, e não como direito autônomo.

Tida como valor fundamental, é igualmente um princípio constitucional, a dignidade humana funciona tanto como justificativa moral quanto como fundamento jurídico-normativo dos direitos fundamentais. Não é necessário elaborar de modo mais profundo e detalhado a distinção qualitativa existente entre princípios e regras.

A concepção adotada é a mesma que se tornou prevalente na Teoria do Direito, baseada no trabalho seminal de Ronald Dworkin sobre o assunto, acrescida dos desenvolvimentos posteriores realizados pelo filósofo do Direito alemão Robert Alexy.

Lembremos que com Dworkin afirma que os princípios são normas que contêm exigências de justiça ou equidade, ou alguma outra exigência de moralidade. Ao contrário das regras, estes não se aplicam na modalidade tudo ou nada, e em certas circunstâncias podem não prevalecer devido à existência de outras razões ou princípios que apontem para uma direção diferente.

Os princípios têm uma dimensão de peso e quando estes colidem é necessário considerar a importância específica de cada um destes naquela situação concreta.

Para Robert Alexy, os princípios são mandados de otimização, cuja aplicação varia em diferentes graus, de acordo com o que é fática e juridicamente possível. Portanto, de acordo com a teoria de Alexy, os princípios estão sujeitos à ponderação e à proporcionalidade, e sua pretensão normativa pode ceder, conforme as circunstâncias, a elementos contrapostos. Tais visões doutrinárias não estão imunes a controvérsias.

Os princípios jurídicos são normas que possuem maior ou menor peso de acordo com as circunstâncias. Mas, em qualquer caso, fornecem argumentos que devem ser considerados pelos juízes, e todo princípio exige um compromisso de boa-fé para com sua realização, na medida em que essa realização seja possível.

Os princípios constitucionais desempenham diferentes papéis no sistema jurídico, e no momento da sua aplicação concreta, estes sempre geram regras que disciplinam situações específicas. Como forma de distinguir dois dos seus papéis principais, pode-se visualizar um princípio como dois círculos concêntricos.

Logo, qualquer tipo de intervenção sobre a dignidade humana será necessariamente tido como uma violação à dignidade, ainda que seja de alguma forma justificada. Sendo assim, como regra, a dignidade não enfrenta limitação, devendo sempre prevalecer de forma absoluta. Nesse sentido, a concepção absoluta não é compatível com a análise de proporcionalidade.

Por sua vez, de acordo com o conceito relativo, exatamente o oposto é verdadeiro. Compreende a dignidade humana como um princípio que pode ser ponderado e relativizado, quando em colisão com outras normas. Logo, a concepção relativa é compatível com a análise da proporcionalidade.

Nesse contexto, diante de um conflito entre princípios, Robert Alexy defende a ponderação buscando-se, no caso concreto, dar maior peso a um em relação a outro. No direito brasileiro, a disposição constitucional da dignidade da pessoa humana, disposta no art. 1°, III, da Constituição Federal de 1988, vem sendo ponderada pelo Judiciário sem nenhum critério, nem argumentação jurídica racional.

Com relação aos casos mais complexos, o pensador Robert Alexy apresentou o exemplo do aborto. O doutrinador alemão cogitou que, nesse caso, a otimização entre os princípios em conflito se dá pela regra de balanceamento. Alguém vai ter sacrifícios: ou a mulher, que perde seu direito de autodeterminação, ou a vida daquele que vier a ser objeto do aborto[14].

Para esse tipo de caso, o professor criou uma fórmula matemática, chamada de fórmula de ponderação ou fórmula peso, que tem a função de descrever a solução de colisões entre princípios. Na fórmula, ele atribui um peso numérico a cada um dos elementos da equação, que envolvem a intensidade de interferência de um princípio em outro, o peso abstrato de um princípio em relação ao outro, e o grau de confiabilidade ou segurança, que é “a prova dos 9”, que avalia quão confiáveis são as assertivas.

Quando a questão do aborto foi analisada na fórmula matemática do professor, o resultado da equação foi favorável à prática do aborto, já que a sua proibição concreta seria uma interferência muito maior e agressiva ao princípio da autodeterminação da mulher do que permitir o aborto até determinado período. Em resumo, a teoria dos princípios diz que quanto maior o sacrifício de um princípio, maior deverá ser o benefício daquele a que ele se destina a atender.

O palestrante também citou outros conflitos complexos, como a colisão entre os princípios da liberdade de expressão e da proteção da personalidade na internet, que têm sido muito discutidos na Corte Europeia de Direitos Humanos. A solução para o caso também se daria pela equação matemática. Robert Alexy também citou o caso da maconha, em que grupos se dividem a favor ou contra a legalização do seu uso. Na Alemanha, a Corte chegou à conclusão de que não há certeza nesse caso. In: Robert Alexy fala de sua teoria dos direitos fundamentais em conferência no TRT-18. Disponível em:  http://www.trt18.jus.br/portal/robert-alexy-fala-de-sua-teoria-dos-principios-fundamentais-em-conferencia-no-trt-18/ . Acesso em 3.3.2021.

Em nosso país, vige ainda a incompreensão do duplo caráter da norma da dignidade humana, transformando-se em artimanha jurídica, tanto pelos julgadores quanto pelas partes do processo. Enfim, a teoria de ponderação de princípios proposta por Robert Alexy constitui uma desculpa perfeita e adequada para sentenciar com elevada discricionariedade e pouca racionalidade, conforme alude Humberto Ávila e Lenio Luiz Streck, manipulando livremente as disposições constitucionais, como a própria dignidade.

Aliás, Streck in litteris:

           “A ponderação é inconstitucional (…) porque o legislador, ao estabelecer, de forma a técnica a ponderação de “normas”, “esqueceu” que o direito é um sistema de regras e princípios e que, portanto, ambas são normas. Logo, ponderar regras é ponderar normas. Entretanto, é vedado ponderar regras, como se pode ver no próprio criador da ponderação contemporânea, Robert Alexy, no âmbito de sua teoria da argumentação jurídica. Ao ponderar regras, o juiz deixará de aplicar uma delas. Só que, para fazer isso, deve lançar mão da jurisdição constitucional ou dos mecanismos que tratam da resolução de antinomias, e não de algo fugidio e vazio como é a ponderação. A violação, in casu, é do princípio da separação dos poderes e o da legalidade. Juiz não cria normas e tampouco pode deixar de aplicar uma regra válida sem que lance mão dos mecanismos próprios para isso. Se ponderar princípios já é um problema pela falta de critérios, a ponderação de regras é de extrema gravidade, porque transforma o Poder Judiciário em legislador.”.

O círculo interno, próximo do centro, contém o conteúdo essencial do princípio e, é uma fonte direta de direitos e deveres. Por exemplo, o conteúdo essencial da dignidade humana implica na proibição da tortura, mesmo em um ordenamento jurídico no qual não exista nenhuma regra específica, impedindo tal conduta.

A distinção existente entre direito e moral, entre princípio e valor promove uma épica discussão na doutrina jurídica. Observa-se a necessária relação entre as questões valorativas com o direito à total cisão entre direito e moral. É necessária a distinção entre o princípio e o valor. Com base em Philipp Heck, na sua obra “Interpretação da lei e jurisprudência de interesses”, onde o doutrinador propôs a superação da antiga jurisprudência de conceitos, e, ipso facto, do positivismo primitivo. Precisamos dar solução ao órfão diante da superação das antigas doutrinas, a saber: o da interpretação da lei. Durante o desenvolvimento do seu estudo, este irá trazer o conceito de interesse, que é suma importância para a evolução da hermenêutica.

Segundo Heck, o que denominamos interesses são os desejos e aspirações da vida e da jurisprudência de interesses[15] seria a preocupação da decisão judicial em jamais perder de vista essa finalidade. O autor ainda propôs a “teoria dos comandos”, conceito a partir do qual começará a traçar as linhas do que seria entendido por princípio.

Os comandos legais que destinariam a resolver os conflitos de interesses, seriam, em verdade, resultado desses interesses. Portanto, teríamos, alei como produto do interesse. Foi quando surgira o problema das lacunas da lei e a posição do juiz. A experiência como forma de determinação dos princípios asseguraria o valor social da interpretação judicial e, aparece na tentativa de sanar tais problemas.

A compreensão dos interesses seria a forma de compreender a própria lei. Porém, o próprio doutrinador é capaz de entender e de admitir a limitação da sua proposta ao afirmar que “a interpretação crítica acarreta frequentemente à conclusão de que é impossível determinar a ideia de comando ou valoração de interesses, ou de que são possíveis várias explicações, quer equivalentes, quer divergentes, quanto ao grau de verossimilhança.

Os princípios são valores dos critérios diretivos para interpretação e dos critérios programáticos para o progresso da legislação. Existe a influência de Heck, que tratava o princípio como norteador das lacunas da lei. Já Verzio Crisafulli introduziu o entendimento de que o princípio é forma de justificar resoluções jurídicas e, por Josef Esser com a concepção de princípios como normas que estabelecem os fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.

Crisafulli cogita, ainda, dos denominados princípios problemáticos, como forma de conferir a primazia para o momento concreto da aplicação do direito. E, começa-se a perceber que a noção de princípio se altera, passando de mero auxiliar na interpretação, para enfim, ser considerado como norma.

É claro que quando já existem regras mais específicas indicando que os constituintes ou os legisladores detalharam o princípio de modo mais concreto, não havendo necessidade de se recorrer ao princípio mais abstrato da dignidade humana. Porém, em outro exemplo, nos países onde o direito à privacidade não está expresso na constituição, como nos Estados Unidos, ou o direito geral contra a autoincriminação não está explicitado, como no Brasil, eles podem ser extraídos do significado essencial da dignidade.

Ingo Wolfgang Sarlet destaca que o próprio Supremo Tribunal Federal vem seguindo o entendimento doutrinário majoritário no sentido de compreender a dignidade humana como valor-fonte da ordem jurídica, conforme restou consignado no acórdão proferido no HC nº. 87.676/ES, relatado pelo Ministro Cezar Peluso, cujo julgamento ocorreu em 06.05.2008. Uma vez superada, então, a controvérsia acerca da natureza jurídica da dignidade da pessoa humana, revela-se necessário analisar a dignidade da pessoa humana sob o manto da “abertura material” dos direitos e garantias fundamentais, a partir da jurisprudência da Suprema Corte brasileira.

Estando consciente do elevado grau de indeterminação e do caráter polissêmico do princípio da dignidade da pessoa humana, adverte o doutrinador brasileiro que, com esforço argumentativo, tudo o que se consta no texto constitucional, ainda que de maneira indireta, poderá ser reconduzido ao valor da dignidade da pessoa humana.

Entretanto, não é neste exato sentido que o princípio da dignidade da pessoa humana deverá ser utilizado na condição de elemento integrante de uma ideia material de direitos fundamentais, vez que, se assim o fosse, “toda e qualquer posição jurídica estranha ao catálogo poderia (em face de um suposto conteúdo de dignidade da pessoa humana), seguindo a mesma linha de raciocínio, ser guindada à condição de materialmente fundamental”.

Sarlet ainda alerta para a necessidade de cautela por parte do intérprete, especialmente pelo fato de estar-se ampliando o rol de direitos fundamentais da Constituição com as consequências práticas a serem extraídas, não se devendo, por isso, desconsiderar o risco de uma possível desvalorização dos direitos fundamentais, que, vez ou outra, é indicada pela doutrina.

Eis aí, o primeiro papel de um princípio como a dignidade humana: funcionar como uma fonte de direitos e, consequentemente, de deveres —, incluindo os direitos não expressamente enumerados, que são reconhecidos como parte das sociedades democráticas maduras.

O outro papel principal da dignidade humana é interpretativo[16]. A dignidade humana é parte do núcleo essencial dos direitos fundamentais, como a igualdade, a liberdade ou o direito ao voto (o qual, a propósito, não está expresso no texto da Constituição dos Estados Unidos). Sendo assim, ela vai necessariamente informar a interpretação de tais direitos constitucionais, ajudando a definir o seu sentido nos casos concretos.

Além disso, nos casos envolvendo lacunas no ordenamento jurídico, ambiguidades no direito, colisões entre direitos fundamentais e tensões entre direitos e metas coletivas, a dignidade humana pode ser uma boa bússola na busca da melhor solução. Mais ainda, qualquer lei que viole a dignidade, seja em abstrato ou em concreto, será nula.

Coerente com a posição ora sustentada de que a dignidade humana não é um valor absoluto é a afirmação de que esta tampouco é um princípio absoluto. De fato, se um princípio constitucional pode estar por trás tanto de um direito fundamental quanto de uma meta coletiva, e se os direitos colidem entre si e com as metas coletivas, um impasse lógico ocorreria.

Afinal, um choque de absolutos não tem solução. Assim, a dignidade humana, como um princípio e valor fundamental, deve ter precedência na maior parte dos casos, mas não necessariamente em todos. E, mais ainda: quanto aos aspectos reais e, não apenas retóricos da dignidade estão presentes na argumentação dos dois lados em conflito, a discussão se torna mais complexa.

Em circunstâncias como essa, o pano de fundo cultural e político pode influenciar o modo de raciocínio do julgador ou da corte, o que, realmente, acontece com frequência, por exemplo, nos casos que envolvem os conflitos entre a privacidade, no sentido de defesa da reputação e a liberdade de imprensa.

Na verdade, este não é um conflito entre a liberdade e a dignidade, mas entre esta como um valor intrínseco e a dignidade como autonomia. Em verdade, os princípios e direitos são categorias intimamente ligadas. Tanto os direitos fundamentais quanto os princípios constitucionais representam uma abertura do sistema jurídico ao sistema da filosofia moral.

Especialmente quando se reconhece a chamada dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que representa uma ordem moral de valores condicionantes da interpretação do sistema jurídico como um todo, a semelhança entre direitos fundamentais e princípios constitucionais. se torna ainda mais evidente.

No entanto, uma vez que a dignidade é reconhecida como o alicerce último de todos os direitos verdadeiramente fundamentais e como fonte de parte do seu conteúdo essencial, seria contraditório considerá-la como um direito em si, já que ela é parte de diferentes direitos.

Além disso, se a dignidade humana fosse considerada um direito fundamental específico ela necessariamente iria ter que ser ponderada com outros direitos fundamentais, o que a colocaria em uma posição mais fraca do que ela teria caso fosse utilizada como um parâmetro externo para aferir soluções possíveis nos casos de colisões de direitos. Como um princípio constitucional, contudo, a dignidade humana pode precisar ser ponderada com outros princípios ou metas coletivas.

Vale lembrar que esta normalmente deve prevalecer, mas nem sempre será esse o caso. É melhor reconhecer esse fato do que tentar negá-lo através de argumentos circulares.

Uma derradeira observação: a dignidade humana, em muitos países, é tida como aplicável tanto às relações entre indivíduos e governo quanto às relações privadas, o que corresponde à chamada eficácia horizontal dos direitos constitucionais (drittwirkung).

Avaliando-se a tensão existente entre direitos individuais e metas coletivas, Ronald Dworkin[17] cunhou frase que se tornou emblemática dentro do contexto de conflito existente entre o indivíduo e Estado[18]. Afinal, os direitos individuais correspondem aos trunfos guardados pelos indivíduos e, a consequência de se definir algo como direito é que para este não pode ser sobrepujado pelo apelo a qualquer meta cotidiana da Administração Pública, mas apenas por uma meta de especial urgência. (In: Dworkin, Ronald. Talking rights Seriously, 1997, p. 92).

Na apreciação da dignidade humana é notável a influência do pensamento kantiano, oriundo do Iluminismo, que é reconhecidamente uma referência central na filosofia moral e jurídica ocidental. Aliás, a ética de Kant é plenamente fulcrada em noções de razão e dever, na capacidade do indivíduo dominar suas paixões e interesses próprios e, ainda, descobrir dentro de si mesmo, a lei moral que deverá orientar sua conduta.

Não obstante da sua dominante influência, o sistema da moral de Kant[19] é, por vezes, questionado por autores que destacam os limites da razão em contraste com o desejo e a paixão e o papel da comunidade onde o indivíduo está inserido na fixação de seus valores éticos. Inegavelmente que existe boa margem para críticas, uma vez que, fora de qualquer dúvida, a razão isoladamente considerada jamais será inteiramente responsável pelo comportamento humano.

Assim, sendo, embora não se deva rejeitar a força da ação moral e da razão prática, é relevante reconhecer a impossibilidade de se conceber uma razão plenamente objetiva e desprovida de diferentes percepções subjetivas do bem e do justo.

Em verdade, o comportamento humano jamais pode ser completamente dissociado de simpatias, afetos e solidariedades, para não mencionar sentimentos menos nobres, como ambições por poder, inveja e riqueza. E, mesmo assim, a ética de Kant[20] traz conceitos como o imperativo categórico, autonomia e dignidade, tornando-se parte essencial da gramática e da semântica de todos os estudos sobre o tema.

Algumas noções básicas do pensamento de Kant, são inevitáveis para entender a dignidade humana. Kant dividiu a filosofia em três partes, a saber: lógica, que é a filosofia formal aplicada a todo pensamento; a física que então é que lida com as leis da natureza e, ainda descreve o mundo conforme ele é; já a ética, que tem como objeto a vontade humana e prescreve o que esta deve ser.

A ética é o domínio da lei moral que é composta por comando que disciplina a vontade humana que está em conformidade com a razão. Tais comandos expressam um dever-ser, um imperativo, que pode ser hipotético ou categórico. O imperativo hipotético identifica uma ação que é boa como um meio para se alcançar algum fim.

O imperativo categórico, por sua vez, corresponde a uma ação que é boa em si mesma, independentemente do fato de servir a determinado fim. Ele corresponde a um padrão de racionalidade e representa o que é objetivamente necessário em uma vontade que esteja em conformidade com a razão.

Esse imperativo categórico, ou imperativo de moralidade, foi enunciado por Kant em uma famosa proposição sintética: “Age de tal modo que a máxima da tua vontade (ou seja, o princípio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal”. Note-se que em lugar de apresentar um catálogo de virtudes específicas, uma lista do que fazer e do que não fazer, Kant concebeu uma fórmula capaz de determinar a ação ética.

Apesar de Kant ter afirmado que há um único imperativo categórico, reproduzido acima, este apresenta três diferentes formulações deste. O primeiro é conhecido como a fórmula da lei natureza, que declara: Aja como se a máxima que fundamentou sua ação deve-se tornar, pela sua própria vontade, uma lei universal da natureza.

A segunda fórmula é chamada de fórmula da humanidade: “Age de modo a utilizar a humanidade, seja em relação à tua própria pessoa ou a qualquer outra, sempre e a todo o tempo como um fim e, nunca meramente, como um meio”.

A terceira fórmula é a da autonomia: E isso é feito na presente terceira fórmula do princípio, a saber, a ideia da vontade de cada ser racional como a vontade formuladora da lei universal.

Observa-se que a primeira e a terceira fórmulas são muito próximas, exceto pelo fato de o foco mudar da obediência à lei universal para a sua formulação. Já a segunda fórmula com um aspecto humanista mais destacado e uma ênfase no respeito pelas pessoas, parece oferecer perspectiva diferente.

Contudo, Kant, afirmou que todas as formulações eram equivalentes, assinalando, provavelmente, que elas levavam aos mesmos deveres. Há dois outros conceitos fundamentais para a ética de Kant são a autonomia e a dignidade. A autonomia é a qualidade de uma vontade que é livre, pois identifica a capacidade do indivíduo de se autodeterminar em conformidade com a representação de certas leis. Uma razão que se autogoverna e, a ideia central é que os indivíduos estão sujeitos apenas às leis que dão a si mesmos.

Um indivíduo autônomo é alguém vinculado somente à sua própria vontade e não àquela de alguma outra pessoa, uma vontade heterônoma. Tais ideias se tornam mais complexas e um tanto contrafáticas quando adicionamos outros elementos da teoria moral de Kant.

Afinal, para Kant[21], o indivíduo é governado pela razão e, esta é a representação correta de leis morais, sendo que o princípio supremo da moralidade consiste em cada indivíduo dar a si mesmo uma lei que poderia se tornar universal, que uma lei objetiva da razão, sem nenhuma concessão a motivações subjetivas.

A dignidade, por sua vez, dentro da visão kantiana, tem por fundamento a autonomia. Em um mundo no qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categórico — no “reino dos fins”, como escreveu —, tudo tem um preço ou uma dignidade.

As coisas que têm preço podem ser substituídas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa está acima de todo preço e não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade. Assim é a natureza singular do ser humano. Portanto, as coisas têm um preço de mercado, mas as pessoas têm um valor interno absoluto denominado dignidade.

Consequentemente, cada ser racional e cada pessoa existe com fim em si mesmo, e não como meio para uso discricionário de uma vontade externa. E, essa é, conforme visto, a segunda formulação do imperativo categórico.

Essas são algumas das ideias e conceitos kantianos que têm tido maior influência nos estudos sobre dignidade humana ao redor do mundo. Condensada em uma única proposição, elas podem ser assim enunciadas: a conduta moral consiste em agir inspirado por uma máxima que possa ser convertida em lei universal; todo homem é um fim em si mesmo, e não deve ser instrumentalizado por projetos alheios; os seres humanos não têm preço nem podem ser substituídos, pois eles são dotados de um valor intrínseco absoluto, ao qual se dá o nome de dignidade.

A dignidade humana se tornou um consenso ética essencial no mundo ocidental, reforçando a rejeição moral ao desastre representado pelo nazifascismo. Desta forma, nenhum documento jurídico nacional ou internacional tentou oferecer definição[22] para o termo, deixando o significado intrínseco da dignidade humana para o entendimento intuitivo.

Com a derrota do Eixo na Segunda Guerra Mundial e o suicídio de Hitler, o “Terceiro Reich” (o “reino ariano”) foi desfeito. Em Nuremberg, cidade natal do partido nazista, ocorreu entre os anos de 1945 e 1946 um dos julgamentos[23] mais famosos da história, no qual foram condenados alguns dos responsáveis pelo desenvolvimento do Reich. A prisão de Mussolini representou ainda outro importante revés para as forças fascistas. Mesmo com a manutenção do Salazarismo em Portugal e da ditadura espanhola de Franco, o nazifascismo parecia não mais amedrontar o mundo como antes.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial não apenas oportunizou-se a criação de arcabouço jurídico em torno da dignidade da pessoa humana, mas igualmente proporcionou o grande debate entre os pensadores alemães que romperam o silêncio, como por exemplo, Ernst Bloch, Werber, Maihofer e Niklas Luhmann[24]. Concluíram, que é impossível se alcançar o pleno exercício da dignidade humana sem atendimento das necessidades humanas. Portanto, a tutela da dignidade humana transcende a personalidade do homem e implica a solidariedade entre os homens, como forma de superação de diferenças socioeconômicas.

De fato, a amplitude conceitual da dignidade humana torna difícil elaborar um conceito transnacional que seja capaz de considerar adequadamente toda a miríade de circunstâncias culturais, religiosas, históricas, políticas e sociais que estão vigentes em diferentes partes do mundo. E, na medida em que a dignidade tem ganhado importância, tanto na seara interna quanto no discurso internacional, se faz curial e necessário estabelecer pelo menos certo conteúdo mínimo, a fim de unificar o seu uso e lhe conferir ainda alguma objetividade. Para, enfim, ter como bom termo deve-se aceitar que se trata de uma noção aberta, plástica e plural.

O atual Ministro Luís Roberto Barroso assim, traçou a concepção minimalista, in litteris: a dignidade humana identifica 1. O valor intrínseco de todos os seres humanos; assim como 2. A autonomia de cada indivíduo; e 3. Limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário[25]).

Esses três elementos serão analisados na próxima seção, com base em uma perspectiva filosófica que é laica, neutra e universalista. Antes disso se faz necessário, porém, um comentário adicional a respeito de cada uma dessas perspectivas.

Por laicidade entende-se que Igreja[26] e Estado devem ser separados, que a religião é questão privada de cada indivíduo e que, na política e nos assuntos políticos, trazendo visão racional e humanista que deve prevalecer sobre as concepções religiosas.

Tal visão, evidentemente, não deprecia a liberdade de religião, e a crença religiosa é, realmente, opção legítima para milhões de pessoas. Nas democracias maduras e mais aperfeiçoadas, vige um equilíbrio implícito e justo é normalmente atingido: os dogmas religiosos — como milagres, pecado e fé na vida após a morte — são deixados de lado na esfera pública, mas isso não significa que valores de inspiração religiosa — como a santidade da vida ou o dever de respeitar os outros — não possam ser traduzidos em argumentos políticos válidos.

A laicidade[27] é referida também como secularismo, sendo que esse derradeiro termo fora usado pela primeira vez por George Jacob Holyake (The origin and nature of secularism, 1896, p. 50) onde se lê: “Então, como agora, havia inúmeras pessoas, em todos os lugares, a serem atendidas por aqueles que explicavam tudo com base em princípios sobrenaturais, com toda a confiança do conhecimento infinito (…)

Isso me levou à conclusão de que o dever de observar as maneiras da natureza era incumbência de todos os que iriam encontrar verdadeiras condições de aperfeiçoamento humano, ou novas razões para a moralidade — ambas muito necessárias.

Para esse fim, o nome “secularismo” foi dado para certos princípios que tinham como seu objeto o aperfeiçoamento humano através de meios materiais, relacionados com a Ciência como a Providência do homem, e que justificavam a moralidade com considerações que são pertencentes apenas a essa vida”

A neutralidade, nesse contexto, indica que a dignidade humana não seja entendida como exigindo qualquer visão perfeccionista, ideológica ou política particular. Busca-se um conteúdo mínimo de dignidade humana capaz de ser aceito por conservadores, liberais ou socialistas, assim como por pessoas que professam diferentes concepções razoáveis de bem e de vida boa.

A noção de neutralidade é ponto central do pensamento liberal contemporâneo, apesar que esteja longe de atingir aceitação universal. A neutralidade[28], nesse contexto, indica que a dignidade humana não seja entendida como exigindo qualquer visão perfeccionista, ideológica ou política particular.

Essas noções de laicidade e neutralidade[29], contudo, representam um esforço para libertar a dignidade humana de qualquer doutrina religiosa ou política abrangente, associando-a com a ideia de razão pública, desenvolvida com maestria por John Rawls[30].

O universalismo e sua noção correlata, o multiculturalismo implica em respeito e apreço pela diversidade étnica, religiosa e cultural. Desde o fim do século XX, tem se tornado amplamente aceito que o multiculturalismo é fulcrado em valores não somente coerentes com as democracias liberais, mas também exigidos por estas. As minorias têm direito às suas identidades e diferenças, bem como o direito de serem reconhecidas.

Não existe dúvida de que a dignidade humana corrobora com tal entendimento. Porém, em seu essencial significado, tem também uma pretensão universalista, simbolizando o tecido que mantém a família humana unida. Nesse domínio mínimo, o idealismo iluminista[31] se faz necessário, para que possam confrontar práticas e costumes relacionados com a violência, crueldade, opressão sexual e tirania.

É claro que essa é uma batalha de ideias, a ser vencida com paciência e perseverança. Tropas não conseguirão fazê-lo. E, para esse fim, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) oferece um bom guia. Pode-se destacar a escolha da expressão universal ao invés de internacional.

A DUDH foi aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 12 de outubro de 1948, com 48 votos a favor, zero contra e 8 abstenções. Simboliza o mínimo ético a ser perseguido na finalidade de preservar e promover a dignidade humana. Tais princípios e direitos consagrados é vista como soft law, têm sido desenvolvidos e especificados em outros documentos internacionais, considerados como vinculantes, e outros como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 16 de dezembro de 1996. Além de inúmeros outros patrocinados pela ONU, assim como tratados e convenções regionais nas Américas, Europa e África que incorporaram alguns dos conceitos da DUDH.

A dignidade humana e os direitos humanos (ou fundamentais) são intimamente relacionados, como as duas faces de uma mesma moeda ou, para usar uma imagem comum, as duas faces de Jano. Uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e consideração; a outra é voltada para o Direito, contemplando os direitos fundamentais.

Esses últimos representam a moral sob a forma de Direito ou, como assinalado por Jürgen Habermas, “uma fusão do conteúdo moral com o poder de coerção do Direito”. In: Jürgen Habermas. The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights. Metaphilosophy, n. 41, p. 464, 470, 2010. (“Como a promessa moral de igual respeito a todos precisa ser traduzida em linguagem jurídica, os direitos humanos exibem uma face de Jano, voltada simultaneamente para a moral e para o Direito. Apesar do seu conteúdo exclusivamente moral, eles têm a forma de direitos individuais aplicáveis”).

O valor intrínseco, o elemento ontológico da dignidade humana está ligado à natureza do ser. Corresponde ao conjunto de características que são inerentes e comuns a todos os seres humanos, e que lhes confere status especial e superior no mundo, distinto do de outros países.

O valor intrínseco é oposto ao valor atribuído ou instrumental, porque é um valor que é um bom em si mesmo e que não tem preço. A singularidade da natureza humana é a combinação de características e traços inerentes que incluem inteligência, sensibilidade e a capacidade de se comunicar.

Há uma consciência crescente, todavia, de que a posição especial da condição humana não autoriza arrogância e indiferença em relação à natureza em geral, incluindo os animais irracionais, que possuem a sua própria espécie de dignidade.

Do valor intrínseco do ser humano decorre um postulado antiutilitarista e outro antiautoritário. O primeiro se manifesta no imperativo categórico de Kant do homem como um fim em si mesmo, e não como um meio para a realização de metas coletivas ou de projetos pessoais de outros; o segundo, na ideia de que é o Estado que existe para o indivíduo, e não o contrário.

É por ter o valor intrínseco de cada pessoa como conteúdo essencial que a dignidade humana é, em primo locus, um valor objetivo que não depende de qualquer evento ou experiência e que, portanto, não pode ser concedido ou perdido, mesmo diante do comportamento mais reprovável.

Esta independe até mesmo da própria razão, estando presente em recém-nascidos e, em pessoas senis ou qualquer grau de deficiência mental. No plano jurídico, o valor intrínseco está na origem de um conjunto de direitos fundamentais.

O primeiro destes é o direito à vida que significa pré-condição básica para o desfrute de qualquer outro direito. A dignidade humana preenche quase plenamente o conteúdo do direito à ida, deixando espaço apenas para poucas situações particulares e controversas, tais como aborto, eutanásia, suicídio assistido e pena de morte.

A guerra e o genocídio são adequadamente compreendidos como circunstâncias patológicas e, o segundo direito relacionado com o valor intrínseco de cada indivíduo é a igualdade perante a lei e na lei. Isso implica na proibição de haver discriminações ilegítimas devido à raça, cor, etnia, nacionalidade, sexo, idade, capacidade mental e no respeito pela diversidade cultural, linguística ou religiosa (o direito ao reconhecimento).

A dignidade humana ocupa apenas uma parte do conteúdo da ideia de igualdade, e em muitas situações pode ser aceitável que se realizem diferenciações entre as pessoas. No mundo contemporâneo isso está particularmente em discussão nos casos envolvendo ações afirmativas e direitos de minorias religiosas. O valor intrínseco também leva a outro direito fundamental, o direito à integridade física e psíquica.

O direito à integridade física abrange a proibição da tortura, do trabalho escravo e das penas cruéis ou degradantes. É no âmbito desse direito que se desenvolvem discussões sobre prisão perpétua, técnicas de interrogatório e condições nas prisões.

Por fim, o direito à integridade psíquica ou mental, na Europa e em muitos países da tradição do civil law[32], compreende o direito à honra pessoal e à imagem, bem como à privacidade. A noção de privacidade nos Estados Unidos, porém, é bastante peculiar.

Na Constituição dos Estados Unidos não há referência expressa à privacidade. De um lado, aspectos da privacidade são protegidos pela proibição de buscas e apreensões não razoáveis, contida na Quarta Emenda[33]. De outro lado, a honra pessoal e o direito à imagem não têm status de direitos constitucionais, diferentemente do que se passa em muitos outros países e do que consta da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais.

Por fim, a jurisprudência norte-americana trata sob o rótulo de direitos de privacidade situações que em outros países se enquadram na categoria de liberdade[34] e igualdade perante a lei, como o direito ao uso de anticoncepcionais e o direito de praticar atos íntimos entre adultos.

A dignidade humana ocupa apenas uma parte do conteúdo da ideia de igualdade, e em muitas situações, pode ser aceitável que se realizem diferenciações entre as pessoas.

No mundo contemporâneo isso está particularmente em discussão nos casos envolvendo ações afirmativas e direitos de minorias religiosas. O valor intrínseco também leva a outro direito fundamental, o direito à integridade física e psíquica. O direito à integridade física abrange a proibição da tortura, do trabalho escravo e das penas cruéis ou degradantes.

É no âmbito desse direito que se desenvolvem discussões sobre prisão perpétua, técnicas de interrogatório e condições nas prisões. Por fim, o direito à integridade psíquica ou mental, na Europa e em muitos países da tradição do civil law, compreende o direito à honra pessoal e à imagem, bem como à privacidade. A noção de privacidade nos Estados Unidos, porém, é bastante peculiar.

Existe, pelo mundo todo, uma quantidade razoável de precedentes envolvendo direitos fundamentais derivados da dignidade humana como valor intrínseco. No que se refere ao direito à vida, o aborto é permitido nos primeiros estágios da gravidez na maioria das democracias[35] do Atlântico Norte, incluindo Estados Unidos, Canadá, França, Reino Unido e Alemanha. A dignidade humana, nesses países, não tem sido interpretada como um reforço do direito à vida do feto em contraposição à vontade da gestante.

Esse ponto será retomado na última seção do presente livro. Ao contrário do aborto, o suicídio assistido é ilegal na maioria dos países do mundo, embora haja um número crescente de exceções, que incluem Holanda, Bélgica, Colômbia e Luxemburgo, entre outros. Nos Estados Unidos, ele é permitido nos Estados do Oregon, Washington e Montana.

A principal preocupação aqui não é com a cessação da vida dos pacientes que são doentes terminais, em estágio vegetativo ou sofrendo de modo insuportável e permanente, mas com a possibilidade de pessoas vulneráveis sofrerem abusos. Quanto à pena de morte, ela foi banida da Europa e da maioria dos países do mundo, sendo que os Estados Unidos continuam como uma exceção marcante entre as democracias ocidentais.

Embora possua alicerces na tradição histórica americana, é difícil defender que a pena de morte seja compatível com a dignidade humana, já que implica na objetificação completa do indivíduo cuja vida e humanidade sucumbem diante de um suposto interesse público — altamente questionável — que seria realizado por meio dessa forma de retribuição.

Em referência à igualdade, a prática de ações afirmativas foi acolhida em países como EUA, Canadá e Brasil e é expressamente autorizada pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. Por outro lado, os direitos das minorias religiosas têm sofrido derrotas, especialmente na Europa, onde o uso do véu islâmico integral em público ou foi proibido ou é objeto de discussão em vários Estados Membros.

Nesses países, o Judiciário e o Legislativo têm deixado de conferir proteção plena à dignidade de grupos minoritários, considerando que o direito à identidade desses grupos é sobrepujado por um alegado interesse público relativo à segurança, preservação cultural e proteção dos direitos das mulheres.

No que se refere à integridade física ou, de acordo com a terminologia americana, penas cruéis e incomuns juízes e juristas têm repetidamente afirmado que a tortura é uma prática completamente inadmissível. Mais, recentemente, nos EUA, a Suprema Corte declarou que a superlotação das prisões na Califórnia violava a Oitava Emenda[36].

O voto majoritário, redigido pelo Justice Kennedy, fez referências à dignidade, à dignidade do homem e à dignidade humana. E, finalmente, tratando-se da integridade psíquica, o típico desafio no mundo contemporâneo diz respeito ao conflito entre o direito à privacidade (entendimento como honra pessoal ou imagem) e a liberdade de expressão, particularmente, a de imprensa.

Os aspectos da dignidade humana estão presentes em ambos os lados dignidade como valor intrínseco versus dignidade como autonomia e os resultados desses casos são influenciados por contextos culturais distintos. Um exemplo recente desse conflito entre culturas jurídicas se deu quando a polícia de Nova York efetuou a prisão de uma figura pública francesa, que foi então exposta algemada à imprensa e obrigada a caminhar diante das câmeras por ocasião da apresentação ao juiz. Embora, essa seja uma prática policial comum nos EUA, onde é chamada de perpwalk, o episódio fora considerado como violação de privacidade desnecessária e abusiva.

A autonomia é elemento ético da dignidade humana, é fundamento do livre arbítrio e que lhes permite buscar, da sua própria maneira, o ideal de viver bem e de ter uma boa vida. Trata-se de autodeterminação, a pessoa autônoma define as regras que irão disciplinar a sua ida. E, dentro da concepção de Kant de autonomia, deve ser entendida como a vontade orientada pela lei moral (autonomia moral).

Voltando-se para a autonomia pessoal que é valorativamente neutra e significa o livre exercício da vontade por cada pessoa, segundo seus próprios valores, interesses e desejos. A autonomia pressupõe o preenchimento de certas condições, como a razão que é a capacidade mental de tomar as decisões informadas, a independência, ou seja, a ausência de coerção, coação, ou de manipulação e de privações essenciais e a escolha (a existência real de alternativas).

Note-se que no sistema moral kantiano a autonomia é a vontade que não sofre influências heterônomas e corresponde à ideia de liberdade. Contudo, na prática política e na vida social, a vontade individual é restringida pelo direito e pelos costumes e normas sociais.

Desse modo, ao contrário da autonomia moral, a autonomia pessoal, embora esteja na origem da liberdade, corresponde apenas ao seu núcleo essencial. A liberdade tem um alcance mais amplo, que pode ser limitado por forças externas legítimas. Mas, a autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida por interferências sociais ou estatais por abranger as decisões pessoais básicas, como as escolhas relacionadas com religião, relacionamentos pessoais, profissão e concepções políticas, entre outras.

A autonomia, portanto, corresponde à capacidade de alguém tomar decisões e de fazer escolhas pessoais ao longo da vida, baseadas na sua própria concepção de bem, sem influências externas indevidas.

Quanto às suas implicações jurídicas, a autonomia está subjacente a um conjunto de direitos fundamentais associados com o constitucionalismo democrático, incluindo as liberdades básicas (autonomia privada) e o direito à participação política (autonomia pública).

Com a ascensão do Estado de bem-estar social[37], muitos países ao redor do mundo passaram a incluir, na equação que resulta em verdadeira e efetiva autonomia, o direito fundamental social a condições mínimas de vida (o mínimo existencial). Analisa-se brevemente, a seguir, cada uma dessas três categorias: autonomia privada, autonomia pública e mínimo existencial[38].

A autonomia privada é o conceito-chave por trás das liberdades individuais, incluindo aquelas que nos Estados Unidos são normalmente protegidas sob o guarda-chuva da privacidade. Dessa forma, as liberdades de religião, expressão e associação, assim como os direitos sexuais e reprodutivos, são importantes manifestações da autonomia privada. É claro que a partir da autonomia privada não derivam direitos absolutos.

É importante relembrar que a autonomia está apenas no núcleo essencial das diferentes liberdades e direitos, não ocupando toda a sua extensão. Por exemplo: como resultado da sua liberdade de ir e vir, um indivíduo pode decidir onde fixar residência, uma escolha estritamente pessoal; do mesmo modo, ele pode decidir onde passar suas próximas férias.

Mas se uma legislação ou regulação válida o proibir de visitar um determinado país, como por exemplo, a Coreia do Norte[39] ou o Afeganistão[40], não se poderia cogitar, ao menos em princípio, que essa restrição represente uma violação à sua dignidade humana.

Finalmente, podem existir colisões entre a autonomia de indivíduos diferentes, assim como entre a autonomia, de um lado, e a dignidade como valor intrínseco ou como valor comunitário, do outro. Assim, a autonomia privada, como um elemento essencial da dignidade humana, oferece um relevante parâmetro para a definição do conteúdo e do alcance dos direitos e liberdades, mas não dispensa o raciocínio jurídico da necessidade de sopesar fatos complexos e de levar em consideração normas aparentemente contraditórias, com a finalidade de atingir um equilíbrio adequado diante das circunstâncias.

Nos Estados Unidos, a questão foi levantada pela primeira vez em um famoso discurso do presidente Franklin Delano Roosevelt e na sua proposta subsequente de uma “segunda Bill of Rights”[41], apresentada em 11 de janeiro de 1944, que contém menção expressa aos direitos à alimentação adequada, vestuário, moradia decente, educação e cuidados médicos.

Embora Roosevelt acreditasse que a implementação dessa segunda geração de direitos fosse um dever do Congresso e não do Judiciário, Cass Robert Sunstein defendeu convincentemente que, em casos julgados entre o início da década de 1940 e os primeiros anos da década de 1970, uma série de decisões da Suprema Corte chegou muito perto de reconhecer alguns direitos sociais e econômicos como verdadeiros direitos constitucionais.

Segundo Cass Robert Sunstein[42], uma contrarrevolução ocorreu após Richard Nixon[43] ter sido eleito presidente em 1968, notadamente por causa de suas indicações para a Suprema Corte. Como consequência, a jurisprudência[44] da Corte ficou mais alinhada com a visão tradicional dominante no Direito americano, segundo a qual os direitos fundamentais não conferem aos seus titulares direitos a prestações estatais positivas. Mais recentemente, a Reforma da Saúde de 2010 reacendeu esse debate.

A autonomia privada corresponde ao que Benjamin Constant[45] chamou de liberdade dos modernos, baseada nas liberdades civis, no Estado de Direito e na proteção contra a interferência estatal abusiva. A autonomia pública, por seu azo, está relacionada à liberdade dos antigos, de liberdade republicana relacionada com a cidadania e com a participação na vida política.

E, os gregos antigos enxergavam a cidadania como uma obrigação moral e dedicavam uma parte substancial do seu tempo e da sua energia nos assuntos públicos, o que era facilitado pelo fato de os escravos realizarem a maior parte do trabalho.

Como a democracia é associação para autogoverno, exige uma relação mútua entre cidadão e a vontade coletiva. Assim cada cidadão tem o direito de participar do governo direta ou indiretamente. E, nesse sentido, a autonomia pública implica nos direitos de votar, concorrer aos cargos públicos, ser membro de associações políticas, fazer parte de movimentos sociais e, especialmente, o direito às condições necessárias para participar do debate público. Idealmente, portanto, todas as leis que os indivíduos são obrigados a respeitar foram criadas com a sua participação, o que lhes assegura o status de indivíduos autônomos, e não o de meros súditos heterônomos.

No que se refere à autonomia pública, uma importante decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que uma legislação do Reino Unido que negava aos presos o direito ao voto violava a Convenção Europeia de Direitos Humanos. Embora essa decisão tenha sido duramente questionada pelos membros do Parlamento Inglês, a Corte corretamente declarou que “os prisioneiros em geral continuam a gozar dos direitos fundamentais garantidos pela convenção [incluindo o direito ao voto], com exceção do direito à liberdade”.

Por fim, ínsito à ideia de dignidade humana está o conceito de mínimo existencial, também chamado de mínimo social, ou o direito básico às provisões necessárias para que se viva dignamente.

A igualdade, em sentido material ou substantivo, e especialmente a autonomia (pública e privada) são ideias dependentes do fato de os indivíduos serem “livres da necessidade” (free from want), no sentido de que suas necessidades vitais essenciais sejam satisfeitas.

Para serem livres, iguais e capazes de exercer uma cidadania responsável, os indivíduos precisam estar além de limiares mínimos de bem-estar, sob pena de a autonomia se tornar uma mera ficção, e a verdadeira dignidade humana não existir. Isso exige o acesso a algumas prestações essenciais — como educação básica e serviços de saúde —, assim como a satisfação de algumas necessidades elementares, como alimentação, água, vestuário e abrigo.

O mínimo existencial, portanto, está no núcleo essencial dos direitos sociais e econômicos, cuja existência como direitos realmente fundamentais — e não como meros privilégios dependentes do processo político — é bastante controvertida em alguns países.

A sindicabilidade judicial desses direitos é complexa e produz uma série de impasses em todos os lugares. Apesar dessas dificuldades, a ideia de direitos sociais mínimos[46] que podem ser efetivados pelo Judiciário, não sendo inteiramente dependentes da ação legislativa, foi aceita pela jurisprudência de diversos países, incluindo Alemanha, África do Sul e Brasil, para citar exemplos de diferentes continentes. De acordo com as circunstâncias, os juízes e cortes podem tanto determinar a concessão de um benefício individual, quanto, ao menos, exigir uma ação razoável do Estado.

O mínimo existencial está no cerne da dignidade humana e que a autonomia não pode existir onde as escolhas são ditadas somente por necessidades pessoais. Desse modo, portanto, aos muito pobres deve ser proteção constitucional.

O terceiro e derradeiro elemento da dignidade humana é valor comunitário, também chamada de dignidade como restrição ou dignidade como heteronomia, representa o elemento social da dignidade. Os contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do indivíduo com os outros, assim como o mundo ao seu redor.

A autonomia protege a pessoa de se tornar apenas mais uma engrenagem do maquinário social. Contudo, como na famosa passagem de John Donne, “nenhum homem é uma ilha, completa em si mesma”. A expressão “valor comunitário”, que é bastante ambígua, é usada aqui, por convenção, para identificar duas diferentes forças exógenas que agem sobre o indivíduo: 1. Os compromissos, valores e “crenças compartilhadas” de um grupo social, e 2. As normas impostas pelo Estado.

O indivíduo, portanto, vive dentro de si mesmo, de uma comunidade e de um Estado. Sua autonomia pessoal é restringida por valores, costumes e direitos de outras pessoas tão livres e iguais quanto ele, assim como pela regulação estatal coercitiva. Autonomia, comunidade e Estado.

Em um interessante livro, Robert Post[47] identificou, de modo similar, três formas distintas de ordem social: comunidade (“um mundo compartilhado de fé e destino comuns”), administração (a organização instrumental da vida social através do direito para alcançar objetivos específicos) e democracia (um arranjo que incorpora o objetivo da autodeterminação individual e coletiva). Essas três formas de ordem social pressupõem e dependem umas das outras, mas estão também em constante tensão.

A dignidade como valor comunitário enfatiza, portanto, o papel do Estado e da comunidade no estabelecimento de metas coletivas e de restrições sobre direitos e liberdades individuais em nome de certa concepção de vida boa.

A questão relevante aqui é saber em quais circunstâncias e em que grau essas ações devem ser consideradas legítimas em uma democracia constitucional. A máxima liberal de que o Estado deve ser neutro em relação às diversas concepções de bem em uma sociedade pluralista não é incompatível, obviamente, com restrições resultantes da necessária coexistência entre diferentes pontos de vista e de direitos potencialmente conflitantes.

Tais interferências, porém, devem ser justificadas sobre as bases de uma ideia legítima de justiça, de um consenso sobreposto, que possa ser compartilhado pela maioria dos indivíduos e grupos.

O valor comunitário, como uma restrição sobre a autonomia pessoal, busca sua legitimidade na realização de três objetivos: 1º. A proteção dos direitos e da dignidade de terceiros; 2º. A proteção dos direitos e da dignidade do próprio indivíduo; e 3º. A proteção dos valores sociais compartilhados.

Embora Kant seja normalmente associado com a dignidade como autonomia, a verdade é que seu trabalho fornece bases morais para a ideia de dignidade como valor comunitário, da maneira como aqui apresentada. De fato, o sistema ético kantiano é fundado sobre um dever de moralidade que inclui o respeito por outros e por si mesmo.

Nos seus estudos sobre bioética e biodireito, Beyleveld e Brownsword exploraram em profundidade essa concepção kantiana de “dignidade humana como restrição”, centrada nas noções de deveres e responsabilidades, em oposição à “dignidade humana como empoderamento”, que essencialmente se refere a direitos.

Segundo Luciana Cordeiro Souza-Fernandes e Demi Can Huisseling diante dos dados referentes à atual pandemia de COVID-10, com o agravamento das desigualdades e a ausência do mínimo existencial, a população brasileira assiste estarrecida a falência das políticas públicas[48] que já não eram aptas a alcançar a todos, além de que os dados sobre saneamento ambiental e pobreza apontam a ausência de direitos sociais e, a enorme dificuldade de se cumprir minimamente os objetivos do propalado desenvolvimento sustentável proposto pela ONU até 2030. Acreditam, as autoras, que é o momento ideal para revistar as políticas públicas existentes no combate às desigualdades e, enfim, garantir o mínimo existencial.

Diante do atual cenário da Saúde no país, onde é visível a inexistência de vacinas para todos, bem como a eficiência dos Planos de Vacinação, ante também o inexistente planejamento para vacinação e, adequadas condições para o cumprimento das regras sanitárias para evitar a disseminação da Covid-19. Urgem que os poderes Legislativo e Judiciário implementem suas atribuições para garantir o mínimo de respeito e preservação da dignidade humana, eis que é um dos pilares da República Federativa do Brasil[49].

Referências

ABBAGNANO. Nicola. Dicionário de filosofia. Trad. por Alfredo Bosi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

ALMEIDA, Danilo dos Santos. Uma crítica ao interpretativismo de Ronald Dworkin a partir do realismo pragmático de Hillary Putnam. Disponível em:  https://repositorio.ufsc.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/94793/297228.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 5.3.2021.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. As origens históricas do civil law e common law. Disponível em:  https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/29883/25943 Acesso em 3.3.2021.

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo. A Construção de um Conceito Jurídico à Luz da Jurisprudência Mundial. Tradução. Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UnB, 1994.

______________. 1909- Dicionário de política I Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino; Trad. Carmen C, Varriale et al.; coord. trad. João Ferreira; rev. geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. – Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1 la ed., 1998. Obra em 2 v. Vol. 1: 674 p. (total: 1.330 p.) Vários Colaboradores.

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

BONFIM, Vinícius Silva; PEDRON, Flávio Quinaud. A razão pública conforme John Rawls e a construção legítima do provimento jurisdicional no STF. Disponível em:  https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/214/ril_v54_n214_p203.pdf . Acesso em 5.3.2021.

BOITEUX, Elza Antonia Pereira Cunha. Imperativo. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:  https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/156/edicao-1/imperativo Acesso em 5.3.2021.

Congresso Internacional (UNIFIEO/Osasco), 2. nov. 2014 A jurisprudência do STF em matéria de direito humanos fundamentais – G1: metodologia do estudo de caso e jurisprudência comparada/ organizado por Antônio Cláudio da Costa Machado e Fernando Pavan Baptista. Osasco: EDIFIEO, 2015. Disponível em:  http://www.unifieo.br/pdfs/marketing/EdiFIEO%20-%20A%20jurisprud%C3%AAncia%20do%20STF%20em%20mat%C3%A9ria%20de%20Direitos%20humanos%20fundamentais%20-%20g1.pdf Acesso em 5.3.2021.

CRISAFULLI, Vezio. Laconstituzione e lê sue disposizionidiprincipio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952.

DE PAULA, Jessica Soares. O Direito Constitucional contemporâneo e o controle de constitucionalidade. Disponível em:  https://jus.com.br/artigos/75101/o-direito-constitucional-contemporaneo-e-o-controle-de-constitucionalidade#:~:text=J%C3%A1%20o%20Estado%20constitucional%20de,seu%20conte%C3%BAdo%20com%20o%20texto  Acesso em 4.3.2021.

DE SOUSA, Ileide Sampaio. Jurisprudência dos Interesses e jurisprudência dos valores: características, diferenças, críticas e contributos à teoria dos direitos fundamentais. Disponível em: ttp://www.periodicos.ulbra.br/index.php/direito/article/download/2584/1810   Acesso em 5.3.2021.

DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge (USA): Harvard University Press, 2011.

DWORKIN, Ronald. Constitutionalism and Democracy. European Journal of Philosophy, vol. 3:1, pp. 2-11, 1995.

_____. Equality, Democracy and Constitution: We the people in Court. In: Alberta Law Review, vol. 28:2, 1989/1990, pp. 324-346.

_____. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011.

_____. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

_____. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

ESSER, Josef. Principio y norma. Barcelona, 1961

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia possível. São Paulo: Saraiva, 1972.

______. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004a.

______. Estado de direito e constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004b.

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

GOMES, Edlaine de Campos; MENEZES, Rachel Aisengart. Aborto e eutanásia: dilemas contemporâneos sobre os limites da vida. Disponível em:  https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73312008000100006 Acesso em 5.3.2021.

HABERMAS, Jürgen. The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights. Metaphilosophy. Disponível em:  https://www.jstor.org/stable/24439631?seq=1 Acesso em 3.3.2021.

HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes, 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

HECK, Philipp. Interpretação da lei e jurisprudência de interesse. São Paulo: Saraiva, 1947.

HEUSELER, Denise; LEITE, Gisele. Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/consideracoes-principiologicas-sobre-a-constituicao-federal-brasileira / Acesso em 4.3.2021.

KELSEN, Hans. The function of a Constitution. In: Richard Tur and William Twining (eds.), Essays on Kelsen, pp. 109-122. Oxford: Clarendon Press, 1986.

___________. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LALANDE, André. Vocabulário técnico e crítico da filosofia. Trad. por Fátima Sá Correia et al. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

LARENZ, Karl; WOLF, Manfred. “Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts.” 9. Auf. München: C.H. Beck, 2004.

LEITE, Gisele. Neoconstitucionalismo & dogmática civil brasileira. Disponível em:  https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/neoconstitucionalismo-dogmatica-civil-brasileira  Acesso em 4.3.2021.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

MAIA, Isabela Rebouças; CARNEIRO, Wálber Araújo. O que é isto – Ponderação de Princípios? Disponível em:  https://revistas.unifacs.br/index.php/sepa/article/viewFile/2825/2 Acesso em 5.3.2021.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O direito das minorias. Disponível em:  https://www.migalhas.com.br/depeso/49350/o-direito-das-minorias Acesso em 5.3.2021.

MEDINA, José Miguel. O Estado, sendo laico, deve defender a dignidade de todos. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2014-mai-26/estado-sendo-laico-defender-dignidade-todos Acesso em 05.3.2021.

MIRANDA, Pontes de. “Liberdade, Igualdade, Democracia: os três caminhos.” São Paulo: Saraiva, 1979.

___________________ “Tratado de Direito Privado.” 4ªed. Rio de Janeiro: Forense, tomo II, 1977.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. Salvador: Editora JusPODIVM, 2018.

NOVINSKY, Anita. A Inquisição. São Paulo. Brasiliense, 1983 p. 10 -11.

RAWLS, John. “A Theory of Justice.” Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.

REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Editora Saraiva, 17ª edição, 1990.

SILVA, José A. Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: São Paulo, 25 ed., rev. e atual., 2005.

SOUZA-FERNANDES, Luciana Cordeiro; HUISSELING, Demi Van. Descortinar do Cenário Brasileiro em Tempos de Pandemia: Desigualdade e ausência do Mínimo Existencial. Disponível em:  https://sistemas.uft.edu.br/periodicos/index.php/direito/article/view/10867/17937 Acesso em 5.3.2021.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 21.

___________________. Verdade e Consenso. Constituição Hermenêutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

SUNSTEIN, Cass R. “Empirically Informed Regulation,” 78 University of Chicago Law Review 1349 (2011).

_________________. “The Laws of Fear,” 115 Harvard Law Review 1119 (2002).

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; LEAL, César Barros (Coordenadores). O respeito à dignidade da pessoa humana. IV Curso Interdisciplinar em Direitos Humanos. Fortaleza: 2015. Disponível em:  http://ibdh.org.br/wp-content/uploads/2016/02/Book-O-respeito-%C3%A0-dignidade-da-pessoa-humana.jpg.pdf Acesso em 5.3.2021.

VIEIRA, Oscar V. Estado de Direito. Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito. Enciclopédia de Direito da PUCSP. Disponível em:  https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/78/edicao-1/estado-de-direito  Acesso em 4.3.2021.

VALLE, João Paulo Lawall. A Dignidade Humana e o seu conteúdo mínimo. Disponível em:  https://blog.ebeji.com.br/a-dignidade-humana-e-o-seu-conteudo-minimo/#:~:text=Para%20Lu%C3%ADs%20Roberto%20Barroso%20o,A%20autonomia%20de%20cada%20indiv%C3%ADduo%3B&text=O%20segundo%2C%20por%20sua%20vez,indiv%C3%ADduo%20e%20n%C3%A3o%20o%20contr%C3%A1rio . Acesso em 5.3.2021.

VIEIRA, Roberto William Pereira; OBREGON, Marcelo Fernando Quiroga. Direitos Humanos e o Atual Cenário na Coreia do Norte. Disponível em:  https://www.derechoycambiosocial.com/revista051/DIREITOS_HUMANOS.pdf Acesso em 5.3.2021.

WITTGENSTEIN, Ludwig Tratado Lógico-filosófico / Investigações Filosóficas. Tradução de M.S. Lourenço. 4.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.

---