“Se um paciente está doente, o médico sempre opera? Claro que não. O médico e o paciente discutem todas as soluções possíveis. Da mesma forma com o campo jurídico – para cada doença jurídica, uma variedade de opções precisa ser discutida”.[1] Essas palavras, em tradução livre, que abrem uma apresentação realizada em 1984 por Terry Simonson, então diretor do Multi-Door Courthouse Program de Tulsa, sintetizam uma das principais premissas ao se abordar a temática da solução de conflitos: é preciso que se adapte a cura jurídica ao problema específico. É com base nessa ideia que se estrutura o Multi-Door Courthouse System (Sistema de Múltiplas Portas ou Sistema Multiportas, em tradução livre). Além de oferecer meios de resolução de conflitos diversos do adjudicatório, o sistema multiportas, após investigação específica e diagnóstico minucioso da causa em análise e das possibilidades existentes, deve encaminhar as partes para a “porta” mais adequada à solução do caso concreto, dependendo das suas peculiaridades.
Subsidiando o entendimento acima, tem-se a premissa de que uma variedade significativa de procedimentos pode fornecer uma composição mais efetiva – em termos de custo, rapidez, precisão, credibilidade (para o público e para as partes), funcionalidade e previsibilidade – do que o método judiciário estatal de litigância.
Nesse aspecto, nos últimos anos, dentro do ordenamento jurídico nacional, a ideia de justiça multiportas e a aplicação de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos passou a ser cada vez mais utilizada, com essa ideia aplicada também para os conflitos envolvendo a Administração Pública e, portanto, o interesse público, sendo notável o movimento legislativo para a utilização de Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MASCs) nesse campo.
Como marco intensificador desse movimento, cita-se a Lei Federal nº 13.129/2015, que alterou a Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996) e autorizou expressamente a utilização da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta (§1º do artigo 1º); e a Lei nº 13.140/2015, que entre outros pontos dispõe sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Da mesma forma, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 14.133/2021) dedicou capítulo próprio (Capítulo XII) para tratar somente dos meios alternativos de resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Assim, como se verifica, hoje existe não só uma ampla gama de normativas que conferem ampla segurança jurídica para a utilização dos Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MASCs) em âmbito de conflitos que envolvem a Administração Pública, como existe um verdadeiro incentivo à utilização deles. Diante disso, é seguro afirmar que o ambiente jurídico-técnico-político atual é propício à formação de consensos e acordos, assim como à obtenção de decisões tecnicamente mais qualificadas por meio de arbitragem, caso necessário.
Todavia, se em âmbito Federal e, de modo geral, em âmbito Estadual, pode-se dizer que a utilização dos MASCs já é uma realidade, com um considerável grau de maturidade e uma série de louváveis iniciativas, como, por exemplo, a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal; o Núcleo Especializado em Arbitragem da AGU; dentre outros órgãos e iniciativas que trazem amplo suporte e segurança jurídica para a utilização da via extrajudicial, mesmo cenário não se repete no contexto de grande parte dos municípios. O que se verifica atualmente é que existe um verdadeiro abismo entre o nível de maturação dos MASCs envolvendo a Administração Pública em âmbito federal e em âmbito municipal. Enquanto no primeiro os gestores já se mostram bem mais familiarizados ao tema, com órgãos especializados para a temática, o tema, em muitos municípios, nem sequer é citado.
Nessa linha, e deslocando-se as reflexões deste texto exclusivamente para uma análise do cenário Municipal, o que se percebe – já que ainda não há uma ampla análise empírica dessa realidade em âmbito municipal – é que hoje, salvo raríssimas exceções concentradas nos grandes centros, como, por exemplo, São Paulo e Rio de Janeiro, a utilização dos MASCs no âmbito de contratos administrativos municipais está longe de ser uma prática. Apesar de hoje, conforme exposto nas linhas acima, já existir um amplo permissivo jurídico para que os Municípios apliquem os MASCs dentro dos seus contratos – passível de trazer inúmeros benefícios técnico-financeiros para a municipalidade – verifica-se que essa ainda não é uma realidade.
Alguns fatores podem ser citados e analisados na busca de se tentar traçar uma causa para o diagnóstico acima.
O primeiro deles, sem dúvida, envolve a própria falta de conhecimento e conscientização quanto às possibilidades e benefícios na utilização dos MASCs. Justamente em virtude dos gestores públicos não estarem familiarizados com os meios extrajudiciais de resolução de conflitos ou sequere compreenderem plenamente seus benefícios, a sua utilização, e consequente previsão nos Contratos Administrativos Municipais firmados, acaba não ocorrendo.
Ademais, essa falta de conhecimento e/ou familiaridade com os MASCs ainda leva a um segundo problema: a resistência em adotá-los como alternativa ao processo judicial. Na medida em que existe um desconhecimento quanto às formas e cenários de aplicação dos MESCs, é natural que os gestores não se sintam seguros para a sua utilização, optando por permanecer exclusivamente no tradicional método judicial.
A ausência de regulamentação dos MASCs às realidades locais de cada Município também é um outro revés à utilização dos mesmos. Apesar de já existir uma ampla segurança jurídica à utilização dos MASCs em virtude das normativas federais, é inegável que uma regulamentação local teria o condão de dar maior segurança ao gestor – além de, é claro, como já citado, adaptar os MASCs às realidades e particularidades de cada município.
A Cultura adversarial também é outro fator que não pode ser ignorado. Especialmente em Municípios menores ainda permanece firme a cultura predominante da litigância e adversariedade. Em âmbito de Administração Pública esse cenário é ainda mais enraizado, especialmente porque, como já apontado anteriormente, os gestores possuem receios e dúvidas quanto à regularidade e a aplicabilidade dos MASCs para conflitos que envolvem o poder público.
Para superar esse cenário, vislumbra-se algumas medidas que podem ser adotadas.
A primeira, sem dúvidas, é capacitação dos envolvidos na administração municipal, incluindo gestores, servidores públicos e contratados, sobre a possibilidade de utilização e os benefícios dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos. Mais do que capacitar os gestores para que esses familiarizem-se com os MASCs, é preciso que se dê aos memos segurança quanto à regularidade e possibilidade jurídica da sua utilização e aplicação nos contratos firmados pela Municipalidade.
Por oportuno, também é extremamente benéfico que se estabeleçam regulamentações prévias a nível municipal, como fez a cidade de São Paulo, para garantir maior segurança jurídica aos envolvidos. Igualmente, o apoio de instituições especializadas, como centros de mediação e arbitragem, também pode ser buscado para auxiliar na implementação dos meios extrajudiciais. Tanto é possível que os Municípios firmem parcerias com Câmaras de Mediação e Arbitragem privadas já existentes, como institua e regulamente uma Câmara própria. Inclusive, a criação de uma Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos, como estabelecido no Decreto Municipal nº 57.262/2016 em São Paulo, é uma excelente medida municipal. Tanto representa uma boa prática na resolução de conflitos por meio de autocomposição administrativa, como contribui para fortalecer a solução arbitral nos municípios, pois a arbitragem seria reservada para conflitos contratuais que não puderam ser resolvidos na esfera administrativa.
Veja-se que o momento atual é favorável para essas regulamentações, especialmente ao se levar em consideração a previsão dos MASCs na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/21) e a consequente necessidade dos Municípios de regulamentar a nova Lei. A regulamentação dos MASCs tendo como plano de fundo a Nova Lei de Licitações tem o condão de trazer maior segurança jurídica a todos os atores públicos e privados envolvidos, representando forte incentivo normativo e de gestão pública para o uso e expansão dos MASCs.
Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/os-beneficios-e-os-desafios-na-previsao-dos-meios-extrajudiciais-de-conflitos-nos-contratos-administrativos-firmados-por-municipios/