I-
Conceito:
O
testamento público é uma das formas do testamento ordinário, este podendo ser
adotado por qualquer pessoa capaz e em qualquer condição. Mais especificamente,
este testamento é uma escritura lavrada pelo tabelião ou por seu substituto
legal em livro de notas, mediante atendimento à vontade do testador, feitas em
língua nacional, na presença de duas testemunhas.
Em
regra o testamento público é exarado verbalmente, ou seja, o testador informa
ao tabelião como se dará a distribuição de seus bens, descrevendo cada um deles
para que o tabelião informe em seu livro de notas.
“O
testamento público é umâÇto aberto, no qual um oficial público exara a última
vontade do testador, conforme seu ditado ou suas declarações espontaneas, na
presença de cinco testemunhas no sistema de 1916 e de apenas duas testemunhas
no Código de 2002. “( Sílvio de Salvo Venosa)
“O
testamento público é uma escritura pública, um ato notarial, que deve ser
lavrado ou redigido em livro de notas.” (Dimas Messias de Carvalho, Dimas
Daniel de Carvalho)
No
dizer de Itabaiana de Oliveira testamento público “é aquele que é feito em livro
de notas, escrito pelo oficial público com funções de tabelião, de acordo com
as declarações do testador, exaradas verbalmente”.
A
escritura pública somente pode ser feita pelo tabelião, não sendo admitido esta
ser redigida por escrevente ou demais, empregados do serviço notarial, sendo
assim ato indelegável do tabelião, onde este recebe pelo Estado tal função.
“Essas
formalidades tornam-no mais seguro do que as outras espécies de testamento,
malgrado apresente o inconveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento
de seu teor.” (Carlos Roberto Gonçalves)
II-
Capacidade Testamentária:
A
capacidade testamentária do agente determina sua validade, sendo ela verificada
no instante em que é feito o testamento. A capacidade pode se dar ativamente ou
passivamente, sendo a primeira definida pela análise de quem pode testar e a
segunda indicando os que podem ser
beneficiados com o testamento.
“O
agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele que
pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária.” ( Sílvio
de Salvo Venosa)
O
artigo 1860 do Código Civil dispõe que a Capacidade Testamentária é a regra,
ficando assim visível a impossibilidade dos incapazes testarem, e também
daqueles que não tiverem pleno discernimento ao fazer um testamento:
“Art.
1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento.”
III-
Requisitos e Formalidades:
O
artigo 1.864 do Código Civil traz os requisitos essenciais para a realização do
testamento público sendo estes:
“Art.
1.864. São requisitos essenciais do testamento público:”
“I –
ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de
acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas
ou apontamentos;”
“II –
lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas
testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e
do oficial;”
“III –
ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas
testemunhas e pelo tabelião.”
“Parágrafo
único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem
como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de
livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de
uma.”
a) Ser
escrito pelo tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas.
Esse
requisito deixa claro a necessidade de que a vontade do testador seja redigida
pelo titular do cartório, no caso o tabelião, mediante declaração, podendo
também lavrar o testamento o seu substituto legal, ou seja, aquele que atuará
notoriamente, quando o tabelião mediante algum impedimento não for capaz de
fazê-lo.
Carlos
Roberto Gonçalves cita Pontes de Miranda que assinala: “o oficial e as
testemunhas devem conhecer o testador, sendo tal exigência requisito intrínseco
do fato. Se, depois, se provar que qualquer deles não o conhecia, é nulo o
testamento(…).
O
código Civil inovou ao permitir que o testamento público pode ser escrito pelo
substituto do tabelião titular( art. 1864, I), posto que na legislação anterior
só podia ser escrito pelo tabelião titular, o que facilita a lavratura dos
testamentos públicos.” ( Dimas Messias de Carvalho; Dimas Daniel de Carvalho)
b) A
escrituração é feita de acordo com as declarações do testador.
O
testador deve expressar sua vontade para o tabelião, onde este promove a
escrituração no livro de notas. Esse
testamento só pode ser lavrado em língua portuguesa, para melhor
compreendimento das pessoas presentes ao ato.
As
declarações do testador podem ser feitas mediante minuta, notas ou
apontamentos, não dispensando a declaração de voz, visando assim atender o
melhor encaminhamento de seu pensamento em relação a sua ultima vontade,
devendo esta ser copiada pelo tabelião e qualificada pelo notário.
O
legislador ao trazer em seu artigo 1864 inciso I, “declarações do testador”,
deixou claro que o mudo não poderá lavrar testamento público.
c) O
testador deve estar acompanhado de 2 (duas) testemunhas, presentes do inicio ao
fim.
O
Código anterior trazia o mínimo de cinco testemunhas, já o nosso Código atual
reduziu o número legal de testemunhas para duas, podendo este número ser
aumentado e nunca reduzido. Devendo o testamento ser lido por inteiro perante
as duas testemunhas e o testador, em um só tempo e não admitindo que essa
leitura seja feita sucessivamente ao testador e as testemunhas.
As
testemunhas devem permanecerem presentes a todo ato, não admitindo que se
ausentem, caso isso ocorra o testamento será considerado nulo.
d) Após
a escrituração, o tabelião fará a leitura do testamento e, em querendo o
testador ler, deverá requerer ao tabelião.
“A
finalidade da leitura é possibilitar, tanto ao testador como às testemunhas,
que verifiquem a coincidência entre a vontade por ele manifestada e o que foi
lançado no livro pelo tabelião.” ( Carlos Roberto Gonçalves)
Após a
feitura do testamento, em regra, este deverá ser lido pelo tabelião perante o
testador e as duas testemunhas, porém caso queira o testador, poderá o
testamento ser por ele lido na presença do tabelião e das duas testemunhas.
e) Após
a leitura, todos devem assinar a cédula.
Lido
pelo tabelião em voz alta, depois de lavrado na presença do testador e das duas
testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, deverá o testamento ser assinado
pelo oficial, pelo testador e pelas duas testemunhas. Sendo assim, o testamento
público deverá conter 4 ( quatro) assinaturas, devendo estas serem seguidamente
e em ato contínuo.
O
Código atual admite-se que o testamento seja escrito manualmente ou
mecanicamente ou que sejam inseridas partes impressas do livro de notas, desde
que todas as páginas sejam rubricadas pelo testador.
“O fato
de omitir a descrição torna nulo o testamento. Mesmo tendo descrito as
formalidades, tanto as essenciais como as facultativas, pode-se provar sua não-
ocorrência em eventual ação de nulidade. Na dúvida, no entanto, a declaração
merece fé e tem-se como válida. O testamento termina com a assinatura dos
partícipes( inciso III do art. 1.864).” ( Sílvio de Salvo Venosa)
No
mesmo diapasão encontra-se no Tribunal de Justiça de São Paulo:
EMENTA:
ANULATORIA DE TESTAMENTO PÚBLICO
–
Improcedência – Ausência de qualquer irregularidade no testamento –
Inexistência de prova do alegado de vício de consentimento – Prova testemunhai
que atesta a lucidez da testadora (que não possuía herdeiros necessários) até a
sua morte, conferindo-lhe pleno conhecimento de seus atos – Frágil saúde,
decorrente de acidente vascular cerebral que, por si só, não indica
comprometimento da saúde mental da testadora (que morava sozinha até a data do
óbito e era freqüentadora assídua da igreja recorrida) – Testamento público,
lavrado em Cartório, na presença de cinco testemunhas (preenchidos os
requisitos do artigo 365 do CPC)- Testamento válido – Recurso improvido. .
(TJSP –
Apelação Com Revisão: CR 5099834000 SP ,Relator(a): Salles Rossi, Julgamento:
10/04/2008, Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado, Publicação:
29/04/2008)
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4640858/apelacao-com-revisao-cr-5099834000-sp-tjsp
na data
de 3 de novembro de 2010.
Na mesma
linha encontra-se no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA:
TESTAMENTO PÚBLICO – OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE DO TESTADOR
– ANULAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.
Se o
testamento público observou as disposições de última vontade do testador,
revestindo-se o solene ato de todos os requisitos legais, não se há falar em
sua anulação.
(TJMG:
102100301354660011 MG 1.0210.03.013546-6/001(1), Relator(a): EDILSON FERNANDES,
Julgamento: 04/04/2006, Publicação: 19/05/2006)
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5879640/102100301354660011-mg-1021003013546-6-001-1-tjmg
na data
de 3 de novembro de 2010.
Caso o
testador não saiba assinar, ou não possa assinar por algum motivo, assinará a
seu rogo alguma das testemunhas instrumentárias (artigo 1.865 do Código Civil).
Caso o testador não possa assinar, pode mediante pedido do próprio, não apenas
no caso de ser analfabeto, mas também quando por qualquer outro motivo, mesmo
que temporário, estiver impossibilitado de assinar, devendo esta ser absoluta.
“Não
sabendo, por ser analfabeto ou não podendo o testador assinar, o que pode
ocorrer em razão, por exemplo, de doença, acidente, idade avançada, mas lúcido,
o notário ou seu substituto deve certificar a ocorrência no testamento, e uma
das testemunhas assinará a rogo do testador” (Dimas Messias de Carvalho; Dimas
Daniel de Carvalho)
É
possível para o surdo fazer o testamento público através de uma declaração de
vontade sendo esta de viva voz ao tabelião, não englobando o surdo-mudo.
O
artigo 1.866 do Código Civil estabelece que caso a pessoa não saiba ler o
testamento, ficará incumbido de fazer por ela, quem for indicado, e isto
ocorrerá na presença de duas testemunhas:
“Art.
1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e,
se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.”
“Testamento
público feito por surdo. O surdo poderá efetivar testamento público, de viva
voz, emitindo sua vontade ao tabelião, na presença das duas testemunhas. Se
souber ler, o lerá; se não o souber, indicará uma pessoa, testemunha
suplementar, que o fará, de viva voz, na presença das duas testemunhas
instrumentárias e do tabelião.” (Maria Helena Diniz)
O cego
por sua vez só poderá fazer testamento público, não sendo permitido o cerrado e
o particular. Na forma pública, o testamento deverá ser lido duas vezes em voz
alta, uma pelo tabelião ou pelo seu substituto e outra por uma das testemunhas
indicadas pelo testador.
Ocorrendo
no testamento público dúvida sobre a inserção da data, será impossível
determinar qual testamento é posterior e qual é anterior, além de não poder
avaliar a capacidade do testador no momento da lavratura do ato.
IV-
Conclusão:
O
testamento consiste no ato de última vontade, no qual o testador dispõe de seus
bens para que depois de sua morte, sua vontade seja exaurida.
Para
que o testamento tenha validade é necessária a observância das formas previstas
em leis, contendo em cada uma delas requisitos essenciais para a sua
existência.
O
testamento público é considerado o mais seguro entre todos os tipos de
testamento, porém este possui um ponto desfavorável, que é a possibilidade de
qualquer pessoa vim a conhecer o seu teor.
A
vantagem de testar publicamente é que esta dificulta a destruição, extravio ou
a modificação do testamento, a partir do momento em que o tabelião redige no
livro público do cartório a vontade do testador. Não podemos esquecer de
mencionar que o tabelião é um
profissional habilitado, com fé pública e experiência, sendo assim mais
complicado de ocasionar a nulidade ao testamento.
V-
Bibliografia:
• CARVALHO, Dimas Messias de.
Direito de Sucessões. 2ª Edição /Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de
Carvalho – Belo Horizonte : Del Rey, 2009.
• DINIZ, Maria Helena. Código Civil
anotado – 14ª ed. rev. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2009.
• GONÇALVES, Carlos Riberto, volume
7: direito das sucessões- 4ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.
• Tratado dos testamento, Volume 2,
n. 206, p. 35-38
• VENOSA,Sílvio de Salvo. Direito
Civil: direito das sucessões- 10ª Edição – São Paulo: Atlas, 2010.
Arianny
Cecília de Oliveira e Cintra, estudante da 7ª Etapa do Curso de Direito da
Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, Ribeirão Preto, São Paulo.