A Garantia da Imparcialidade e a Prova Obtida por Meios Ilícitos: por respeito a um modelo constitucional de processo^[1]

 

 

Lucas Tadeu Prado Rodrigues^[2]

 

 

 

 

(…) as epistemologias contemporâneas, principalmente as críticas, vêem o sujeito do conhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que não tem mais motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo. Torna-se, então, insustentável a tese da neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idéia de dialética da participação. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda)

 

 

 

 

 

Resumo: O presente artigo propõe uma noção de imparcialidade despersonalizada, centrada na aplicação da norma no espaço procedimental e sua relação com as provas obtidas por meios ilícitos e, a partir dessa análise, discuti suas implicações para a consecução do modelo constitucional de processo.

 

Palavras – chave: Imparcialidade. Prova obtida por meio ilícito. Direitos fundamentais. Modelo constitucional de processo. Co-participação das partes na construção do provimento (jurisdicional). Fundamentação das decisões

 

 

The Guarantee of Impartiality and the Evidences obtained by Illicit Ways: respecting a due processo of law

 

Abstract:  This article proposes a notion of impersonalized impartiality, centered in the application of the norm in the procedural space and its relation with the evidences obtained by illicit ways and, from this analysis, to argue its implications for the achievement of the constitutional model of process.

 

Key-words: Impartiality. Evidences obtained by illicit ways. Fundamental rights. Constitutional model of  process. Co-participation . Fundamentation of decisions

 

 

I             INTRODUÇÃO

 

 

A maioria dos doutrinadores brasileiros – Dinamarco (2004), Marinoni e Arenhart (2007), Oliveira (2005), Theodoro Júnior (2008), Tourinho Filho (2008) –  trata a temática da imparcialidade de forma a considerar tão-somente as hipóteses de suspeição e impedimento previstas nos códigos de processo civil e penal. Restringem-se, assim, ao critério de numerus clausus, casos em que a lei estritamente as define (AZEVEDO, 1996), esquecendo que o referido tema perpassa para além dos limites impostos pelo direito positivo.

 

A título de ilustração, interessante o magistério de Tourinho Filho (2008) a respeito da suspeição[3], em que aduz: “A exceção de suspeição, já o disse o Des. José Duarte, não se funda em razões arbitrárias ou em motivo extralegais. A matéria é de Direito estrito, e somente podem ser invocadas as hipóteses previstas em lei” (TOURINHO FILHO, 2008, p. 591).

 

Desmerecem, pois, a dinâmica processual, em que surgem inúmeras causas que comprometem diretamente a imparcialidade a que deve revestir os provimentos.

 

Uma dessas causas é justamente o incidente processual no qual o magistrado que preside o processo toma conhecimento dos elementos de prova obtida por meios ilícitos, através de seu instrumento juntado aos autos de processo (LEAL, 2004) [4]. O prejuízo à garantia de imparcialidade é evidente.

 

Assim, pretende-se discutir no presente estudo a relação de duas variáveis: de um lado, a garantia da imparcialidade dos provimentos, em especial, o jurisdicional; do outro, o incidente processual de prova obtida por meios ilícitos.

 

Para tanto, parte-se do conceito de imparcialidade presente na maior parte da doutrina brasileira, criticando-o e, em seguida, passa-se a reconstruí-lo, filtrando o princípio da imparcialidade pela perspectiva reconstrutiva da teoria de Habermas (1997) – Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, e da tese de Fazzalari (1994), desenvolvida no Brasil por Aroldo Plínio Gonçalves (1992), que define ser o processo como uma espécie de procedimento que se caracteriza pela presença do contraditório, bem como da compreensão do processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais (BARROS, 2006), usando como parâmetro comparativo as razões de veto do §4º, do art. 157, do projeto que originou a lei 11.690/2008 (BRASIL, 2008).

 

Ao final, pretende-se demonstrar que a garantia da imparcialidade pode e deve ser invocada todas as vezes em que no caso concreto ficar demonstrado que o simples desentranhamento da prova obtida por meio ilícito não garante a imparcialidade da decisão (BARROS, 2008).

 

 

II           PROPOSTA DE UMA NOÇÃO DE IMPARCIALIDADE DESPERSONIFICADA

 

Como já indicado, doutrina e jurisprudência[5] brasileiras tratam da temática do princípio da imparcialidade restringindo-se a explicar tão-somente os casos de suspeição e impedimento do magistrado, previstos em lei, que declaradamente importem na “perda de sua isenção” [6]. Com efeito, abordam o referido princípio a partir de um viés formalista.

 

 

Porém, pretende-se abordar aqui a imparcialidade em seu viés subjetivo, por entender ser ela formada essencialmente por elementos subjetivos (GRECO, 2008). Daí a dificuldade de se pensar a imparcialidade centrada na pessoa do magistrado, ou do autor do provimento, uma vez que foge ao controle de qualquer um, e até mesmo de seu próprio titular, os aspectos subjetivos (subconscientes). Como se evidenciará, a partir de apropriações feitas do arsenal teórico epistemológico, pela definição de sujeito que atua sobre a realidade de forma a modificá-la, não há como separar razão de emoção, numa visão cartesiana do sujeito.

 

Assim, partindo da proposta epistemológica analisada por Coutinho (1994), e frente à certeza da imensa complexidade social em que vivem os sujeitos, numa sociedade plural com um imenso pluralismo de “formas de vida” e de “visões de mundo diferenciadas” (FERNANDES; PEDRON, 2008, p. 283), percebe-se, como ensina Coutinho (1994), que

 

 

Os sujeitos renovaram suas necessidades e interesses e agora, ao contrário do que já se sustentou, sabem que são capazes de construir sua história, social e pessoal. Em outras palavras: os sujeitos vão tomando consciência de que podem construir seu mundo, traçar certos projetos e mudar o rumo da história para o vetor que optarem, de acordo com as escolhas axiológicas que tomarem por referência (COUTINHO, 1994).

 

 

E que

 

Não por outro motivo as epistemologias contemporâneas, principalmente as críticas, vêem o sujeito do conhecimento como um agente participativo, construtor da realidade, que não tem mais motivos para esconder sua ideologia e escolhas diante do mundo. Torna-se, então, insustentável a tese da neutralidade do sujeito e vige, para todos os efeitos, a idéia de dialética da participação (COUTINHO, 1994). (original sem itálico)

 

Transladando este pensamento epistemológico para o Direito[7], entende-se, nas palavras de Greco (2008), que “o juiz não pode ser encerrado numa redoma” e que “ele lê jornais, ele participa de conversas privadas, ele recebe em particular pessoas que lhe manifestam opiniões sobre causas que vai julgar.” Enfim, é um sujeito de conhecimento, inserido num meio social extremamente complexo, que torna inviável a incolumidade subjetiva do juiz (pessoa que é).

 

Com efeito, é impossível o magistrado não sofrer interferências que acometam sua subjetividade, sejam elas de qualquer natureza, pessoal ou pública, devido ser ele uma pessoa como qualquer outra. Um sujeito, repete-se, que participa ativamente na modificação e construção de uma realidade[8]. Nesse ponto, ressalte-se, por oportuno, que a fragilidade da subjetividade é de sua essência.

 

 Partindo dessa perspectiva, é que se pode criticar com propriedade a definição de imparcialidade que tradicionalmente a doutrina apresenta, entendendo ser ela a “isenção [do magistrado] quanto a causas, a pessoas, a interesses, à opinião pública e à opinião publicada e também ao poder público[9]” (AZEVEDO, 1996, p.14). Ora, esse quadro subjetivo é impossível de se realizar na prática por motivos epistemológicos supra explicados (COUTINHO,1994). Imparcialidade assim só se substituísse o magistrado, de “carne e osso” e também razão – e emoção –, por computadores. Nesse sentido Barbosa Moreira leciona:

 

 

 

“A subjetividade do juiz atua constante e inevitavelmente no modo de dirigir o processo e de decidir; se pretendêssemos eliminá-la de todo, seríamos forçados a substituir por computadores os magistrados de carne e osso. Visões desse gênero, projetadas num hipotético futuro, já têm provocado pesadelos demais…” (BARBOSA MOREIRA, 1997, p. 127). (original sem itálico)

 

 

 

O que se deve exigir do juiz é o mínimo comprometimento com as partes, no sentido de não declinar sua razão (que não se separa da emoção, como queria Descartes) antecipadamente, de forma a beneficiar alguma das partes. Ou seja, algo minimamente possível. Humano. Exigir o contrário seria entender o juiz com um ser superior dotado de poderes extraordinários, quase mágicos, do personagem bíblico rei Salomão (BÍBLIA SAGRADA, 1993), divinamente sábio, a ponto de conseguir, em qualquer situação, a “justiça”.

 

A noção de imparcialidade, então, para sua correta compreensão, deve deixar de centrar nas qualidades pessoais do magistrado, muitas vezes endeusificado, para centrar-se no plano de aplicação da norma. Deve, assim, ser despersonificada. Fernandes e Pedron (2008) assim explicam:

 

 

A noção de aplicação imparcial [da norma] aqui é entendida como uma exigência de que procedimento de aplicação leve em conta a participação daqueles que são os destinatários da norma a ser aplicada. Logo, lembra Günther, (1995:50), tanto as partes quanto o juiz são partícipes dessa dinâmica; todavia eles desempenham papéis diferentes, mas nem por isso menos importantes (FERNANDES; PEDRON, 2008, p. 271).

 

O que deve ser imparcial não é o magistrado, mas sim o provimento, ato imperativo estatal (seja ele jurisdicional, legislativo ou executivo) que culmina na aplicação da norma ao caso concreto. Esse provimento será imparcial, na medida em que for assegurado às partes participarem de sua formação (GONÇALVES, 1992), com as mesmas garantias, de forma a influírem na convicção do prolator do provimento e, consequentemente, diminuírem sua subjetividade – conviccções ideológicas, preferências pessoais –, e, desta forma, entenderem ser ao mesmo tempo destinatários e co-autores (porque juntamente com o juiz) do provimento que lhe interessam.

 

A imparcialidade se efetivaria, então, no plano da aplicação da norma, viabilizada procedimentalmente, e fiscalizada pelas partes e pelo juiz, porque assegurada a garantia de uma construção participada da decisão, que faz ser levada em consideração a argumentação dos diferentes afetados na fundamentação dessa decisão  (BARROS, 2008).

 

Com efeito, a garantia da imparcialidade dos provimentos deve ser compreendida tendo em vista a noção de processo como espécie de procedimento realizado em contraditório. Esse procedimento seria a atividade de preparação de provimentos estatais que, visando essa preparação, segue específica estrutura constituída de uma seqüência de normas, atos, situações jurídica e posições subjetivas (GONÇALVES. 1992), em uma determinada conexão, pela qual, como aduz Cattoni de Oliveira (2008), o cumprimento de uma norma da seqüência é pressuposto de outra norma e da validade do ato nela previsto. Esses provimentos, segundo o autor, podem ser legislativos, jurisdicionais ou executivos, a depender do procedimento levado a cabo.

 

Porém, não basta apenas o procedimento preparar o provimento; essa preparação deve se dar de forma específica, em contraditório (CATTONI DE OLIVEIRA, 2008), entendido este como a garantia de as partes poderem, com seus argumentos, influírem sobre o resultado do provimento, bem como não serem surpreendidas com uma “decisão de surpresa”, segundo ensina Nunes (2007, p.168).

 

Uma vez observado o contraditório no iter procedimental, e sua capacidade de fazer com que os argumentos das partes possam influir na decisão, assegura-se que esta não seja fruto de uma atitude solitária do juiz, de um juiz solipsista e, por conseguinte, combatem-se os efeitos de seu subjetivismo, de forma a não permitir que argumentos não jurídicos, como os de natureza axiológica, política ou pragmática[10] (BARROS, 2006) sirvam de base para a fundamentação do provimento, garantindo, assim, a  imparcialidade deste.

 

 

III         A PROVA COMO INSTITUTO JURÍDICO E SUA RELEVÂNCIA PARA A CONSTRUÇÃO DE UMA IMPARCIALIDADE DESPERSONIFICADA 

 

Como explicado, pelo exercício do contraditório pelas partes é que os seus argumentos são levados ao iter procedimental. Porém, só argumentar não basta. Os argumentos para terem visibilidade jurídica precisam ser comprovados, e isso que dizer que meras alegações factuais, no âmbito do Direito Democrático, são inexistentes, não podendo elas servirem de base para fundamentação das decisões.

 

Nesse diapasão, mister explicar, mesmo que de forma sintética, sobre a relação (necessária) que há entre prova e cognição jurisdicional e sua contribuição para a construção de uma imparcialidade que preste conta aos argumentos levados ao bojo procedimental pelas partes, para então, discorrer acerca dos efeitos que a prova obtida por meios ilícitos gera na consecução da garantia da imparcialidade das decisões, de uma imparcialidade despersonificada.

 

A prova, aqui, é entendida como um verdadeiro “instituto jurídico que, como tal, abriga um conjunto de princípios afins extraídos do discurso legal, ou seja: do ordenamento jurídico positivado.” (MADEIRA, 2009, p. 154)

 

Pelo magistério de Leal (2001), que, pela importância, transcreve abaixo in verbis, pode-se dizer que o instituto jurídico da prova

 

 

[…] enuncia-se pelos conteúdos lógicos de aproximação dos seguintes princípios: a) indiciaridade (caracterizada pelos elementos integrativos da realidade objetivada no espaço); b) ideação (exercício intelectivo da apreensão dos elementos pelos meios do pensar no tempo); c) formalização (significa a instrumentação da realidade pensada pela forma legal. 

 

Em que pese a doutrina sobre o tema (ARRUDA ALVIM, 2003, p. 459; NERY JUNIOR, NERY, 2003, p. 719), na qual a prova é definida como o meio ou modo pelo qual se valem as partes para convencer o juiz  acerca de alegações por ela esposadas, não se pode confundir, como ensina Leal (2001), o meio de prova com a prova propriamente dita.

 

É que para esse autor, existem diferenças entre meio, elemento e instrumento de prova, não confundindo essas com o próprio instituto jurídico da prova, e lança mão do seguinte exemplo explicando que: “a perícia é um meio de prova para o exame de elementos de prova com elaboração final do laudo, que é instrumento de prova.” (LEAL, 2001, p. 350).

 

Nesse sentido é que o mesmo autor ensina que a prova exprimi-se “a partir do mundo da realidade dos elementos sensoriáveis pelos meios de ideação jurídica para elaboração do instrumento de sua expressão formal” (LEAL, 2001, p. 349, original sem itálico), sendo necessária para a elaboração do provimento – decisão. 

 

Percebe-se, então, que o material probatório (conjunto de instrumentos de prova que encerram seus elementos de acordo com as alegações jungidas aos autos) condiciona e delimita a fundamentação do provimento a ser exarado, vez que as alegações factuais provadas devem passar, necessariamente, pelo momento de valorização jurídica, momento em que será discutida a conseqüência jurídica advinda do reconhecimento dessas alegações. Ou seja, como se dará sua participação na formação da decisão. 

 

 Assim sendo, o Instituto Jurídico da Prova deve ser visto “como estruturante do procedimento e como vinculante (discursivo-legal) da fundamentação decisional” (MADEIRA, 2009, p. 175).

 

Válido então dizer que, o julgador, quando da realização da cognição sobre as provas, primeiramente procede à sua valoração e após a sua valorização. Explica-se: a primeira refere-se ao momento em que o julgador percebe nos autos, através dos instrumentos de prova, os elementos probatórios. Ou seja, visualiza mesmo a existência da prova. A segunda, a valorização, trata-se do apontamento da importância desses elementos em face das alegações jungidas aos autos pelas partes, e sua relação com a construção do provimento, “isso implicando uma análise técnica, lógica e jurídica do que vem a ser representar aquele instrumento de prova para a sentença e o objeto litigioso” (MADEIRA, 2009, p. 166).

 

Ressalte-se, neste ponto, que, tendo em vista o alto grau de sensibilidade (subjetivismo) do julgador envolvido, a valoração da prova, de per si, já é suficiente para impressionar, psicologicamente (mesmo que subconscientemente) sua pessoa.

 

Não precisaria, assim, nem mesmo ir além da valoração para que a prova produzida pudesse promover certos efeitos. A diferença está em que grau esses efeitos se efetivaram (mas em se falando de subjetividade, dificilmente, senão impossível, se conseguiria precisar esse referido grau).

 

Para reforçar o acima exposto, tem-se que toda prova é seguida de alegações das partes, de seus argumentos. Dessa forma, mesmo que o juiz venha a inadmitir a prova apresentada, desentranhando-a do processo como determina o art. 157, caput, do Código de Processo Penal brasileiro (BRASIL, 2008), diga-se, o instrumento carreado aos autos, deve ele passar por esses argumentos, com o fito de fundamentar a decisão. E nisso implicaria se impressionar com a prova, que no caso em comento é a prova obtida por meios ilícitos, o que se discutirá melhor no capítulo abaixo.

 

 

IV          A PROVA OBTIDA POR MEIOS ILICITOS E SEUS EFEITOS NA BUSCA DA GARANTIA DA IMPARCIALIDADE DAS DECISÕES

 

Como se viu, a necessidade de se entender o princípio da imparcialidade no iter procedimental passa pela relevância de se garantir que outros princípios possam atuar, juntamente com ele, numa relação de complementaridade principiológica. 

 

Assim: o contraditório garante que as partes possam, com seus argumentos e fato reconstruídos com a influência simétrica das partes, influenciar de forma efetiva no resultado processual ao mesmo tempo em que garante a elas não serem surpreendidas com decisões que antes não puderam se pronunciar; a ampla argumentação, por sua vez, garante que às partes sejam dadas condições procedimentais suficientes para argumentarem o que elas acharem por importante [11] para a reconstrução do caso concreto, e isso viabiliza o contraditório.

 

Uma vez fossem considerados os argumentos das partes levados ao meio procedimental pelo contraditório, este assegurará que a decisão jurisdicional seja fundamentada racionalmente, porque o seu conteúdo será formado argumentativamente pelas partes e pelo juiz, evitando que o provimento seja fruto da solitária inteligência deste. Diminui-se assim, a possibilidade de interferências ideológicas e individuais do juiz, resguardando a imparcialidade das decisões.

 

Nesse sentido, tem-se em vista o modelo constitucional de processo, formado a partir de uma base principiológica uníssona, estaria presente (princípios estruturantes) em qualquer modalidade de processo.

 

Assim, o modelo constitucional de processo informa que em todo processo deve haver uma base principiológica uníssona, formada pelos princípios da imparcialidade, contraditório, ampla argumentação e fundamentação das decisões, constantes em qualquer sistemática processual e interdependentes, no sentido de serem co-depedentes. Ao redor desta base principiológica, gravitariam os demais princípios informadores e diferenciadores dos sistemas processuais. Surgiriam, assim, os diferentes microssistemas processuais, v.g., a microssistema processual penal que, à luz do modelo constitucional de processo, estaria presentes os princípios de base uníssona como já visto, bem como os demais específicos à sistemática processual penal: in dubio pro reu; principio da insignificância entre outros.

 

Os princípios formadores desta base são a garantia da imparcialidade das decisões, o contraditório, a ampla argumentação e a fundamentação das decisões[12], todos com previsão constitucional.

 

Barros (2008) explica que

 

Tais princípios são vistos como co-dependentes no sentido [de] que, apesar de cada um possuir seu espectro de atuação visto isoladamente, os referidos princípios formam uma base uníssona indissociável, na qual a observância a um princípio é condição para o respeito dos demais. (BARROS, 2008, p. 135)

 

 

É por isso que, ao se desmerecer, desrespeitar, ou mesmo mitigar a ocorrência de quaisquer desses princípios, aos demais não restarão condições procedimentais adequadas para o desenvolvimento de um processo adequado e democrático, visto não permitir aos afetados pelo provimento participarem de forma a fiscalizar o contraditório (e também os demais princípios) e garantir a aceitabilidade racional da decisão (BARROS, 2008).

 Isso aconteceria nos casos em que houvesse operado a “contaminação psicológica[13]/[14]” do magistrado, com o conhecimento deste de elementos de prova obtida por meios ilícitos.

 

A “contaminação psicológica” aconteceria toda vez em que algum fato processual, de natureza extraordinária, como a prova obtida por meios ilícitos, fosse capaz de comprometer a subjetividade do juiz (o que não é muito difícil de acontecer, como visto) de forma a deixá-lo resistente aos argumentos das partes[15] (ferindo o princípio da ampla argumentação), dificultando que estas possam influenciar na construção do provimento (desrespeitando o contraditório), sobretudo aquela parte prejudicada pela prova produzida ilicitamente. Consequentemente, a decisão será fundamentada, mesmo que subconscientemente, tendo em vista a aquela prova eivada pela ilicitude (inobservância do princípio da fundamentação das decisões).

 

Com isso, impossível se torna de ser assegurado no iter procedimental as condições para que a norma possa ser aplicada de forma imparcial.

 

Evidentemente, essa subjetividade é direta e incisivamente impactada quando tem o magistrado conhecimento dos elementos de prova obtida por meio ilícito carreados aos autos pelo seu instrumento (momento este referente ao da valoração desse instrumento probatório).

 

O  juiz, então, ao fundamentar sua decisão, inexoravelmente,  não conseguirá realizar a cognição de forma a apenas considerar os argumentos articulados pelas partes, e licitamente (validamente) comprovados. Já seria tarde. Operar-se-ia, pois, a “contaminação psicológica”.

 

E não obstante a noção de imparcialidade despersonificada que se propôs alhures, ressalte-se aqui, novamente, pela sua importância, que a noção de imparcialidade se dá no plano de aplicação normativo, e que para isso o procedimento de aplicação deve levar em conta a participação daqueles que são os destinatários da norma a ser aplicado mediante o ato imperativo estatal; e que tanto as partes quanto o juiz são partícipes dessa dinâmica (FERNANDES; PEDRON, 2008).  

 

Ou seja, o magistrado continuará a ser importante para asseguramento de uma decisão imparcial, porém não sozinho, solipisisticamente, como se pregava antes, mas sim de forma comparticipada na estrutura procedimental (NUNES, 2007), a fim de se construir um provimento legítimo, porque racional, já que desta forma é possível os destinatários deste provimento se entenderem também como autores (HERBERMAS, 1997).

 

 

V       DAS FRÁGEIS RAZÕES DE VETO DO §4º: tudo em nome de uma falsa efetividade processual. BREVE ANÁLISE.

 

Em seu projeto, a lei 11.690, de 09 de junho de 2008 (BRASIL, 2008), que alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova, trazia grande inovação à garantia da imparcialidade das decisões. Tratava o referido projeto, em seu art. 157, §4º [16], da “contaminação psicológica” do magistrado, tão comentada aqui, após ter este conhecimento dos elementos de prova obtida por meio ilícito[17].

 

De acordo com este parágrafo, o magistrado deveria ser afastado do processo, devendo outro lhe substituir em sua função, com vistas a garantir a imparcialidade[18] (e numa perspectiva de co-dependência como acima aludida, também os demais princípios). No entanto, este parágrafo foi vetado[19], sendo suas razões baseadas no discurso, já tão comum, da celeridade e simplicidade processuais. Em outras palavras, na “efetividade” processual, entendida essa a partir da consecução, em especial (e muita vezes somente estes), desses princípios, e que assim se poderia assegurar uma “prestação jurisdicional” adequada.

 

Analisando as razões do veto, é evidente que vão de encontro ao modelo constitucional de processo aqui adotado, porque põem em xeque a realização dos princípios de sua base principiológica, isso por impedir que condições procedimentais adequadas para se garantir a imparcialidade dos provimentos fossem mantidas.

 

Pela fundamentação do veto, percebe-se que a noção que se tem de efetividade processual é aquela que presta contas ao aspecto meramente quantitativo das decisões.  Processo efetivo, então, seria aquele em que se prolataria decisões de forma a mais rápida possível, sendo que a procura pela efetividade processual seria a meta a ser perseguida a qualquer custo. O princípio da celeridade, então, seria arvorado. Aliás, o objetivo primordial da reforma processual trazido pela lei 11.690/08 (BRASIL, 2008), segundo suas razões, é imprimir mesmo celeridade e simplicidade ao processo.

 

No entanto, essa busca por “efetividade”, da forma como está sendo feita pelas reformas parciais, em especial, no Código de Processo Penal, gera inúmeros riscos que, segundo o jurista José Carlos Barbosa Moreira (1997, p. 23), consistem a) na tentação de arvorar a efetividade processual em valor absoluto e b) no de romper o equilíbrio do sistema processual, hipertrofiando uma peça (leia-se: princípio) em detrimento das demais peças (leia-se: dos demais princípios).

 

Ou seja, a busca desenfreada pela efetivada processual, entendida a partir da concepção da realização da celeridade e simplicidade processuais, poderia sobrepujar os demais princípios tão caros quanto estes ao processo. As reformas processuais, não se quer dizer o contrário aqui, são de extrema relevância e urgência, mas para tanto não é necessário (e nem deve ser) que sejam abandonados princípios constitucionais do processo, como já citados neste texto, em especial o princípio da imparcialidade das decisões.

 

Para melhor visualizar a problemática gerada pela tentação de ser arvorar determinada “peça” do sistema processual, imagine se se estendesse além dos limites do razoável, a duração do processo, no intuito de se analisar, obsessivamente, de forma a esgotar todas as possibilidades, de apuração dos fatos narrados pelas partes (absolutismo do princípio da ampla argumentação).

 

 

Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira leciona (1997, p. 23): “Nem o valor da celeridade deve primar, pura e simplesmente, sobre o valor verdade, nem este sobrepor-se em quaisquer circunstância àquele”.

 

Ora, o resultado seria o desequilíbrio do sistema processual de garantias, pois a consecução de um princípio estaria sendo levada a cabo em detrimento dos demais. Em outras palavras: a co-dependência principiológica tão comentada aqui, não existiria.

 

É exatamente isso que acontece quando o se permite que o juiz que conheceu do conteúdo da prova declarada inadmissível posa proferir sentença ou acórdão. As razões do veto, ao permitir isso, em homenagem aos princípios de celeridade e simplicidade processuais, desequilibram o sistema processual, pois hipertrofia um (ou dois) princípio (s), em detrimento de outros tão importantes quanto.

 

Um acesso à jurisdição adequado deve ser entendido em seu aspecto qualitativo, no sentido da legitimidade das decisões – e para isso, como ensina Souza Cruz (2004), a decisão adequada precisa está no plano procedimental que, por sua vez, levanta a exigência de observância dos princípios informadores do devido processo constitucional, numa reciprocidade entre os participantes do “discurso jurídico”.

 

O mesmo autor diz também que esse procedimento ainda deverá ser imparcial, levantando exigências de iguais considerações de todas as particularidades apresentadas pelo caso.

 

Fernandes e Pedron (2008, p. 284), por sua vez, ensinam: “Com isso, reafirmamos que o que garante a legitimidade das decisões são (sic) antes as garantias processuais atribuídas às partes” entre elas, está, evidentemente, a garantia da imparcialidade.

 

A decisão adequada, assim, não é aquela proferida necessariamente o mais rápido possível (visando a um “acesso à justiça”, de forma quantitativa, como fundamenta as razões do veto), mas sim aquela em que é permitido aos afetados pelos seus efeitos participarem de forma a se reconhecerem ao mesmo tempo como destinatários e autores da decisão (HEBERMAS, 1997), e isso só acontecerá desde que no espaço procedimental seja garantido condições para o pleno exercícios dos direitos e garantias processuais, como de resto não se evidenciará na aplicação da referida norma graças ao veto presidencial ora sob análise. 

 

 

VI       CONCLUSÃO

 

Pretendeu-se aqui demonstrar que a imparcialidade deve ser compreendida pela perspectiva de aplicação da norma no espaço procedimental e que, a única forma de que esta garantia possa realmente ser implementada é através da participação de todos os sujeitos processuais (partes e juiz) na construção do provimento jurisdicional.

 

Centrar a noção dessa garantia apenas na figura do juiz, exigindo desse uma missão impossível e solipsistica, vai de encontro ao paradigma de Estado Democrático de Direito procedimental, tendo em vista o giro hermenêutico advindo com a Constituição da República de 1988, vez que o Estado deixou de ser o centro das atividades e atenções, ocupando seu lugar o “povo” (art. 1º, parágrafo único, da CR/88).   

 

E uma participação efetiva e com qualidade se dará desde que às partes sejam asseguradas todas as garantias processuais fundamentais, previstas pelo modelo constitucional de processo, na co-dependência principiológica de seus princípios estruturais – garantia da imparcialidade das decisões, contraditório; fundamentação das decisões e ampla argumentação.

 

Mostrou-se, também, a relevância da prova como verdadeiro Instituto Jurídico, deixando clara sua relevância para o asseguramento da imparcialidade dos provimentos. O julgador, quando da elaboração da decisão, estaria adstrito às alegações factuais devidamente comprovadas.  Dessa forma, a partir do momento em que se efetivaria a valoração e posteriormente a valorização dos elementos de prova, o julgador passaria a ter conhecimento total do conteúdo probatório, o que impossibilita a ale se abster de forma a que seu subjetivo não levasse em conta o apreendido pela atividade cognitiva.

 

E nem poderia ser diferente, haja vista que o próprio ordenamento jurídico pátrio, sob o paradigma de Estado Democrático de Direito, aduz que as alegações das partes, devidamente provadas, devem ser levadas em consideração na construção do provimento. Foi dito, ainda, que bastaria apenas a valoração de elemento de prova para que o julgador fosse impressionado o suficiente de forma a impossibilitá-lo de não sofrer  interferências quando da fundamentação da decisão.

 

   Dessarte, frente às implicações que a prova obtida por meios ilícitos, mesmo desentranhada dos autos, causariam para a consecução do principio da imparcialidade despersonificada, e, assim, a desnaturação do modelo constitucional de processo, tendo em vista co-dependência principiológica, não há como admitir que o mesmo magistrado que tomou conhecimento dos elementos dessa prova possa continuar a participar no processo, haja vista que sua subjetividade restará influenciada (consciente ou subconscientemente) e sua cognição não será capaz de fundamentar a decisão de forma a levar em consideração somente os argumentos trazidos pelas partes no exercício do contraditório. Essa decisão, por óbvio, não será legítima.

 

Por fim, propugna-se aqui que o veto ao §4º, com suas intenções de cunho político-adiministrativas, desrespeita (como o fazem quase todas as reformas processuais parciais) o modelo constitucional de processo, e que, inobstante o veto viger, a garantia da imparcialidade das decisões deve ser sempre invocada nas situações em que ela for fragilizada, tendo e vista o modelo constitucional de processo.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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