Resumo:
O presente artigo pretende modestamente expor o enorme impacto da EC 66/2010 sobre a dissolução conjugal no direito civil brasileiro, expondo tanto a
corrente doutrinária majoritária (que piamente crê na unificação do meio dissolutório que seria o divórcio direto, com supressão do debate sobre a culpa
conjugal e dos lapsos temporais bem como demais requisitos prévios) como a corrente minoritária. É uma polêmica ainda não pacificada mas digna de estudo
apurado.
Abstract:
This article seeks to modestly expose the enormous impact of EC 66/2010 on the marital dissolution in Brazilian civil law, exposing both the current
doctrinal majority (who firmly believes in the unification of matrimonial dissolution through a divorce that would be direct, with suppression of
debate on the marital guilt and the time lags and other prerequisites) as the current minority. It is a controversy not yet pacified, but worthy of
study found.
Palavras-Chaves:
Dissolução conjugal. Dissolução matrimonial. Separação jurídica. Separação judicial. Divórcio. E.C. 66/2010. Culpa conjugal. Prazos temporais.
Keywords
Marital dissolution. Dissolution of marriage. Legal separation. Marriage separation. Divorce. E.C. 66/2010. Marital guilt. Time periods.
Após a primeira revolução sofrida pelo Direito de Família Brasileiro quando da aprovação da Emenda Constitucional 9/1977 que introduziu a possibilidade
jurídica do divórcio[1] na sistemática jurídica pátria, veio mais tarde, exatamente trinta e três anos posteriores, a segunda revolução impactada por outra
Emenda Constitucional a de 66/2010 (também chamada de Emenda do Divórcio ou do Desamor) que promoveu, segundo o entendimento de vários doutrinadores, a
extinção da separação de direito como categoria do Direito de Família, fazendo igualmente desaparecer a subsunção do art. 1.576 do Código Civil Brasileiro,
eliminando a necessidade de prazo mínimo de casamento ou da antecedência da separação judicial para o requerimento do divórcio.
A referida emenda constitucional também significou a reafirmação de modalidade única de divórcio direto, desaparecendo a divisão classificatória de
divórcio direto e indireto.E, até mesmo a consensual e litigiosa. Continuando ser efetivado, seja pela via judicial ou extrajudicial conforme prevê a Lei
11.441/2007 e, ainda, o art. 1.124-A do CPC.
Presume-se que o art. 1.580 do CC restou tacitamente revogado, sendo abolido também o divórcio indireto e, ainda diversos dispositivos da Lei de Divórcio
foram revogados.
Outro busilis é quanto a possibilidade de conversão da medida cautelar de separação de corpos em divórcio sem que houvesse a prévia separação de
direito (conforme o art. 1.580 do C.C), endossando tal possibilidade veio a Lei 11.340/2006 a chamada Lei Maria da Penha que visa coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, e expressamente reconheceu a possibilidade de conversão de separação de corpos em divórcio (vide seu art. 18, que
determina que o juiz de imediato, em 48 (quarenta e oito) horas, cabendo estabelecer medidas de urgência de forma isolada ou cumulativamente; de separação
de corpos, inclusive com a possibilidade de atuação do MP.
O STJ entendeu que é possível converter a separação de corpos[2] em divórcio, sem prévia separação de direito seguindo os julgados[3] de TJMG, TJDF também
o inovador TJRS.
Lembramos ainda que concretizou-se o desaparecimento do divórcio direto, de fácil acesso e imediato não persistindo mais o requisito temporal de separação
de fato para se pleitear o divórcio.
Porém, cumpre destacar que o próprio C.C. de 2002 já havia mitigado em muito a culpa conjugal, e tanto a doutrina como a jurisprudência no Brasil vinham
entendendo pela impossibilidade de se discutí-la em qualquer modalidade de divórcio.
Mais, ainda resta a dúvida, se a culpa conjugal pode ser então “exportada” da separação-sanção para a ação de divórcio. Aliás, para os que tinham intentado
a separação judicial quando entrou em vigor em 13/07/2010 a EC 66/2010 poderá o juiz oferecer a oportunidade de conversão endoprocessual, do contrário, se
as partes ainda insistirem no pedido, deverá a ação deverá ser extinta sem apreciação do mérito, por carência de ação, e, em homenagem a boa-fé processual,
o juiz deve informar que essa será sua conclusão às partes requerentes.
Persiste em vigência o art. 1.581 do C.C. reforçado pela Súmula 197 do STJ que viabiliza o divórcio direto e pode ser concedido efetivamente sem que haja a
prévia partilha de bens do casal.
Cumpre frisar que o direito ao divórcio é direito personalíssimo do cônjuge,de caráter inafastável e indeclinável. E, mesmo no caso de incapacidade do
cônjuge, caso esteja interditado, a lei confere legitimação do curador, do ascendente ou do irmão para requerer a separação judicial e, ainda, discute-se a
legitimidade do MP e, por isso, vem o Projeto de Lei 699/2011 que pretende introduzir como obrigatória a intervenção do MP para funcionar como custus legis.
Quanto ao debate da culpa conjugal no divórcio[6], existem fortes argumentos indicam sua impossibilidade, que acompanhados da opinião de famosos e
balizados doutrinadores como Rodrigo Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antônio Carlos Mathias Coltro, Giselda Hironaka, Pablo Stolze, Paulo Lôbo, Rodolfo
Pamplona Filho e José Fernando Simão.
Pela nova norma constitucional[5] desapareceu, entende Flávio Tartuce a exigência da comprovação de culpa conjugal e do lastro temporal mínimo. Lembrando
que o divórcio sem culpa já fora contemplado originalmente na redação do sexto parágrafo do art. 226 do CF/1988.
Silvio Venosa igualmente entende que com advento da Emenda Constitucional 66/2010 operou-se a extinção da separação judicial, o antigo desquite que
dissolvia a sociedade conjugal sem contudo desfazer o vínculo matrimonial. Devendo os que ainda estiverem sob o status de separados ou desquitados
promoverem a conversão em divórcio.
O projeto do Estatuto das Famílias traz dispositivo expresso sobre a separação de fato, ressaltando que esta põe termo aos deveres conjugais e ao regime de
bens (art. 56) o que é ressalva há muito tempo reclamada pela doutrina e apoiada por quase toda jurisprudência pátria.
Reconhece expressamente que a referida emenda constitucional visa simplificar esse procedimento para a dissolução matrimonial mantendo tão-somente o
divórcio em nosso ordenamento jurídico.
A própria evolução do Direito, e mais particularmente do direito de família brasileiro veio confirmar que a culpa na separação conjugal perdeu
gradativamente os pesarosos efeitos jurídicos que outrora provocava, que era perda da guarda dos filhos (pois hoje é o melhor interesse da criança ou do
adolescente que servirá de norte para fulcrar a opção judicial), a perda do uso de sobrenome de casado(a), a partilha de bens do casal independe da culpa
conjugal, os alimentos devidos aos filhos não são mensurados em razão da mesma culpa, e até mesmo o cônjuge culpado tem o total direito aos alimentos
principalmente quando indispensáveis à sua subsistência. Ressalte-se que a dissolução da união estável igualmente independe da culpa do companheiro.
Rolf Madaleno foi um dos pioneiros em defender a impossibilidade de se debater a culpa no casamento. Com a extinção do casamento via divórcio, o debate
sobre a culpa gera injustificada demora processual e erige óbice ao célere procedimento para dissolução do vínculo matrimonial.
Afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que com o fim da separação judicial, igualmente desapareceram as tais causas objetivas e subjetivas[6] da
dissolução conjugal.
Porém, José Fernando Simão aponta que não desapareceu totalmente a culpa conjugal[7] que poderá então ser discutida seja na ação de alimentos ou na ação
indenizatória promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais e/ou estéticos[8].
Com relação a perda do sobrenome de casado(a) em razão da culpa é importante perceber que esta fere o direito de personalidade, principalmente a
necessidade de identificação social e pessoal. Principalmente em face da proteção constitucional dada especificamente ao direito ao nome e, que não poderá
ser afetado ne mesmo pela condenação por culpa conjugal principalmente em razão de suas características de irrenunciabilidade, a instransmissibilidade,
indisponibilidade, dentre outras.
Apenas excepcionalmente pode ocorrer a perda do uso de sobrenome de casado(a), e não ocorrerá se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge
culpado. Assim só para exemplificar citamos o caso de Marta Suplicy (senadora e ex-prefeita de SP), Luiz Brunet, Lucinha Lins e a notável escritora Lígia
Fagundes Telles.
Também não haverá perda do uso de sobrenome de casado(a) se houver manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união conjugal
dissolvida.
Há de se frisar ainda que na realidade, o sobrenome é pertence realmente ao cônjuge, posto que este passou a integrar licitamente seu nome com o advento do
casamento. Também há argumentos que defendem a discussão da culpa na ação de divórcio, e corresponde a corrente minoritária até o momento, filia-se à esta,
Flávio Tartuce que entende que em certas situações raras é cabível a discussão da culpa.
Daí, conclui-se que pode persistir o divórcio litigioso onde se preocupa certamente com a imputação da culpa conjugal e, ainda, o divórcio
consensual.Também se filiou a tal entendimento Gladys Maluf Chamma que esclareceu que pretendeu o legislador brasileiro suprimir a separação litigiosa
permitindo que qualquer debate ocorra em sede de divórcio.
O próprio autor da PEC do Divórcio, o deputado Sérgio Barradas Carneiro[9] (PT-BA) afirmou que o divórcio direto e imediato nos termos propostos só
beneficiaria aqueles que pretendem se separar consensualmente uma vez que restam desobrigados de propor a separação, para só após um ano, solicitar a
conversão em divórcio, ou então, aguardar dois anos após a separação de fato para terem o direito ao divórcio.
Também Álvaro Villaça Azevedo propugna pela manutenção do debate da culpa no divórcio, não pode obstar a eventual constatação da culpa conjugal e que não
influencie a decisão judicial sobre a dissolução conjugal.
Porém, registre-se que vige atualmente a forte tendência jurisprudencial brasileira principalmente em minorar os efeitos da culpa conjugal principalmente
nos casos de culpa recíproca dos cônjuges, os de difícil investigação, por tornar o processo tormentoso decretando-se, pois o divórcio por mera causa
objetiva (insuportabilidade da vida em comum).
Resta mantida portanto, a evolução jurisprudencial nacional que concedia a separação por mera insuportabilidade da vida conjugal mesmo quando não
comprovada a culpa conjugal apontada.
Pelo viés processual, cumpre ainda destacar que o caráter homologatório da decisão que decreta o divórcio e, impõe a dissolução do vínculo matrimonial não
se coaduna com a apreciação acerca da culpa conjugal, posto que impõe um cunho condenatório.
A tendência mais humanitária e contemporânea que propõe o afastamento da culpa na separação conjugal pode ser comprovada pelo aprovado enunciado da III
Jornada de Direito Civil (CJF- STJ) em 2004, in verbis:
“ Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (arts. 1.572 e/ou 1.573 e seus incisos do C.C.), o juiz poderá decretar a separação do
casal diante da insubsistência da comunhão plena de vida – que caracteriza hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum
– sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges” – Enunciado 254 do CJF/STJ.
Giselle Groeninga expõe que segundo a compreensão psicanalítica, é impossível ignorar totalmente a culpa, posto que a mesma seja inerente a qualquer
relacionamento humano, é pois um valor axiológico.
Mas, é mais contemporâneo e civilizado, haver a substituição do paradigma da culpa conjugal pelo paradigma da responsabilidade. Porém, a mera simplificação
não é o melhor caminho principalmente ao analisarmos as interações jurídicas familiares existentes.
Hoje em dia, a pessoa humana ocupa lugar de primordial destaque nas entidades intermediárias, como bem aponta o art. 226, oitavo parágrafo da Constituição
Federal Brasileira vigente, que determina que o “Estado assegurará a asistência à família na pessoa de cada um dos que a integram”, o que confirma que a
tutela entidade só se justifica se calcada em seus membros.
A EC 66/2010[10] dá indicação da mais recente e significativa privatização da família, e ainda do papel residual do Estado e, veio ratificar a tendência
tanto da doutrina como na jurisprudencial nacional que traz a abolição da culpa conjugal. Ademais a manutenção do debate sobre a culpa conjugal e sua
possível condenação existente nos autos da separação-sanção não mais se coadura com a ampla e prioritária tutela dada pelo ordenamento jurídico brasileiro
aos direitos de personalidade. Além de ofender frontalmente a privacidade dos cônjuges que têm suas intimidades devassadas, desnecessariamente, em um
processo judicial (apesar de ser protegido pelo segredo de justiça).
Portanto, expurgar a culpa do sistema normativo brasileiro foi uma das evidentes e declaradas finalidades da EC 66/2010 e constou inclusive da
justificativa da proposta de alteração constitucional.[11]
Lembremos ainda que o conceito de culpa prende-se ao desrepeito a um dever preexistente, seja este oriundo da lei ou de convenção das partes, ou do senso
comum.
Há muito que a evolução doutrinária vem consignando o efetivo abadono dos elementos subjetivos da culpa conjugal, tais como a intenção de descumprimento de
dever, seja por imprudência, negligência ou imperícia.
como causa apta a promover a dissolução matrimonial seria negar ao casamento, o dever de fidelidade passando então este, a ser mera faculdade jurídica[12].
Daí, assiste razão Flávio Tartuce que entende ainda ser residualmente possível a discussão sobre a culpa conjugal.
Ex positis , juridicamente a culpa é conceito ainda relevante e devendo ser ainda mantido na seara dos Direitos das Obrigações, dos contratos, da responsabilidade
civil, sendo ainda, preservada ainda que de forma tímida também no Direito de Família.
Mesmo com a retirada da separação judicial da sistemática brasileira, o Código Civil continua a determinar as regras de proteção da pessoa dos filhos. E,
quanto à guarda da prole esta, deve ser decidida conforme acordo dos cônjuges firmado seja na separação ou no divórcio, e tal regra, fora complementada
pelo ECA que prevê a proteção integral da criança e do adolescente.
Na falta de acordo, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la, ex vi o art. 1.584 do C.C. (podendo até ser
atribuído aos avós paternos ou maternos).
E,nesse sentido o Enunciado 333 do CJF/STJ previu expressamente o direito de visitação pode ser estendido aos avós[13] e até as pessoas com as quais a
criança ou o adolescente mantinha vínculo afetivo.
Família que privilegia os laços afetivos acima até mesmo dos biológicos ou meramente genéticos.
Não há qualquer impacto da EC 66/2010 sobre a guarda dos filhos, pois a culpa já não mais gerava esse efeito jurídico afastatório. Ademais o Enunciado 102
do CJF/STJ substituiu com relação ao exercício da guarda dos filhos, a expressão “melhores condições” para significar “ o melhor interesse da criança ou do
adolescente”.
E, para dar maior paridade que possível ao tratamento dado aos filhos, veio o Enunciado 336 do CJF/STJ alterar o parágrafo único do art. 1.584 do vigente
Código Civil Brasileiro, evidenciando que cabe a mesma aplicação aos filhos advindos de qualquer forma de família[15], portanto, expressamente incluindo a
parentalidade socioafetiva (é o ocorre, por exemplo, quando se dá a chamada adoção à brasileira).
Há ainda a previsão do Enunciado 334 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil que dispôs in litteris: “ A guarda de fato pode ser reputada como
consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre criança ou adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do
melhor interesse da criança.”
Recordemos que para a fixação da guarda da prole, deve o julgador observar os três referenciais de continuidade que tanto podem auxiliar na decisão, a
saber: a) continuum de afetividade (o menor pode ser ouvido a partir de doze anos, aplicando-se analogicamente a mesma regra para adoção, conforme a
Lei 12.010/2009 que revogou o art. 1.621 do C.C; b) continuum social ( a prole deve ficar onde se sente melhor, considerando-se o ambiente social e
as pessoas e circunstâncias que as cercam); c) continuum espacial (deve ser preservado o espaço dos filhos, representando o envoltório espacial
importante para sua segurança física e psíquica).
Com a edição da Lei 11.698/2008 as redações dos arts. 1.583, 1.584 sofreram profundas modificações, assim há três formas de guarda da prole: a unilateral (
que é o tipo mais habitual); a guarda alternada (pode trazer confusões psicológicas à criança ou adolescente) e, ainda a guarda compartilhada.
A guarda compartilhada ou conjunta onde os pais dividem as atribuições peculiares do poder familiar[14] e poderá conviver com ambos (vide Enunciado 101 do
CJF/STJ – desde que atendido o melhor interesse da criança ou adolescente) e pressupõe um bom entendimento entre os ex-cônjuges.
Interessante ainda consignar que o Enunciado 335 do CJF/STJ propõe a mediação e a orientação interdisciplinar, e pressupõe claramente que a guarda
compartilhada requer a necessária harmonia dos ex-cônjuges e convivência pacífica e civilizada ( o que infelizmente ainda não corresponde a grande maioria
dos casos na sociedade brasileira).
portanto a substituição da guarda unilateral.
casamento.
Tendo de fato, a referida emenda constitucional admitido a possibilidade de divórcio sem prévia separação judicial ou de fato, impondo igualmente a
supressão dos lapsos temporais outrora exigidos.
Assim, Arnaldo Rizzardo posiciona-se contrariamente a alguns célebres membros do IBDFAM, e concluiu que a ordem jurídica nacional deu mais um positivo
passo na direção da sua evolução, adotando o divórcio imediato e facilitado, mas persistindo ainda a separação judicial posto que não expressamente por lei
ordinária.
Rizzardo ainda aduz sobre a incoerência de se acreditar no desaparecimento da separação judicial na ordem jurídica pátria, apenas por conta da omissão
constitucional.
Ademais, o Conselho Nacional de Justiça atendendo ao pedido feito pelo próprio IBDFAM (vide Pedido de Providências 005060 – 32.2010.2.00.000) no sentido
de retirar da Resolução 35, de 24/04/2007, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007, os dispositivos que disciplinam a separação
consensual, em manifestação com a data de 12/08/2010, respondeu negativamente.
Portanto, o CNJ entendeu claramente que a referida emenda constitucional não afastou as havidas diferenças entre o divórcio e separação e in verbis ainda explicou:
“No divórcio[17], há maior amplitude dos efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno,
a separação admite reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente.”
Assim, concluiu Rizzardo que ainda persistem as diferenças entre divórcio e separação, ficando ao alvedrio dos jurisdicionados escolherem a forma que
melhor lhes atendam.
Mas é razoável deduzir que se deu maior ênfase e maior facilitação ao divórcio[18] direto e que indisfarçavelmente restou a separação judicial
desprestigiada perdendo a antiga relevância.
Evidentemente que a alteração constitucional provavelmente culminará no desuso da separação judicial, tanto que não mais se justifica sua postulação.
Porém, tal opção pode ainda ser escolhida por motivos religiosos que não admitem a dissolução do sacramento matrimonial, e que não permite novas núpcias.
Com o esvaziamento do conteúdo prático da separação judicial, também atinge a separação extrajudicial bem como a tendência em se debater a culpa conjugal
na separação litigiosa. A propósito, repise-se que a perseguição da culpa conjugal já vinha reiteradamente sendo esvaziada e a condenação do cônjuge
culpado tornou-se inócua.
Na clarividente lição de Antunes Varela, a separação judicial prevista originalmente pela Lei de Divórcio (Lei 6.515/77) em seu art. 2º, inciso III e
reprisado no art. 1.571 do C.C. de 2002 só dissolve a sociedade conjugal e eliminavam os deveres matrimoniais, quer sejam recíprocos, específicos ou
meramente derivados do casamento (assim cessavam o dever de coabitação[18], de fidelidade bem como a vigência do regime de bens).
Já num passeio ilustrador no direito comparado, notamos que no direito francês ao invés da separação judicial, vigora em verdade a separação de corpos que
é concedida em idênticas situações do divórcio, conforme bem informe Jean-Claude Groslière in litteris (em tradução livre da autora): “Secção 296
está limitada simplesmente repete a regra tradicional, embora não feita expressamente, que a separação de corpos aberto no mesmo processo está sujeito às
mesmas condições como no divórcio.”
No Brasil, havia basicamente duas formas de separação judicial a amigável (que se dá por mútuo consentimento) e, a forma litigiosa, onde somente um dos
cônjuges a postula atribuindo ao outro conduta ou fato pelo menos culposo).
Reparemos que os efeitos da separação de fato meramente rompem a convivência conjugal sem a devida oficialização e legalização da chancela judicial. Antes
da Lei de Divórcio, existia o famigerado “desquite com a mudança terminológica, enfim, passou a ser mais coerente com a maioria das legislações do mundo,
optando por “separação judicial”.
arts. 80, 82 e seguintes).
quando enfim a Lei de Divórcio de 1977 introduziu a expressão “separação consensual”, que fora criada para bem distinguir da separação judicial qundo se
refere a por mútuo consentimento.
Por fim, consigne-se que o vocábulo “separação” serve para designar sentidos diversos como por exemplo, separação de corpo, separação de fato[19].
Há, ainda hoje quem defenda o emprego da palavra “desquite” conforme Carlos Celso Orcesi da Costa por ser mais significativa etimologicamente e, por
revelar a acepção de quitação ao inverso, ou seja, de desfazer, o que é comum, consensual e que foi amplamente disseminado na sociedade brasileira.
Portanto, desquitados são aqueles que são separados judicialmente e, ipso facto, que não mais convivem. Ressalte-se pois o caráter pessoal da
separação judicial, posto que somente os cônjuges podem postulá-la, e tal formalidade vem estampada no parágrafo único do art. 1.576 e no art. 1.572 do
C.C.
Frise-se que nem mesmo aos herdeiros cabem a iniciativa (até porque a morte[20] de qualquer dos cônjuges terá obtido a dissolução do vínculo matrimonial).
E, mesmo diante das hipóteses de incapacidade do cônjuge, este será representado por curador, ascendente ou irmão, que está no parágrafo único do art.
1.576 do C.C. que elenca os representantes naturais que outorgará procuração ao advogado.
A crise da família e do casamento está ligada a conjuntura de fatores que vai desde a estruturação social até a constante modificação de concepções e
mentalidades.A enorme pressão das necessidades sociais, materiais e morais sobre o ser humano, torna difícil o convívio e desencadeia constantes conflitos
principalmente pela substancial redução do tempo para o convívio do grupo familiar em razão da atividade laboral, daí justifica o crescente número de
dissoluções conjugais no Brasil.[21]
E, ninguém duvida nem um pouco dos maléficos efeitos da separação dos pais sobre seus filhos, e ainda, as decorrentes e infindáveis mutilações emocionais e
psiquícas e, mesmo físicas que podem sofrer. Mas a sociologia e até a psicanálise bem como outras ciências humanas evidenciam o generalizado fenômeno, até
o presente momento sem remédio, principalmente nos maiores centros urbanos, a decadência do casamento como instituto.
Mais habitualmente percebemos que as pessoas se unem sem maiores compromissos e sem constituir família. E, a convivência dos casais muitas vezes
restringem-se a alguns poucos dias ou momentos, ou ainda, meros encontros, o que substancialmente reduz o número de atritos e conflitos e, ainda, os mais
triviais dissabores do casamento ou união estável.
Assim, a história do direito de família assinala claramente as quatro fases de evolução do divórcio no Brasil. São estas: a) indissolubilidade absoluta do
vínculo conjugal (ausência de divórcio); b) possibilidade jurídica do divórcio com imprescindibilidade da prévia separação judicial como requisito; c)
ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto; d) divórcio como exercício de direito
potestativo (Lei 11.441/2007 e EC 66/2010).
Identificamos que na maioria das informações históricas há sempre maiores referências ao divórcio do que para a separação judicial que não mereceu maiores
estudos.
Etimologicamente, a palavra “divórcio” é oriunda do latim divortium que aparece em diplomas antigos e também no canônico foi conhecida divortium quod thorum et mensam ou divortium quod thorum et cohabitationem (divórcio de cama e mesa ou de cama e coabitação –
ressalte-se que tais divórcios não dissolviam o vínculo sagrado do matrimônio e, nem credenciam novas núpcias aos divorciados).
Em verdade tais divórcios canônicos tinham significado de separação e, mais especificamente, de mera separação de corpos. No Código Civil de Beviláqua, o
de 1916 amplamente disciplinava a separação e, restringia a dissolução do vínculo matrimonial à hipótese da morte uma vez que a invalidação não acarreta
dissolução, mas apenas opera a declaração de inexistente.
Assim a prevista separação do Código Civil Brasileiro de 1916 denominada de desquite permitia tão só a cessação da sociedade conjugal, e seus respectivos
efeitos e, era concedido nos casos de adultério[22], tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono do lar conjugal por dois ou mais anos
contínuos (vide o art. 317 CC/1916).
Com o advento da Lei de Divórcio, a Lei 6.515/1977 e por força da Emenda Constitucional 9/77[23], que possibilitaram a dissolução do vínculo conjugal pelo
divórcio, ficando substancialmente alterado o sistema jurídico da separação judicial.
Promoveu a revogação de vários dispositivos da lei civil, na época, vigorantes e, trouxe também a relevante inovação quanto ao regime de bens de casamento
(na época, o chamado regime legal era de comunhão universal, e passou a ser,o da comunhão parcial), alterou também a qualificação do filho nascido de
casamento nulo, sem o pressuposto de putatividade, o reconhecimento do filho fora do casamento e, de seu direito à herança e à pensão alimentícia, dentre
outras matérias)[24].
Foi o modelo francês que inspirou o sistema brasileiro, trazendo pluralidade de casos para ensejar a ruptura da sociedade conjugal, alguns fundados na
culpa conjugal e outros baseados na mera ruptura da vida em comum.
Contemporaneamente fulcra-se a extinção da sociedade conjugal e dissolução do vínculo matrimonial mais propriamente pela ruptura da vida em comum[25].
Conveniente apontar a Lei 11.441/2007 que introduziu tanto a separação como o divórcio consensual por meio extrajudicial ou cartorário através de escritura
pública independente de homologação judicial.
da CF/1988. Acessando-se o divórcio direto e imediato por mero pedido das partes, isentando os cõnjuges de observância de lapsos temporais.
Previa ainda a Lei do Divórcio de 1977 o encargo do juiz em promover a conciliação do casal, e o vigente Código Civil Brasileiro foi omisso a esse
respeito, embora seja notório que se trate de matéria processual e que está constante no art. 1.122 do CPC.
Sendo convencido o julgador da livre e idônea vontade de separarem, reduz a termos as respectivas declarações, depois da oitiva do MP, no prazo de cinco
dias, a homologará; caso contrário, marca-lhes-à novo dia e hora, para audiência, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo para que voltem, então a
ratificar o pedido de separação judicial consensual.[26]
Desta maneira, é nítido o intento do legislador brasileiro em manter o casamento no caso de separação consensual ou transformar em consensual no caso de
ser a separação judicial litigiosa.
Importante ressaltar que não se deve forçar as situações constrangedoras. E, nem impõe a lei processual o simultâneo comparecimento dos
cônjuges-requerentes para se tentar a possível reconciliação ou transigência. Frise-se que a presença do advogado não tem o condão de suprir a presença da
parte.
O não comparecimento dos requerentes geralmente implica apenas em desistência. E, não se pode conceber a omissão como recusa de entendimento, exceto na
separação judicial litigiosa.
O fato da presença ou não é comprovável pelos termos de lavratura de ata de audiência que deve conter e narrar todas as circunstâncias orcorridas bem como
eventual transação ou reconciliação.
Sendo consensual a separação judicial solicitada, a eventual reconciliação não se dá mediante condições ou transferências, se dará por simples declaração
e, após, segue-se o arquivamento dos autos, ou devolvem-se as peças processuais que não haviam sido autuadas.
Em face da desburocratização imposta pela Lei 11.441/2007 é possível lavrar mediante escritura pública cartorária da separação consensual (bem como o
divórcio), não havendo filhos menores ou incapazes, observados os requisitos legais quanto aos prazos, possibilita-se a realização da separação, o que
dispensa a tentativa de conciliação.
A participação dos advogados na audiência cabia ser pedida pelos cônjuges, entendendo o juiz ser conveniente para opinar ou aconselhar sobre as concessões
ou exigências apresentadas nas transações.
um dos cônjuges solicitar a participação de seu advogado, e o juiz indeferir. Cogita-se na possibilidade de ser arguir cerceamento de defesa e na violação
do princípio do devido processo legal.
Ressaltamos que existem sérias razões principalmente com respeito a boa-fé objetiva que pode gerar a invalidação das transações duvidosas e favoráveis a
apenas um dos cônjuges, principalmente quando lavradas a termo na audiência sem o comparecimento do procurador (advogado), malgrado interesse manifesto da
parte. É conveniente a participação dos mesmos advogados que atuaram na preparação no processo.
na separação, pode-se requerer sem a menção de qualquer fundamento para o ajuizamento do pedido.
Se consensual, basta o comum acordo de vontades de se separarem, não invocando qualquer causa legal embasadora do pedido.
inconvenientes, envolvendo constrangedores depoimentos, mas que são obrigadas a fazê-lo porque privam da intimidade do casal e conhecem fatos relevantes
para o deslinde da lide.
A separação judicial consensual representa negócio jurídico bilateral que requer livre e consciente declaração de vontades das partes requerentes. Por
outro lado, o mutuus dissensus gera a necessidade de decisão que com sua autoridade, qual seja a sua homologação através da sentença judicial.
Abolido a anterior exigência do prazo de um ano pela EC 66/2010 possibilitando o franco e imediato acesso ao divórcio mediante qualquer tempo de casamento.
De fato, há um contrassenso na exigência, já que através do divórcio se dissolve o vínculo matrimonial e, consequentemente, a sociedade conjugal. Resta
pois, irrazoado sustentar a incompatibilidade da separação judicial consensual com conteúdo da E.C. 66/2010.
motivos determinantes.
adimplir o art. 1.124-A do CPC que impôs os requisitos concernentes aos prazos legais, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e, deve a escritura
pública dispor sobre a partilha dos bens, à pensão alimentícia e, ainda, quanto à retomanda do nome de solteiro(a) ou pela manutenção do nome de casado(a).
No plano processual referente a separação consensual vigia forte rigor fomalista pois o art. 1.122 do CPC que ordenava ao juiz que ouvisse os cônjuges
sobre os motivos de separação consensual, esclarecendo-se sobre as consequências da manifestação de vontade, e deve se certificar sobre a real existência
da livre e idônea manifestação de vontades.
Antes da E.C. 66/2010 existiam exigências temporais sobre o tempo do casamento (mais de um ano, o que antes era mais de dois anos) cuja finalidade era de
oferecer oportunidade mais prolongada para o amadurecimento da decisão sobre a separação do casal. Pois aos poucos, como a própria evolução demonstra
efetivou-se a gradativa redução do prazo até sua total eliminação, foi se assim firmando o direito à separação como potestativo.
Trata-se de uma completa mudança de paradigma, em que o Estado busca se afastar da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, por
sua livre vontade, o vínculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou mesmo motivação vinculante.
Observe-se que a lei processual vigente ainda impõe ao juiz que ofereça todas as possibilidades de reconciliação para os separandos, e na falta dessa
tentativa, ter-se-á a anulação do processo.
Devendo ainda o magistrado assegurar-se que a separação judicial não venha prejudicar os interesses dos filhos e de qualquer um dos cônjuges, o que pode
justificar que o juiz venha se recusar a homologação e, não decretar afinal a separação judicial requerida.
Caso o casamento fosse realizado no exterior a certidão deverá vir legalizada pela autoridade consular brasileira do lugar da emissão com o reconhecimento
de sua assinatura no Ministério das Relações Exteriores, ou qualquer repartição pública inclusive tabelionato.É imprescindível pois que venha a certidão de
sua inscrição no registro civil.
Igualmente a partilha de bens do casal deve ser proposta, e ante a inexistência patrimonial, há de se consignar expressamente na petição inicial da
separação judicial, de forma que não configure posteriormente, não seja alegada omissão sobre esse relevante aspecto. Por outro lado, é perfeitamente
possível a concessão do divórcio mesmo sem prévia partilha de bens.
Caso seja omissa a exordial, far-se-á a homologação, sendo permitida no futuro, pela via ordinária. Tereza Ancona Lopes faz importante observação quanto
aos bens adquiridos durante o período entre a ratificação do pedido e a partilha, não se comunicam os bens, ficando somente postergada a partilha, a
sociedade conjugal não mais existe, não se justificando que os bens adquiridos se comuniquem com o patrimônio de outro consorte.
Lembre-se que a ratificação do acordo na separação consensual é irretratável e faz com que os bens adquiridos posteriormente mesmo antes da homologação,
não se comuniquem (TJRS, ADCOAS, 70.060).
ação de jurisdição voluntária, e, de natural fechamento homologatório, a eventual modificação das cláusulas[29] ajustadas é possível e devem atender ao
surgimento de novas situações, sendo cabível portanto a revisão dessas principalmente com relação à guarda dos filhos, do quantum devido por pensão
alimentícia, podendo ocorrer a redução ou até extinção dos alimentos[30].
De sorte que mesmo nas sentenças contenciosas será sempre possível modificação com base no art. 471, I do CPC. Caso um dos cônjuges vier a falecer no
interregno entre a audiência de ratificação e a sentença homologatória, diante da dissolução da sociedade conjugal ocorrida pela morte, sendo hipótese mais
ampla e mais profunda do que a separação.
Ademais, como persistir no ato homologatório da separação judicial se o vínculo matrimonial já se encontra desfeito? A separação litigiosa que segundo
Rizzardo persiste na sistemática brasileira mesmo após a E.C. 66/2010, limitando-se o outro cônjuge contestar a causa ou motivo invocado.
Embora que se reconheça a atual tendência jurisprudencial pátria de abandonar o exame da culpa conjugal advinda da violação dos deveres conjugais, o que
acarretou a ruptura da vida em comum por um ano ou mais, ou no caso de doença mental de um dos cônjuges.
O C.C. de 2002 manteve o sistema da chamada Lei de Divórcio de 1977 inclusive com referência as causas constantes no art. 1.573 do C.C. Assim continuou a
vigorar duas modalidades de separação litigiosa: a fundada pela culpa e a dominada pelo princípio da ruptura da vida em comum.
Tal princípio da ruptura da vida conjugal se baseava na separação de fato por um ano (primeiro parágrafo do art. 1.572 do C.C.) e a segunda prevista para o
caso de grave doença mental de um dos cônjuges, portanto, uma modalidade correspondente a separação-consumação ou falência enquanto que a outra modalidade
correspondia a chamada separação-remédio.
De qualquer modo é salutar abandonar a preocupação com a culpa conjugal para enfocar mais na pretensão da separação. No divórcio direto já não se podia
discutir culpa e, a lei não exigia mais o retorno ao nome de solteiro(a), logo, poderia, mesmo divorciado(a), permanecer com o nome de casado. Essa
discussão (quanto ao nome) tinha que ser em sede da separação litigiosa[31].
A impossibilidade da comunhão de vida dá-se pelos seguintes motivos: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar
conjugal, durante um ano contínuo, condenação por crime infamante e conduta desonrosa (que constituem grau máximo de infração dos deveres matrimoniais).
Também pode-se elencar os maus-tratos infligidos aos filhos, como a violação do dever de educação e sustento dos pais,a gestão perdulária do patrimônio do
menor ou do casal, bem cmomo a injustificada recusa em prover sustento da família bem como grave desídia da economia e gestão do lar por parte da mulher.
Há de ser grave a infração do dever matrimonial, portanto, não qualquer falta (mesmo que seja leve ou ligeira) serve para justificar o divórcio. E, tal
gravidade deve ser objetivamente avaliada em face dos padrões médios de valoração comportamental dos cônjuges em geral, por sua vez cabe igualmente a
avaliação subjetiva em virtude da sensibilidade e perfil do cônjuge afetado.
A infidelidade[32] conjugal alastra seu conteúdo passando a ser violação da lealdade recíproca dos cônjuges, quebrando a mútua confiança, da probidade e da
sinceridade.
Importa na traição conjugal, com conduta deliberada e consciente (dolo). De sorte que não se caracteriza adultério[33] na ausência do elemento subjetivo
qual seja por faltar impulso sexual, as relações sexuais oriundas de estupro, de coação, da abulia ou de falta de consciência, como ocorre na hipnose,
sonambulismo e, na embriaguez involuntária.
Tal não se caracterizará, quando ausente o elemento objetivo que é a conjunção carnal que se traduz materialmente na cópula vagínica bem como quando se der
a cópula frustrada, coito vestibular, inseminação artificial que podem configurar a infidelidade moral que em verdade corresponde à injúria grave ao outro
cônjuge.
Desqualifica-se, outrossim, o adultério como justificativa da separação litigiosa, se o cônjuge inocente perdoar o culpado (desde que não seja um perdão
ambíguo sendo isento de vícios de vontade),possível tanto o perdão expresso como o tácito.
Também pela ausência do lar, não pode pleitear a separação judicial com base em adultério (vide TJRS Apelação Cível 34148, j. 26/08/1980). Convém sublinhar
que a falta de coabitação por mais de dois anos praticado por abandono voluntário do lar conjugal que deve ser malicioso e não mais voltar a matner união
conjugal, configura evidente infração do dever matrimonial.
Mas não configura abandono do lar, quando problemas alheios à vontade ou se houver necessidade de intensivo tratamento de saúde, ou por causa do exercício
de profissão, a realização de estudos convocação militar ou procura de emprego, propiciar a ausência do consorte no lar conjugal.
Um dos principais deveres do casamento é a mútua assistência, ou o muttuum adjutorium, fixado pelo art. 1.568 do C.C. e, fixa que ambos cônjuges
devem concorrer na proporção de seus bens e de rendimentos de trabalho para o sustento da família. Tal dever é decorrência natural da comunhão conjugal de
vida.
Já quanto ao respeito e consideração mútuos há de se conceituar respeito que corresponde ao sentimento moral inspirado na dignidade da pessoa, constituindo
valor merecedor de tutela jurídica. Enquanto que a consideração representa o reconhecimento ou expressão pessoal ou pública à dignidade do outro cônjuge.
de lesão à personalidade.
refere em não injuriar ou maltratar o cônjuge. Portanto o respeito à honra e à dignidade da pessoa deve impedir que se atribua fatos e qualificações
ofensivas e humilhantes.
Ressalta ainda Yussef Cahali que tais ofensas sejam contidas na peça exordial, na contestatória e, mesmo no curso da lide, principalmente quando levianas e
com intenção de injuriar; a ofensa persistente mesmo diante da total falta de provas e, ainda, os ultrajes à honra e reputação do cônjuge, ainda que
proferidos em depoimento pessoal, efetivamente podem gerar a obrigação de indenizar.
Também a infringência de dever matrimonial relacionada com a pessoa dos filhos ou até terceiros (como parentes e empregados) podem enfatizar e justificar o
pedido de separação.
(vide, art. 1.566, inciso IV do C.C.).
O reiterado descumprimento desse dever aliás, dá azo à suspensão e até perda do poder familiar e o mesmo pode ocorrer nos casos de maus tratos, de
imposição de imoderados castigos, ou de tarefas ou atos imorais e criminosos, o abandono ou excessiva liberdade, a lasciva tolerância com a delinquência,
bem como a indiferença e o desinteresse pelo bem-estar e conduta da prole.
Aliás, o abandono paterno-filial fulcrado no desamor tem galgado entendimento jurisprudencial brasileiro que prevê até a condenação do pai principalmente
em vista de abandono moral e psíquico dos filhos e fatalmente refletem no desenvolvimento da personalidade humana do filho[36].
A infração de outros deveres matrimoniais que demonstre total falta de affectio acarretando finalmente a insuportabilidade da vida em comum.
Diferentemente do direito italiano do art. 151 do C.C. o direito brasileiro não admitia a requisição da separação simplesmente porque os cônjuges não mais
se toleram mutuamente.
Aliás, pela lei civil brasileira não basta a infração dos deveres conjugais e a conduta desonrosa caso não acarretem a insuportabilidade da vida em comum.
Portanto, incide o ônus de provar essa insuportabilidade, porém essa pode depender de presunção.
Não exaustivamente elenca o art. 1.573 do C.C. os motivos que podem gerar a insuportabilidade da vida em comum, a interpretação deve ser complementada com
o art. 1.572 do C.C. De sorte que ouros motivos podem existir e conforme sua gravidade podem credenciar o litígio conjugal e quiçá a responsabilização
civil do culpado.
Por conduta desonrosa entende-se àquela contrária a boa moral, boa fama, honra, à dignidade, ao bom nome não só do cônjuge praticante como também da
própria família.
venha comprovado.
Nem toda condenação criminal, no entanto, redunda em conduta desonrosa principalmente nos tipos penais de pouca apenação, sem reicidência e não revleadores
de periculosidade do cônjuge.
São condutas desonrosas grosso modo, a saber: a) a ofensa a honra de parentes de um dos cônjuges pelo outro; b) expressa aversão do marido pela mulher e
vice-versa de notoriedade pública; c) expressões humilhantes (sejam por escritos, faladas ou gesticuladas, dirigidas por um dos cônjuges ao outro com
conhecimento de terceiros); d) ridicularização pública do cônjuge; e) ultraje ao pudor; f) ofensa aos brios do cônjuge; g) a deslustração da dignidade do
outro cônjuge; h) a imputação de atos de desonestidade, feita por um deles; i) mudança de sexo;j) atos constrangedores de ridicularização da família; l)
condenação por crimes que afetem a continuidade ou a dignidade do outro cônjuge ou dos filhos; m) vadiagem[37].
Grande parte das separações conjugais se dá por culpa recíproca dos consortes, o que imputa na falência do casamento, mesmo que ausente a reconvenção
atribuindo culpa ao cônjuge-autor da ação de separação judicial, tem-se inculcado a responsabilidade da separação aos dois, conforme prevê o art. 1.787,
segundo parágrafo do Código Civil Português[38].
pessoa do cônjuge-réu, e, em parte, do cônjuge-autor.
Sobre o complexo tema, há decisão do STJ vazada no sentido de que mesmo ausente na peça reconvencional, não há óbice de examinar a prática de adultério,
presumido o fato e a infração de dever matrimonial somente após o depoimento de testemunha. (REsp 115 876-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4ª. Turma, de
16/11/1999, DJ 03/04/2000, Ver. STJ 133/347).
O rigor formalista do processo civil deve arrefecer nos casos de direito de família, em particular de separação judicial, principalmente pela grande
dificuldade de produção probatória, devendo o julgador considerar as causas mais gravosas para decisão e, lastrear esta na verdade real da conduta de cada
um dos cônjuges.
A separação litigiosa fundada na ruptura da vida comum, seja por separação de fato ou por doença mental. E a própria evolução do direito de família
brasileiro preocupa-se particularmente em legalizar as situações de fato já consolidadas.
de relacionamento amoroso habitual.
Alguns doutrinadores cogitam que para caracterizar a interrupção da vida conjugal normal exista necessidade do elemento objetivo e material da separação de
fato ou de residências. Portanto, nada impede a desconsideração da dita ruptura (se não houver materialidade mínima é a opinião de Pedro Sampaio, e para
Yussef Chali, razoável).
considerado ausente.
incurável) basta torne impossível a vida em comum.
Requer-se ainda que a doença mental perdure pelo prazo mínimo de dois anos contínuos, e ocorra após manifestação após casamento; a improbabilidade de cura,
e a óbvia impossibilidade da vida em comum).
Uma regra que aparentemente significa uma violência moral ao dever ético de assistência e socorro ao cônjuge enfermo. Mesmo a separação não afasta o dever
de assistência, apesar de nã obrigar a convivência.
Quanto à possibilidade de se discutir culpa no divórcio previsto pela E.C. 66/2010 infelizmente não há consenso doutrinário. Há argumentos pela
impossibilidade de discussão da culpa e, assim se posicionam, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho e José Fernando Simão, acompanhado também de Paulo Lôbo.
Há, contudo, os argumentos pela possibilidade de discussão da culpa na ação de divórcio, que é minoritária até o presente, entre os seguidores temos o
notável Flávio Tartuce, mantendo-se um modelo dualista (com e sem culpa), como ocorre com outros ramos do direito Civil, como o direito contratual e da
responsabilidade civil.
Desta forma, poderá o divórcio ser litigioso com a imputação de culpa ou ainda consensual, sem a discussão da culpa.
Já se cogita na modalidade de divórcio on-line e há a notícia veiculada no site Consultor Jurídico[39] que aponta que a Comissão de Constituição e
Justiça aprovou nesta quarta-feira (2/09), em decisão terminativa, o projeto de lei que permite pedidos de separação e divórcio sejam feitos pela internet.
O projeto segue atualmente para a Câmara dos Deputados, e tal projeto altera o texto do CPC permitindo assim o requerimento virtual de separação consensual
ou divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisitos legais quanto a aos prazos. Quase nos mesmos moldes da
desburocratização prevista pela Lei 11.441/2007.
Resta o questionamento de como ficará a situação jurídica dos cônjuges separados juridicamente (seja judicial ou extrajudicialmente) se com a vigência da
referida emenda constitucional, se passariam tais pessoas serem automaticamente consideradas divorciadas?
Na douta opinião de Tartuce e Simão não, apesar de ser reconhecida de vigência imediata a nova norma disciplinadora. Isso porque se deve resguardar o
direito adquirido de tais pessoas. Além disso, a referida separação judicial é, em verdade, um ato jurídico perfeito e goza de proteção constitucional.
Assim sendo não pode o separado juridicamente se considerar automaticamente divorciado. Para tanto, deveira existir uma regra de direito intertemporal.
Possuem as pessoas separadas a nítida opção de ingressar imediatamente com a ação de divórcio, se assim o quisrem, não havendo mais a necessidade de
observar prazos. Portanto, cabe divórcio a qualquer tempo, pelo unificado tratamento dado a matéria. E a inciativa poderá ser unilateral ou conjunta.
Cumpre ainda repisar o direito das pessoas separadas juridicamente reconciliarem-se seja pela forma judicial ou extrajudicial, nos termos previstos do art.
1.577 do CC e da Resolução 35/2007 do CNJ que continua em pleno vigor.
Passa então existir uma única modalidade de divórcio, abolindo-se a divisão de direito e indireto, porém ainda, existem as modalidades consensual e
litigiosa. Mas, o tema ainda é controverso. De sorte, que também desapareceria a divisão consensual/litigioso.
Pois entendem a maioria dos doutrinadores, e com acertada razão, que descabe totalmente a discussão da culpa conjugal em sede de divórcio.
O banimento da culpa, com o pesado encargo de encontrar a todo custo o culpado, afronta princípios constitucionais, tais como a privacidade do lar, a
intimidade, a liberdade, o respeito à diferença, a solidariedade, a proibição do retrocesso social, a afetividade, culminando de atingir mortalmente a
própria dignidade da pessoa humana que é valor fundante, superprincípio e uma diretriz interpretativa de toda ordem jurídica brasileira.
paulatinamente perdeu todas suas principais consequências jurídicas aplicadas aoi culpado(a), desta forma, compreender por um novo divórcio litigioso seria
um retrocesso indo na contramão da celeridade e do direito postestativo de se obter o divórcio e de se construir uma família eudemonista.
Concluímos que o direito de família contemporâneo revela-se cada vez mais privado, significando que a forma de desconstituição das entidades familiares e
os espaços de realização familiar encontram-se relacionados com exercício da autonomia privada dos indivíduos. Quaisquer ingerências estatais somente
encontrarão legitimidades quando for necessário proteger os sujeitos familiares vulneráveis.
A privatização da família é caracterizada pela transferência do controle de sua desconstituição e funcionamento do Estado para seus próprios membros,
também operou a transferência de uma enorme carga de responsabilidade aos indivíduos que a compõe.
Perfaz-se uma mudança quantitativa e qualitativa de responsabilidade o que impõe aos familiares uma postura de autogoverno responsável, preocupada em não
apenas não causar danos, mas em promover a felicidade e a dignidade do outro.
É certo que para a maioria dos doutrinadores brasileiros a E.C.66/2010 fez desaparecer a separação jurídica como instituto do direito de família brasileiro
assim como suprimiu todos os prazos mínimos exigidos para sua obtenção, ou mesmo para requerer o divórcio. Igualmente, entendem que resta derrocada a culpa
conjugal, bem como a vetusta divisão de tipos de divórcio em direto e indireto e, ainda, consensual e litigioso.
Porém, para outros doutrinadores que ocupam corrente minoritária não se extinguiu a separação jurídico do cenário jurídico brasileiro e, a melhor prova
desse fato, foi o indeferimento ao pedido feito pelo IBDFAM ao pedido de retirada da Resolução 35/2007 do CNJ, confirmando a vigência dos demais
dispositivos legais referentes à separação jurídica igualmentefacilitada pela isenção de lapsos temporais mas reconhecidamente desvalorizada em face da
possibilidade de se obter o divórcio (que possui efeito de maior espectro posto que dissolve o vínculo matrimonial, sendo superior àquela que apenas
extingue a sociedade conjugal).
De qualquer forma, proposta a maior acessibilidade para dissolução conjugal vem facilitar a formalização de relações afetivas vigentes e fortalecer a busca
pela felicidade através da família que vem a ser o berço para o desenvolvimento da dignidade humana.
Nesse, contexto, o tradicional instituto casamento deixou definitivamente de ser uma instituição com funções preestabelecidas para se justificar na vontade
de seus membros e na afetividade existente entre eles. A família deixou aos poucos ser um locus de preservação da instituição familiar, para se
justificar, prioritariamente, na realização de seus componentes, e em particular um lugar para a formação e concretização da dignidade humana.
Referências
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RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 8.ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Forense – Grupo Gen, 2011. 946p.
TARTUCE, Flávio. SIMÂO, José Fernando. Direito Civil 5 – Direito de família. 7. ed. revista, atualizada e ampliada.São Paulo: Editora Método, 2012.
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______________. Manual de Direito Civil. Volume Único. 2.ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense. São Paulo: Editora Método, 2012.
1411p.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. RODRIGUES, Renata de Lima. O Direito das Famílias entre a Norma e a Realidade. São Paulo: Editora Atlas, 2010.
255p.
Observação:
Gostaria de formalizar meus sinceros agradecimentos aos autores Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho, Flávio Tartuce e José Fernando Simão, Luiz Roberto
Fachin e Arnaldo Rizzardo que por ofertarem suas obras contribuem efetivamente para melhor capacitação de minhas aulas e na elaboração de meus modestos
textos didáticos, e ainda, por representarem o que há de melhor na doutrina jurídica brasileira ajudando positivamente o ensino acadêmico do Direito e
também na construção do Estado Democrático de Direito.
Notas:
[1] O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção dos deveres conjugais. É forma voluntária
sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos cônjuges, apta a permitir ipso facto posteriores e novos matrimoniais.
[2] Excepcionalmente, se houver medida cautelar de separação de corpos em que houve concessão de liminar, permite-se a aplicação do princípio da
fungibilidade podendo tais ações serem convertidas em ações de divórcio, já que sua simples extinção pode trazer prejuízos irremediáveis às partes.
[3] TJDJ, Recurso 2010.01.1064251-3, Acórdão 452.761, 6ª Turma Cível, Rel. Des Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE, 08/10/2010, p.221; TJMG, Apelação
Cível 1.0079.08.405935-5/001, Rel. Des. Bittencourt Marcondes, Rel. p/acórdão Fernando Botelho, 8ª Câmara Cível,publicado em 11/05/2011; TJRS, Agr.Inst
70039285457, 7ª Câmara Cível, Comarca Sapiranga, Rel. Des. Sérgio fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1º./11/2010. STJ Resp 726.870/MG, Rel.Min. Humberto
Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 28/11/2006, DJ 18/12/2006, p.371. TJRS Apelação Cível 70012719415, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j.
29/11/2006.
[4] O divórcio se dará de maneira célere e com único ato (seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/07) o
casamento estará desfeito e os antigos cônjuges podem, agora, divorciados, buscar, em nova união ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação
que se dissolve. Assim, estarão livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade, se necessário, que passarem anos discutindo a culpa numa morosa
ação de alimentos ou de indenização por danos morais.
[5] Redação original art. 226 CF/1988
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separação de fato por mais de dois anos.
Redação após a reforma EC 66/2010
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
[6] São causas objetivas a ruptura da vida em comum há mais de um ano, ou a separação de fato por mais de dois anos. E, as causas subjetivas como a culpa
conjugal e a insuportabilidade da vida em comum.
[7] A sanção se dará em matéria de alimentos. Isso porque Simão entende que o artigo 1704, parágrafo único do Código Civil não tenha sido revogado ou
alterado pela Emenda Constitucional. Na ação de alimentos (posto que mantém os alimentos necessários, que é quase um mero óbolo), há uma sanção ao cônjuge
que descumpre seus deveres conjugais, qual seja, a perda dos alimentos que lhe garantiriam a manutenção do padrão de vida até então existente. O cônjuge
culpado continua sendo punido em termos alimentares e só receberá os alimentos mínimos à manutenção se não puder prover seu sustento, nem tiver familiares
que possam provê-lo. In SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio – A revolução do século em matéria de Direito de Família. Disponível em:
http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_pec_do_divorcio.htm Acesso em 25/05/2012.
[8] Poder-se-á discutir a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.
[9] Sérgio Barradas Carneiro (Nascido em Feira de Santana, 14 de outubro de 1960) é um advogado e administrador de empresas, pós-graduado em Ciência da
Família e em Metodologia do Ensino Superior,brasileiro, e filiado ao Partido dos Trabalhadores. Foi vereador e deputado estadual e atualmente está na
segunda legislatura como deputado federal. Em 2007, 2008, 2009 e 2010 foi destacado como um dos cem mais influentes do Congresso Nacional pelo DIAP.
Concorreu à prefeitura de Feira de Santana em 2008 pelo PT, mas não se elegeu. É filho do senador João Durval e irmão do prefeito de Salvador, João
Henrique Carneiro. É procurador parlamentar da Câmara dos Deputados e membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). É autor da proposta de
emenda constitucional (PEC) que implantou o divórcio direto no Brasil, em 2010. (In Wikipédia, disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9rgio_Carneiro acesso em 26/05/2012).
[10] A inovação tem aplicação imediata como norma constitucional sendo auto-executável. Não havendo a necessidade de qualquer regulamentação
infraconstitucional, e desta Paulo Lôbo que vige grande consenso doutrinário e jurisprudencial sobre a força normativa própria da Constituição. Assim o
sexto parágrafo do art. 226 da CF/1988 qualifica-se como norma-regra e tem suporte fático determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio sem
qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.
[11] Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação
do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e
antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou
consensuais. A submissão aos dois processos judiciais resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar indevidamente sofrimentos
evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos
cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo
para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.
[12] Caetano Lagrasta em seu ótimo artigo publicado pelo IBDFAM contestando a existência de motivos religiosos para sustentar a discussão da culpa em sede
de divórcio ou mesmo em outras ações, alega in verbis:“ (…) Não tem pertinência a discussão religiosa; a proximidade entre Direito e Fé não impõe a
supremacia de um sobre o outro, uma vez que o primeiro não se submete a dogmas, mas à vontade democrática do povo, enquanto que a outra é fruto de crença
ou ideologia, de feição particular. A discusão é ética e não moral. (…) In: LAGRASTA, Caetano. Divórcio – O fim da separação e da culpa? Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=690 acessado em 26/05/2012.
[13] A Lei 12.398/2011 altera o Código Civil e o Código de Processo Civil para estender aos avós o direito de visita e a guarda dos netos. De acordo com a
norma sancionada pela Presidência da República, o juiz vai definir os critérios de visita, observando sempre o interesse da criança e do adolescente.Com a
alteração, a redação do artigo 1.589 do Código Civil (Lei 10.406/2002) passa a ser: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.
[14] A visão do Direito de Família, pautada pelos arts. 226 a 230 da Constituição Federal de 1988, bem como pelos princípios deles decorrentes: da
pluralidade de núcleos familiares; da igualdade entre homem e mulher, conferindo direitos e obrigações para ambos; da igualdade entre filhos; da
facilitação da dissolução do casamento; da paternidade responsável e planejamento familiar – todos derivados do princípio máximo da Dignidade da Pessoa
Humana – modificou a concepção que reconhecia a família somente centrada no casamento “para ser compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade
(entre-ajuda), afeto e ética – valores antes desconhecidos da ciência do Direito”.
[15] Nosso Código Civil, vigente desde 2003, alterou a nomenclatura do instituto, que antes se denominava pátrio poder, em uma remissão evidente de que o
poder de tutela dos filhos, assim como a liderança da família, era papel exclusivamente exercido pelo pai. Após o advento da Constituição Federal de 1988,
a qual estabeleceu igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, vedando qualquer tipo de discriminação ou privilégio, essa formação
paternalista da família não fazia mais sentido. Também a própria evolução de nossa sociedade tomou conta de alterar esta estrutura familiar, mais
condizente com os hábitos do início do século passado.
[16] Para os que entendem pela retirada da separação judicial do sistema jurídico brasileiro, o que inclui a retirada de todas as modalidades de
separação, a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges, pela nulidade e anulação do casamento e pelo divórcio.
[17] Agora, a única defesa possível que era a ausência do decurso do prazo, pois era o único requisito exigido constitucionalmente. Agora, portanto, todo
divórcio é realmente divórcio remédio, não há qualquer exigência nem mesmo o decurso de prazo.
[18] Pontes de Miranda elucidou que a anulação e anulidade do casamento encontram-se no plano de validade do negócio jurídico, ao passo que o divórcio
situa-se no plano de eficácia (ou seja o casamento válido perde seus efeitos ou parte deles), produzindo efeitos ex nunc, isto é, a partir de sua
declaração.
[19] Ausente o cônjuge sem alguma justificativa plausível, ou se as ausências tornam-se frequentes, ainda que curtas, é evidente que há o desrespeito ao
dever matrimonial de coabitação.
[20] A separação de corpos é dotada de ambivalência pois tanto serve para que um cônjuge obtenha autorização para saída do lar conjugal como para
detrminar que um deles, coercitivamente se retire. Apesar do desaparecimento do instituto da separação, a coabitação permanece no sistema jurídico pátrio
como especial dever jurídico matrimonial. Portanto é possível haver o inequívoco interesse em se obter a medida judicial cautelar para obter a retirada do
outro consorte do domicílio conjugal.
[21] Critica Inácio de Carvalho Neto a postura adotada pelo Código Civil de 2002, notadameno no primeiro parágrafo do art. 1.571 que passou a admitir a
presunção de morte como causa de dissolução do casamento. Contrariando o que dispunha o art. 315, parágrafo único do Código Civil de 1916 que expressamente
excluía a morte presumida como causa de dissolução do vínculo matrimonial.
[22] Dados do Colégio Notarial do Brasil da Seção São Paulo apontam que os divórcios cartorários cresceram em 48% em 2011. E esse aumento se deu em
particular em razão da EC 66/2010 que extinguiu os prazos necessários para a realização do divórcio. Em 2010, houve 109% a mais de divórcio que em 2009 em
SP. A E.C. 66/2010 veio desafogar o Judiciário agilizando o divórcio o que vinha acontecendo desde 2007 com a Lei 11.441. O IBGE em seu levantamento anual
aponta que a cada quatro casamentos feitos no Brasil ocorre um divórcio, e apontou ainda que no período de 1997 a 2007 ocorreu diminuição de 5,9 pontos
percentuais nas separações de natureza consensual. Saltando as não-consensuais para uma margem crescente.
[23] Envolve a infidelidade conjugal, com a manutenção de relações sexuais com pessoa diferente do cônjuge. Deixou o adultério de ser crime, conforme a
lei 11.106/2005 mas não deixou de causa justificadora de separação ou divórcio litigioso.
[24] Durante mais de duas décadas até a entrada em vigor do CC de 2002, a Lei de Divórcio de 1977 conviveu com o CC de 1916. Desta forma a lei divorcista
foi o principal diploma normativo enquanto coube ao C.C. brasileiro da época o papel de norma suplementar.
[25] Hoje consagra-se relevante compreender a natureza simplesmente potestativo do “novo divórcio” no Brasil.
[26] Se acabou o afeto, acabou a comunhão de vidas, acabou o casamento. Após a mudança constitucional, não mais se poderá debater a culpa como forma de
protelar a decisão que põe fim ao casamento.
[27] No passado, nas ações anulatórias de casamento existia a figura do curador do vínculo matrimonial que deixava evidenciado o interesse do Estado na
manutenção do casamento. Figura herdada do direito canônico e criada precisamente pelo Papa Benedito XIV cuja função era defender e conservar a família
constituída pelo casamento. Há uma divergência se continua sendo necessária a atuação do curador ao vínculo nessas ações, pois antes, no CC/1916 a lei
exigia expressamente a atuação do curador nas ações de invalidade do casamento, agora com o CC de 2002 não tem mais artigo exigindo a atuação do curador,
por isso pode acontecer de não ser mais exigível.
[28] Vide o posicionamento da doutrinadora disponível em http://www.conjur.com.br/2011-nov-12/ec-662010-nao-extinguiu-separacao-judicial-extrajudicial
acesso em 24/05/2012. A doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva ainda justifica que a EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial pois in verbis:
“(…)A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do
casamento (CF art. 5º caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC artigo 1.577), o que não ocorre
no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória. (…) “
[29] Eram cláusulas que obrigatoriamente devem conter numa separação consensual:1) Quanto aos filhos:
• quem fica com a guarda, • os alimentos pagos por aquele que não fica com a guarda,• o regime de visitação; 2) Quanto aos cônjuges: • uso do nome do
cônjuge (não é mais tão somente o uso do nome do marido pela mulher, pois agora a marido também pode usar o sobrenome da mulher). Pode permanecer com o
nome de casados ou voltar a usar o nome de solteiro. • Quanto aos alimentos, como visto, esses agora são irrenunciáveis pelos cônjuges (ou se exerce ou
desiste). Se numa separação, se coloca que um cônjuge renuncia aos alimentos, essa cláusula será considerada como não escrita e considera-se que houve
desistência. 3) Arrolamento dos bens do casal (não é necessária a partilha). É só dizer quais são os bens.
[30] Não há limitação temporalmente objetivamente traçada em lei para a obrigação alimentar. Persisitira a mesma enquanto estiver presentes os
pressupostos de necessidade, possibilidade e razoabilidade. Quanto aos filhos continuará “até a conclusão dos estudos” e não havendo cancelamento
automático com a maioridade civil. Vide a Súmula 358 STJ.Registre-see que o art. 1.709 do CC aduz que o novo casamento do cônjuge não extingue a obrigação
constante na sentença de divórcio. Sendo personalíssima a obrigação esta prossegue de forma autônoma mesmo o devedor contraindo novo arranjo conjugal (o
que inclui a união estável), Até o momento, somente o inadimplente de pesna alimentícia pode sofrer a terrível sanção da prisão civil, pois atualmente os
tribunais superiores entendem que a mesma não se aplica mais ao depositário infiel.
[31] Litígio que se instaura pela gravidade da violação dos deveres matrimoniais que torna inviável e insuportável a conviência conjugal.
[32] Espécies de infidelidade:1ª) Adultério: quando um dos cônjuges mantém conjunção carnal com terceiro; 2ª) Quase adultério ou injúria grave: qualquer
relacionamento amoroso (homo ou hetero) extra-conjugal. Pode ser um beijo, uma paquera, namoro via internet (para uns o namoro via internet é conduta
desonrosa, para outros é injúria grave. No fundo dá no mesmo, pois a ação é a mesma, só muda a classificação); 3ª) Adultério casto ou puro: é a inseminação
artificial heteróloga, não autorizada pelo consorte (é aquela feita com material genético de terceiro). Se o marido autoriza a inseminação heteróloga, ele
é presumidamente o pai (art. 1597 CC). Esse já era o posicionamento majoritário (Leoni, Caio Mário), agora consolidado na lei. Inciso II: deve morar na mm
casa e manter relação sexual;
Inciso III: mútua assistência material (alimentos) e moral (apoio, carinho); Inciso IV: sustento e guarda e educação dos filhos;Inciso V: havidos por
inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. O legislador incluiu expressamente o respeito e consideração mútuos, que
na verdade, sempre estiveram imbutidos na mútua assistência e na fidelidade.
[33] Há quem cogite na responsabilização por adultério virtual, cometido por via digital e que repercute diretamente na órbita civil. Seja por meio de
chats, ICQ, MIRC, redes sociais e salas de bate-papo geradores de contatos afetivos-eróticos e, também por ocorrer através de troca de emails. Em verdade
não se traduz realmente por adultério e, sim, por conduta desonrosa e questiona-se se pode realmente gerar a insuportabilidade da vida em comum. Destaca
Patrícia Peck Pinheiro que como um dos pontos cruciais para reparabilidade é o teor do conteúdo divulgado na web. Devendo a ponderação pautar-se pela
moralidade da coletivida em padrão geral de conduta.
[34] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV –
sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.
[35] O doutrinador, Carlos Roberto Gonçalves, ao explanar sobre os deveres dos companheiros, se manifesta da seguinte forma: O art. 1.724 do Código Civil
regula as relações pessoais entre os companheiros. Declara o aludido dispositivo:“As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, vindo em seguida os de
guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em
adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie. E o dispositivo legal em apreço exige que eles sejam leais. (GRIFOS
NOSSOS).Assim, percebe-se, da explanação do supramencionado autor, que o dever de lealdade, conjuntamente com o dever de respeito, é mais abrangente,
amplo, de modo que traz o dever de fidelidade dentro de si. Conseqüentemente, não é possível ser leal sem ser fiel.
[36] O Superior Tribunal de Justiça condenou em 02/05/2012 um homem a pagar duzentos mil reais de indenização à filha por ter ficado ausente durante a
infância e adolescência dela. Os ministros consideraram que ele não cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade. É
inédita a condenação e servirá de referências para casos similares. Vide maiores informações no site
http://www.conjur.com.br/2012-mai-04/decisao-stj-abandono-afetivo-abre-hipoteses-indenizacao Acessado em 25/05/2012.
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[37] Oportuno reproduzir a definição de vadiagem inserida em sentença do doutro juiz Moacur Danilo Rodrigues, da 5ª. Vara Criminal de Porto Alfre, que
apesar de ter sido proferida em 1979, se mantém atual tanto quanto qualquer outra: (…) “O que é vadiagem? A resposta é dada pelo artigo supramencionado
(art. 59 da Lei das Contravenções Penais): entregar-se à ociosidade, sendo válido pelo trabalho… (…)”
[38] ARTIGO 1787º (Declaração do cônjuge culpado) 1. Se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos
cônjuges consideravelmente superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado.
2. O disposto no número anterior é aplicável mesmo que o réu não tenhadeduzido reconvenção ou já tenha decorrido, relativamente aos factos alegados, o
prazo referido no artigo 1786º. (Redacção do Dec.-Lei 496/77, de 25- 11).
[39] Surgiu o Projeto de Lei 464/2008 proposto pela senadora Patrícia Saboya que pretende incluir o art. 1.124-B do CPC para instituir o que estão
chamando de divórcio on-line sob as mesmas exigências contidas na Lei 11.441/2007. Vide em:
http://www.conjur.com.br/2009-set-23/projeto-lei-pretende-instituir-divorcio-online-inutil