Se você é um empresário ou uma empresária, é bastante provável que já tenha se deparado com alguma oportunidade de contratar com o poder público, na figura do Governo Federal, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e empresas estatais, por exemplo.
No Brasil, esta forma de contratação administrativa deve ser, via de regra, precedida de uma concorrência entre as empresas interessadas, o que ocorre por meio de um procedimento chamado licitação pública.
Como funciona uma licitação pública?
A licitação pública se desenvolve em um processo administrativo formal, permeado de regras, cujos objetivos principais são selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública e assegurar o tratamento isonômico (a igualdade) entre os licitantes.
Ocorre que participar de uma licitação pública não é uma tarefa simples, e cometer alguns erros pode representar o detalhe que diferenciará a empresa perdedora daquela que assinará o contrato administrativo com o ente público, mesmo que não tenha apresentado a proposta “mais barata”.
É por essa razão, pelo alto risco que envolve a participação de uma empresa em licitações públicas, que se torna fundamental a busca de um advogado especialista em contratações desta natureza, conhecedor da legislação e das práticas administrativas.
Como um advogado especialista em licitações pode ajudar uma empresa?
Um advogado especialista em contratações públicas é um profissional que possui o conhecimento das regras e dos procedimentos que compõem o processo licitatório, assim como das leis e da jurisprudência (decisões administrativas e judiciais sobre determinado assunto).
Aproveitando-se dessa expertise, a empresa interessada em contratar com o poder público poderá se preparar com muito mais segurança para participar do certame.
Imediatamente após o lançamento do edital de licitação, ou mesmo durante a etapa preparatória do certame, qualquer empresa com interesse pode iniciar a sua preparação. É neste momento que um empresário diligente procura um advogado especialista para auxiliá-lo, pois sabe que o caminho não é fácil.
Apenas na etapa de habilitação das empresas há uma série de problemas que devem ser evitados pelas licitantes, sob o risco de serem inabilitadas da competição, isto é, eliminadas. Nesta etapa, importantíssima para a licitação, que pode ocorrer no início ou ao final do processo (a depender da legislação que está sendo aplicada), a empresa é obrigada a entregar diversos documentos.
A habilitação é a fase da licitação em que a administração pública verificará se o interessado possui condições de entregar aquilo que propôs (o objeto do contrato). Para tanto, a empresa precisará comprovar a sua regularidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira, entregando, por exemplo, o seu contrato social atualizado, numerosas certidões de regularidade fiscal, trabalhista e do INSS, atestados de capacidade técnica (ACTs) e balanços patrimoniais (em alguns casos o SPED).
Esta etapa é apenas um exemplo de como o acompanhamento próximo de um advogado especializado pode ser benéfico para a empresa interessada em participar de licitações. A análise de detalhes existentes em dezenas de documentos (da empresa interessada ou das concorrentes), empreendida por um especialista, pode produzir resultados importantes para a pessoa jurídica.
Existem tantos outros momentos durante o processo licitatório, como a etapa de apresentação de propostas, de julgamento e de interposição de recursos, que a presença de um advogado especialista se torna igualmente imprescindível para o sucesso da missão de assinar o contrato administrativo ao final da licitação pública.
O advogado especialista também conhece todos os detalhes de cada uma das modalidades de licitação, de modo que uma empresa que conte com seus serviços terá uma vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes, já que poderá, com mais segurança, participar de um rol mais amplo de licitações, sem se restringir a apenas uma modalidade.
Também há situações em que a competição entre as empresas interessadas em contratar com a administração pública é inexigível, em razão de peculiaridades do produto ou do serviço almejado (em que há exclusividade de fornecedor, por exemplo), e por isso torna-se inviável a concorrência. Também existem casos em que a própria legislação (Lei nº 8.666/1993 ou Lei nº 14.133/2021) permite ao gestor público que contrate sem realizar licitação, como é o caso da dispensa de licitação por pequeno valor.
Mesmo nesses casos, de inexigibilidade de licitação e de dispensa de licitação (ou seja, em que não há licitação), o acompanhamento do processo de contratação direta por um advogado especialista é imprescindível. Dessa forma, com o auxílio de alguém com conhecimento especializado no tema, a empresa poderá ter uma segurança maior no momento de assinar o contrato administrativo.
Ok, mas o que exatamente faz um advogado especialista em licitações?
Como praticamente tudo no Direito, a resposta é: “depende”.
Depende da situação em que a empresa se encontra e qual a natureza do serviço que ela está precisando. Um especialista saberá exatamente o que precisa ser feito pela empresa no momento anterior ao lançamento do edital, ao longo do processo licitatório, durante a execução do contrato ou mesmo a todo momento.
Na etapa preparatória da licitação, ou seja, antes da divulgação do edital, o advogado poderá orientar juridicamente a empresa para manter a suaregularidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira. Ter toda esta documentação organizada e em dia é de suma importância para permitir que a empresa, após a publicação do edital, possa se dedicar em elaborar a proposta mais vantajosa para o poder público.
Além disso, existem alguns procedimentos auxiliares (artigo 78 da Nova Lei de Licitações), como o credenciamento, a pré-qualificação, o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI)[1], o sistema de registro de preços e o registro cadastral, em que a orientação de um especialista é importantíssima para que a empresa consiga participar e concorrer com os demais interessados.
Durante a licitação, por sua vez, a empresa também pode se beneficiar de um profissional especializado em diversas situações e para a realização de atividades importantes.
Por exemplo, um advogado pode contribuir com a análise de editais e documentos, a elaboração de checklists, o oferecimento de impugnações e o auxílio no processo de organização, elaboração e revisão da proposta técnica e comercial. Também é extremamente útil para a redação de recursos administrativos e oferecimento de representações em Tribunais de Contas e outros órgãos de controle, assim como imprescindível para a propositura de uma ação judicial contra irregularidades que tenham ocorrido na licitação.
Já na fase de execução contratual, um advogado especialista pode contribuir até mesmo no momento imediatamente anterior à assinatura do contrato administrativo, cuja minuta (modelo) normalmente é disponibilizada juntamente com o edital da licitação.
Nesse momento, a empresa vencedora pode contar com os serviços do advogado especialista para, por cautela e segurança, analisar se as cláusulas contratuais estão de acordo com a legislação. Tal atividade se tornou ainda mais importante após o surgimento da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).
O advogado também pode contribuir, na esfera administrativa ou perante o Poder Judiciário, com o assessoramento da pessoa jurídica em questões relacionadas ao cumprimento das obrigações contratuais, à negociação de aditivos contratuais, aos diálogos público-privados, a negociações e transações administrativas, a pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro e à interposição de recursos administrativos contra sanções.
Registra-se que o que foi apresentado não tem a finalidade de esgotar todas as hipóteses em que um advogado especialista em licitações pode contribuir com a participação de uma empresa em um certame público, já que são inúmeras as situações-problema que podem surgir durante uma licitação.
Resumida e exemplificativamente, portanto, o advogado especialista pode assessorar a empresa para a participação em processos de contratações públicas (licitações e contratações diretas) por meio de:
Fase anterior à divulgação do edital:
a) Monitoramento de editais licitatórios, com o acompanhamento periódico das publicações de editais, em âmbito nacional, para auxiliar na descoberta de oportunidades de negócio para a empresa.
b) Orientação jurídica para que a empresa mantenha a sua regularidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira, bem como organizados os documentos necessários para comprovar tais condições.
c) Assessoria em procedimentos auxiliares que podem ocorrer previamente ao lançamento de uma licitação, como é o caso do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI).
Durante a licitação pública
a) Análise técnica e jurídica de editais em que a empresa possui interesse em participar, com a elaboração de checklists referentes aos documentos de habilitação e à proposta técnica e comercial.
b) Apresentação de pedidos de esclarecimentos ou impugnações ao edital.
c) Auxílio no processo interno de elaboração da proposta técnica e comercial, com revisão da documentação a ser entregue.
d) Acompanhamento e representação da empresa em sessões presenciais e eletrônicas da licitação.
e) Interposição de recursos administrativos para a reversão de decisões desfavoráveis aos interesses da empresa, para solicitar, por exemplo, a majoração da pontuação da proposta da empresa e a redução de suas concorrentes.
f) Oferecimento de representações em Tribunais de Contas e outros órgãos de controle, como o Ministério Público, contra irregularidades em licitações.
g) Propositura de ações judiciais (como o Mandado de Segurança) para, por exemplo, majorar a sua pontuação ou pedir a suspensão da licitação em razão de alguma irregularidade, ou mesmo pedir a inabilitação de uma empresa concorrente.
Durante a execução contratual:
a) Assessoria durante a execução de contratos administrativos e a celebração de aditivos contratuais, inclusive em fase de negociação.
b) Participação em reuniões presenciais ou virtuais com o poder público, representando a empresa.
c) Comunicações com o órgão público contratante, negociações e transações administrativas, solução de dúvidas jurídicas, pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro (em âmbito administrativo e judicial).
d) Interposição de recursos administrativos para a reversão de penalidades impostas por descumprimentos contratuais, assim como propositura de ação judicial para o mesmo fim.
A qualquer tempo:
a) Propositura de ações judiciais (como o Mandado de Segurança ou Ações de Cobrança) em favor da empresa, para a defesa de seus interesses em licitações públicas e contratos administrativos.
b) Elaboração de opiniões legais e pareceres a respeito de licitações públicas e contratos administrativos, independentemente da existência de um caso concreto específico, para entregar informação especializada e subsidiar os processos de planejamento e de tomada de decisões da empresa.
c) Apresentação de defesas administrativas e judiciais em eventuais processos sancionatórios, cujo objetivo é a aplicação de penalidade à empresa, como advertência, multa, suspensão do direito de licitar e contratar, impedimento e declaração de inidoneidade.
d) Treinamento da empresa para que haja uma participação eficiente nas licitações públicas, inclusive a elaboração de programas de compliance relacionados às contratações públicas, com código de ética, padrões de conduta, políticas e procedimentos de integridade, treinamentos periódicos, controles internos, prevenção de fraudes, etc.
[1] Sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), recomendamos a leitura da obra de Gustavo Schiefler: Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.