Licitações e contratos administrativos

Tenders and administrative contracts

Licitaciones y contratos administrativos

NOVO, Benigno Núñez[1]

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar, de maneira não exaustiva, o instituto das licitações e contratos administrativos no ordenamento jurídico brasileiro, bem como o seu procedimento.

Palavras-chave: Licitações. Procedimento licitatório. Contratos administrativos.

Abstract: The purpose of this article is to analyze, in a non-exhaustive way, the biddings and administrative contracts institute in the Brazilian legal system, as well as its procedure.

Keywords: Tenders. Bidding procedure. Administrative contracts.

Resumen: Este artículo tiene por objetivo analizar, de manera no exhaustiva, el instituto de las licitaciones y contratos administrativos en el ordenamiento jurídico brasileño, así como su procedimiento.

Palabras clave: Licitaciones. Procedimiento licitatorio. Contratos administrativos.

Sumário: Introdução. 2. Desenvolvimento. Conclusão. Referências.

Introdução

Licitação é o instrumento administrativo pelo qual as entidades da Administração Pública, nos casos de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, escolhem a proposta mais vantajosa.

Princípios: legalidade: todos os procedimentos devem ser feitos conforme as regras definidas em lei; impessoalidade: o administrador jamais pode escolher uma proposta com discricionariedade, baseado em suas preferências pessoais; moralidade e probidade: a conduta dos agentes públicos e licitantes deve ser baseada na ética, compatível com os bons costumes; Igualdade: todos os licitantes devem receber igual tratamento; publicidade: todos os atos do procedimento da licitação devem ser públicos, exceto no caso do conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; vinculação ao instrumento convocatório: a Administração fica estritamente vinculada ao edital de convocação da licitação; julgamento objetivo: o administrador deve utilizar apenas os critérios específicos definidos no edital, afastando qualquer possibilidade de subjetividade na análise da melhor proposta; adjudicação compulsória: a Administração é obrigada a adjudicar, isto é, atribuir o objeto da licitação ao vencedor da mesma. Isso não significa que o Estado tem a obrigação de celebrar o contrato, mas, caso realmente dê prosseguimento ao processo, deve celebrar somente com o vencedor. Tal princípio também proíbe a Administração de realizar novas licitações enquanto estiver válida a adjudicação anterior.

Todos os entes federativos, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, são obrigados a licitar. Porém cada um possui sua própria competência para legislar, decorrente de sua autonomia política e administrativa. O governo é composto atualmente por 26 Estados (Unidades Federativas), 01 Distrito Federal e 5.565 Municípios e divididos da seguinte forma: Governo Federal, Governos Estaduais, Governos Municipais, Sociedades de Economia Mista, Fundações, Autarquias, Empresas Estatais e demais entidades vinculadas ao governo. Todo o ano, esta estrutura governamental, conforme acompanhamento das licitações geradas pelos informativos do Licitacao.Net, compram em torno de 120 bilhões de Reais. O Governo, é sem dúvidas o maior comprador do Brasil.

Tipos: menor preço; melhor técnica; técnica e preço e maior lance ou oferta.

Modalidades: convite: destinado a contratos de pequeno valor (até R$150 mil – obras de engenharia – e R$80 mil – outros). Não há edital, mas sim uma carta-convite, na qual a Administração convida 3 participantes, no mínimo, para participarem do procedimento licitatório. Neste caso, a lei não exige publicação do instrumento convocatório no Diário Oficial, mas sim a fixação de uma cópia do mesmo em lugar apropriado, permitindo que demais interessados também possam participar; tomada de preços: destinado a contratos de médio valor (até R$1,5 milhão – obras de engenharia – e R$650 mil – outros). Participam todos os interessados previamente cadastrados ou aqueles que apresentarem os documentos exigidos para a qualificação 3 dias antes da abertura das propostas; concorrência pública: destinado a contratos de grande valor (maior que R$1,5 milhão – obras de engenharia – e mais que R$650 mil – demais obras). Suas principais características são a complexidade e a existência de uma fase de habilitação preliminar.

Na Concorrência ocorre uma preliminar habilitação dos interessados (Abertura da Licitação/Habilitação). Na Tomada de Preços a habilitação ocorre antes mesmo da abertura da licitação (Habilitação/Inclusão no cadastro da Administração/Abertura de Licitação).

O administrador pode usar uma modalidade mais complexa para um caso que necessite modalidade mais simples, mas não pode fazer o contrário. Ex: Usar Concorrência ou Tomada de Preços para casos que poderia fazer uso do Convite: permitido; usar Convite ou Tomada de Preços para casos que teria que fazer uso da Concorrência: não permitido.

Leilão: modalidade usada para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração e produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento;

Concurso: destinado escolher trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Seu edital deve ser publicado com a antecedência mínima de 45 dias;

Pregão: é destinado à aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor; a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Trata-se de uma modalidade mais simples e célere, onde apenas o fator preço é levado em conta.

Como critério de desempate, dá-se preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos no país; produzidos ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Inexigibilidade: é quando não há a possibilidade de se realizar a licitação, isto é, o objeto é tão singular que se torna materialmente impossível realizar um procedimento licitatório. Exemplos: fornecedores exclusivos; serviços técnicos singulares; contratação de artistas consagrados pela crítica ou público.

O rol da inexigibilidade é apenas exemplificativo, ou seja, pode haver outros exemplos e situações. É proibida a alegação de inexigibilidade para a contratação de serviços de publicidade.

Dispensa: é quando até existe a possibilidade jurídica de se realizar o procedimento licitatório, no entanto a lei autoriza o administrador a não o realizar, haja vista a existência de situações específicas definidas em lei. Alguns exemplos: obras e serviços de engenharia que custam menos que R$15 mil; outros serviços que custam menos que R$8 mil; casos de guerra e grave perturbação da ordem; casos de emergência e calamidade pública; para intervir no domínio econômico, regular preços ou normalizar o abastecimento e quando não houver interessados na licitação (deserta) e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração.

Existem várias outras hipóteses de dispensa de licitação (art. 24 da lei 8.666). É importante saber que este rol é taxativo, ou seja, o legislador apontou todas as situações de dispensa de forma exaustiva, não havendo possibilidade de existência de nenhuma hipótese além daquelas definidas em lei.

Contrato: é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos.

Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Características: consensual: acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; formal: expressado por escrito e com requisitos especiais; oneroso: remunerado na forma convencionada; comutativo: porque estabelece compensações recíprocas; intuito personae: deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.

Modalidades de contratos administrativos: 1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: Trata-se do ajuste levado a efeito pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto A CONSTRUÇÃO, A REFORMA OU AMPLIAÇÃO DE CERTA OBRA PÚBLICA. Tais contratos só podem ser realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA. Pela EMPREITADA, atribui-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada. Pela Tarefa, outorga-se ao particular contratante a execução de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo, global ou unitário; 2. CONTRATO DE SERVIÇO: Trata-se de acordo celebrado pela Administração Pública com certo particular. São serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, etc. Não podemos confundir contrato de serviço com contrato de concessão de serviço. No Contrato de Serviço a Administração recebe o serviço. Já na Concessão, presta o serviço ao Administrado por intermédio de outrem; 3. CONTRATO DE FORNECIMENTO: É o acordo através do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se à realização de obras e manutenção de serviços públicos. Ex. materiais de consumo, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc; 4. CONTRATO DE GESTÃO: é o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgão ou entidade da Administração Direta, Indireta e entidades privadas qualificadas como ONGs e 5. CONTRATO DE CONCESSÃO: Trata-se de ajuste, oneroso ou gratuito, efetivado sob condição pela Administração Pública, chamada CONCEDENTE, com certo particular, o CONCESSIONÁRIO, visando transferir o uso de determinado bem público. É contrato precedido de autorização legislativa.

2 Desenvolvimento

A licitação é o procedimento obrigatório a ser utilizado pela Administração Pública para realizar suas contratações, sejam as aquisições de bens e serviços ou as alienações. É regida principalmente pela Lei Federal nº8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) e Lei Federal nº 10.520/02 (Lei do Pregão). Licitação é o procedimento administrativo formal para contratação de serviços ou aquisição de produtos pelos entes da Administração Pública direta ou indireta. No Brasil, para licitações por entidades que façam uso da verba pública, o processo é regulado pelas leis 8.666/93 e 10.520/02.

Cumpre destacar que Marçal Justen Filho rejeita a tese da “supremacia” do interesse público destacando que o único valor supremo é a dignidade humana, que é o núcleo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. A expressão “interesse público” não possui conteúdo próprio, específico e determinado. O interesse Público costuma ser invocado para satisfação dos interesses escolhidos pelo próprio governante, o que não encontra respaldo com a ordem jurídico-constitucional em vigor. Em hipótese alguma o “interesse público” autoriza ignorar ou violar direitos fundamentais garantidos pela constituição.[2]

É um processo administrativo, isonômico, na qual a administração seleciona a proposta mais vantajosa, menos onerosa e com melhor qualidade possível, para a contratação de uma obra, de um serviço, da compra de um produto, locação ou alienação. Licitação é o processo administrativo responsável pela escolha da empresa apta a ser contratada pela administração pública para o fornecimento de seus produtos e / ou serviços. Princípio da Impessoalidade: utilizado para evitar subjetivismos durante o processo de licitação.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a licitação pode ser definida como um procedimento administrativo através do qual um ente público, fazendo-se valer do seu exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se enquadrem nas condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de oferecerem propostas dentre as quais será selecionada e aceita a mais conveniente para a celebração do contrato.[3]

A licitação é obrigatória para toda Administração Pública e deve seguir vários princípios, conforme preconizado no art. 37 caput e inciso XXI da Constituição Federal:

“Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]

XXI- Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. Poderão se habilitar a licitação, interessados residentes ou sediados em outros locais. Dos Avisos e Editais da Modalidade de Concorrência. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

a) no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

b) no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

c) em jornal diário de grande circulação no Estado e, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

Prazo para recebimento das propostas para Licitação. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de:

– 45 (quarenta e cindo dias) para a modalidade de licitação concurso e para a modalidade de licitação a concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”;

– 30 (trinta dias) para a modalidade de licitação concorrência, nos casos não especificados da modalidade de licitação concurso, e da modalidade de licitação concorrência em relação ao contrato celebrado for no regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

– 30 (trinta dias) para a modalidade de licitação tomada de preços, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”;

-15 (quinze dias) para a modalidade de licitação tomada de preços, sem abranger o tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço, ou leilão;

– 5 (cinco dias) úteis a modalidade de licitação convite;

Contagem dos Prazos para apresentação das propostas. Os prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo à data que ocorrer mais tarde.

Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Cada uma das modalidades de licitação tem características específicas. Cinco delas foram descritas pela lei de licitações, a 8.666, em 1993. São elas: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão. O Pregão veio depois, em 2002, por meio da lei 10.520.

O primeiro critério para escolher qual modalidade será usada em uma compra pública é o valor da transação. Em segundo lugar, considera-se as características do objeto. Ou seja, o tipo de produto ou serviço será adquirido pela administração pública.

Modalidades de licitação e suas particularidades: concorrência, essa é a primeira modalidade de licitação citada na lei 8.666. Ela pode ser utilizada para compras de qualquer valor. Mas algumas contratações exigem o uso dessa modalidade. É o caso de obras e serviços de engenharia, em contratos de acima de R$1,5 milhão e licitações gerais, com valor acima de R$650 mil. É utilizada também para compra e alienação de bens públicos. Os editais da Concorrência são de ampla participação. No entanto, definem regras bastante exigentes para a participação, o que elimina muitos concorrentes na etapa de habilitação; tomada de preços, a tomada de preços é uma modalidade de licitação que exige o cadastro prévio dos concorrentes. A partir desse cadastro e após análise dos documentos apresentados, é emitido um certificado. É esse certificado que permite a participação de uma empresa na tomada de preços. Essa modalidade pode ser utilizada para contratos de até R$ 1.5 milhão, no caso de obras e serviços de engenharia. E para os demais casos, no limite de até R$ 650 mil; convite ou carta-convite, o convite, ou carta-convite é uma modalidade de licitação para contratos de menor valor. Atende compras com valor até R$150 mil para obras e serviços de engenharia e até R$80 mil para outras contratações. É uma modalidade bastante simples. Costuma ser utilizada apenas para compras de valores pequenos e que precisam ser feitas com rapidez. Nesse caso, pelo menos três empresas são convidadas, para participar do certame; leilão, essa modalidade de licitação é utilizada para alienar bens móveis, quando estão inservíveis, apreendidos ou penhorados judicialmente. E bens imóveis de credores de órgãos públicos, doados para pagamento de dívida ou adquiridos em processos judiciais. No Leilão, ganha quem der o maior lance e os critérios são definidos no edital; concurso, diferente do concurso para provimento de cargos no setor público, a modalidade concurso serve para destacar talentos. O concurso é utilizado para a seleção e premiação de trabalhos de cunho técnico, científico ou artístico. Os critérios dessa licitação são definidos pelo edital. O objetivo é incentivar atividades ligadas à ciência, arte ou tecnologia e pregão, essa modalidade de licitação serve para aquisição de bens e de serviços comuns. Instituída em 2002, veio para simplificar os procedimentos já existentes neste segmento. O pregão garante mais celeridade aos processos de licitação. Nele, não há limites para os valores e a disputa é realizada em sessão pública. A partir de lances é definido o menor preço. As próximas fases, também em sessão pública, contemplam a classificação e a habilitação dos interessados.

De modo geral, o edital em uma licitação pública serve para identificar tudo o que será necessário para a realização do projeto, de modo que os concorrentes possam avaliar sua capacidade de fornecer os serviços a serem contratados. Por isso, esse é um dos itens sobre os quais se devem ficar atento. O edital de licitação pública, portanto, serve para garantir que as empresas tenham conhecimento prévio de tudo o que será necessário, evitando que a Administração habilite uma empresa que não será capaz de cumprir com o proposto. A concorrência também se torna mais justa, já que todas as empresas possuem acesso às mesmas informações e podem se preparar da mesma maneira. De modo geral, o edital de licitação pública funciona como um documento para estabelecer quais serão as regras de cada licitação. O edital de licitação pública é o documento que funciona como lei interna e que rege todas as condições necessárias à concorrência e realização da licitação. Sua importância reside no fato de que é ele o responsável por estabelecer quais serão as regras, além de garantir o cumprimento posterior do processo.

Na realidade o registro de preços é um PROCEDIMENTO especial de licitação que se efetiva utilizando-se as modalidades de licitações de Concorrência Pública e Pregão (eletrônico ou presencial), o qual seleciona a proposta mais vantajosa com observância fiel do princípio da isonomia, pois sua compra é projetada para uma futura contratação. A Administração Pública firma um compromisso por meio de uma ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, onde se precisar de determinado produto registrado, o Licitante Vencedor estará obrigado ao fornecimento dentro do prazo de validade da referida ATA. O prazo de validade da Ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações. Regulamentado pelo Decreto Nº 3.931, de 19 de setembro de 2001.

Os preços registrados poderão ter uma validade de 6 ou 12 meses período no qual, os respectivos produtos ou serviços poderão ser adquiridos ou contratados pelos órgãos públicos gerenciadores e os órgãos participantes do SRP. Outros órgãos públicos também podem “pegar carona” nestes preços, bastando para isso, pertencer a mesma esfera administrativa.

A Administração também se cuidou de quebrar a rigidez do processo licitatório para casos especiais de compra sem desrespeitar os princípios de moralidade e da isonomia. A contratação por meio da dispensa de licitação deve limitar-se a aquisição de bens e serviços indispensáveis ao atendimento da situação de emergência e não qualquer bem ou qualquer prazo.

A licitação é dispensável quando:

Em situações de emergência: exemplos de Casos de guerra; grave perturbação da ordem; calamidade pública, obras para evitar desabamentos, quebras de barreiras, fornecimento de energia.

Por motivo de licitação frustrada por fraude ou abuso de poder econômico: preços superfaturados, neste caso pode-se aplicar o artigo 48 parágrafo 3º da Lei 8666/93 para conceder prazo para readaptação das propostas nos termos do edital de licitação.

Intervenção no Domínio Econômico: exemplos de congelamento de preços ou tabelamento de preços.

Dispensa para contratar com Entidades da Administração Pública: Somente poderá ocorrer se não houver empresas privadas ou de economia mista que possam prestar ou oferecer os mesmos bens ou serviços. Exemplos de Imprensa Oficial, processamento de dados, recrutamento, seleção e treinamento de servidores civis da administração.

Contratação de Pequeno Valor: Materiais, produtos, serviços, obras de pequeno valor, que não ultrapassem o valor estimado por lei para esta modalidade de licitação.

Dispensa para complementação de contratos: Materiais, produtos, serviços, obras no caso de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

Ausência de Interessados: Quando não tiver interessados pelo objeto da licitação, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas em edital.

Comprometimento da Segurança Nacional: Quando o Presidente da República, diante de um caso concreto, depois de ouvido o Conselho de Defesa Nacional, determine a contratação com o descarte da licitação.

Imóvel destinado a Administração: Para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Deverá a Administração formalizar a locação se for de ordem temporária ou comprá-lo se for de ordem definitiva.

Gêneros Perecíveis: Compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis durante o tempo necessário para a realização do processo licitatório correspondente.

Ensino, pesquisa e recuperação social do preso: Na contratação de instituição brasileira dedicada a recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos na aplicação de suas funções.

Acordo Internacional: Somente para aquisição de bens quando comprovado que as condições ofertadas são vantajosas para o poder público.

Obras de Arte e Objetos Históricos: Somente se justifica a aplicação da dispensa de licitação se a finalidade de resgatar a peça ou restaurar for de importância para a composição do acervo histórico e artístico nacional.

Aquisição de Componentes em Garantia: Caso a aquisição do componente ou material seja necessário para manutenção de equipamentos durante o período de garantia. Deverá a Administração comprá-lo do fornecedor original deste equipamento, quando a condição de exclusividade for indispensável para a vigência do prazo de garantia.

Abastecimento em Trânsito: Para abastecimento de embarcações, navios, tropas e seus meios de deslocamento quando em eventual curta duração, por motivo de movimentação operacional e for comprovado que compromete a normalidade os propósitos da operação, desde que o valor não exceda ao limite previsto para dispensa de licitação.

Compra de materiais de uso pelas forças armadas: Sujeito à verificação conforme material, ressaltando que as compras de material de uso pessoal e administrativo sujeitam-se ao regular certame licitatório.

Associação de portadores de deficiência física: A contratação desta associação deverá seguir as seguintes exigências: Não poderá ter fins lucrativos; comprovar idoneidade, preço compatível com o mercado.

José dos Santos de Carvalho Filho alerta que na Lei de Licitações foram determinadas algumas vedações aos Estados, Distrito Federal e Municípios em todo o procedimento administrativo, destacando-se entre elas, a que proíbe a ampliação dos casos de dispensa e inexigibilidade e a ampliação dos limites de valor para cada modalidade de licitação. Também tratou a lei de vedar redução dos prazos de publicidade e dos recursos.[4]

Na inexigibilidade, a contratação se dá em razão da inviabilidade da competição ou da desnecessidade do procedimento licitatório. Na inexigibilidade, as hipóteses do artigo 25 da Lei 8666 de 1993, autorizam o administrador público, após comprovada a inviabilidade ou desnecessidade de licitação, contratar diretamente o fornecimento do produto ou a execução dos serviços. É importante observar que o rol descrito neste artigo, não abrange todas as hipóteses de inexigibilidade. A licitação poderá ser inexigível quando:

Fornecedor Exclusivo: Exclusividade Comercial: somente um representante ou comerciante tem o bem a ser adquirido, um grande exemplo disto seria medicamentos; exclusividade industrial: somente quando um produtor ou indústria se acha em condições materiais e legais de produzir o bem e fornecê-los a Administração. Aplica-se a inexigibilidade quando comprovada por meio de fornecimento de Atestado de Exclusividade de venda ou fabricação emitido pelo órgão de registro do comércio para o local em que se realizará a licitação.

Singularidade para contratação de serviços técnicos: Somente poderão ser contratados aqueles enumerados no artigo 13 da Lei 8666/9: estudos técnicos; planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliação em geral; acessórias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Notória Especialização: contratação de empresa ou pessoa física com notória experiência para execução de serviços técnicos. Este tipo de contratação se alimenta do passado, de desempenhos anteriores, estudos,

experiências, publicações, nenhum critério é indicado para orientar ou informar como e de que modo a Administração pode concluir que o trabalho de um profissional ou empresa é o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Profissional Artista: contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Após concluída a licitação, ou os procedimentos de dispensa ou inexigibilidade, a Administração adotará as providências para celebração do respectivo contrato, carta-contrato ou entrega da nota de empenho da despesa, mediante recibo, ou da ordem de execução do serviço, ou da autorização de compra, ou de documento equivalente. No contrato devem estar estabelecidas com clareza e precisão as cláusulas com os direitos, obrigações e responsabilidade da Administração e do particular. É comum em muitos editais de licitações, acompanhar em anexo, minuta do contrato a ser celebrado.

Vale lembrar que o conteúdo de um Contrato Administrativo deverá ser unicamente o que consta no Edital de Licitação e na proposta comercial do licitante, sendo o Edital a base do Contrato Administrativo. Todo e qualquer anexo do Edital de Licitações faz parte do Contrato, tais como especificações detalhadas, planilhas, cronogramas, cálculos e qualquer outro anexo existente no edital de licitação.

O contrato administrativo é sempre consensual, visto que concretiza um acordo de vontades. Além disso, em regra, é, oneroso, formal, comutativo e intuito personae (celebrado em função de características pessoais e relevantes do contratado). Segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. Nesse mesmo contexto o enunciado do artigo 2º, parágrafo único da Lei 8.666/93, estabelece: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.[5]

A expressão “Contrato Administrativo” é utilizada, para nomear apenas os contratos em que a Administração Pública, indireta ou direta, investida nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com fins públicos, segundo regime jurídico de Direito Público.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2005), “as prerrogativas da Administração Pública no chamado contrato administrativa são reputadas existentes por força da ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença”.[6]

Considerando os contratos administrativos, não no sentido amplo empregado, mas no sentido próprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que a administração é parte, sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante de direito comum, podem ser apontadas as seguintes características:

1) Presença da Administração Pública como Poder Público: Nos contratos administrativos, a Administração aparece com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição sobre o particular; elas vêm expressas precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativas.

2) Finalidade Pública: Esta característica está presente em todos os atos e contratos da Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado, às vezes, pode ocorrer que a utilidade direta seja usufruída apenas pelo particular, como ocorre na concessão de uso de sepultura, mas, indiretamente, é sempre o interesse público que a Administração tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder. No exemplo citado, o sepultamento adequado, nos termos da lei, é de interesse de todos e, por isso mesmo, colocado sob tutela do Poder Público.

3) Obediência à forma prescrita em lei: Para contratos celebrados pela Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é essencial, não só em benefício do interessado como da própria administração, para fins de controle da legalidade. Dentre essas cláusulas, é oportuno realçar a concernente ao prazo, é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Além disso, a duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (1ano), exceto quanto: I- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; III- ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato; IV- às hipóteses previstas no art. 24, inc. IX,XIX,XXVIII e XXXI, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração.

4) Procedimento legal: A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para a outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

5) Contrato de adesão: Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivalente à que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela administração. Essa ideia se confirma com a norma art. 40 § 2º, da lei, segundo a qual, dentre os anexos do edital da licitação, deve constar necessariamente “a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor”; com isto fica a minuta do contrato sujeita ao princípio da vinculação do edital. Mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

6) Natureza jurídica: Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuito personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apurada no procedimento da licitação.

7) Presença das cláusulas exorbitantes: São cláusulas exorbitantes que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contrato.

8) Exigência de garantia: A lei atual permite que a exigência de garantia seja feita, já na licitação, “para efeito de garantia ao inadimplemento do contrato a ser ulterior celebrado”. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, anão ser no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário; nesse caso, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor dos bens. A garantia, quando exigida do contratado, é devolvida após a execução do contrato; em caso de rescisão contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Trata-se de medida auto executória, que independe de recurso ao Poder Judiciário. Nos contratos de parceria público-privada (concessão patrocinada e concessão administrativa), a prestação de garantia deixa de ser ônus apenas do contratado, porque prevista também para o parceiro público; em razão disso, perde a natureza de cláusula exorbitante.

Com relação à rescisão do contrato administrativo se trata de ato vinculado e não discricionário, devendo o administrador agir com base no princípio da continuidade do serviço público, devendo ser rescindido com base no inadimplemento como também com base no interesse público, pois é uma questão de ordem pública. Leciona Meirelles (2012) que “nenhum particular adquire direito à imutabilidade do contrato administrativo ou a sua execução integral, ou ainda as vantagens in specie, pois estaria subordinando o interesse público ao interesse privado no contrato”.[7]

Tanto na alteração como também na rescisão do contrato administrativo deverá sempre observado o princípio do contraditório e ampla defesa, pois são garantias constitucionais de todo processo, sob pena de nulidade do ato administrativo.

Conclusão

Licitação é um procedimento administrativo onde a Administração Pública Direta e Indireta obtêm a proposta mais vantajosa, assegurando igualdade de condições aos que participem do certame, visando à celebração do Contrato Administrativo para promover os interesses da coletividade. A constituição Federal estabeleceu como regra geral a licitação como o instrumento adequado para as contratações do Poder Público e somente em casos excepcionais a Administração Pública está autorizada a firmar contratos administrativos sem licitar. O procedimento administrativo da licitação deve ser realizado coadunando-se perfeitamente com a legislação infraconstitucional e com o edital para que não haja violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

É de se analisar, que nos contratos administrativos ficará a critério da Administração exigir a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Esta previsão encontra guarida na Lei de Licitações que especificou como modalidade de garantias: caução em dinheiro, em títulos da dívida pública ou fidejussória e fiança bancária. Quanto à duração dos prazos do contrato administrativo, cumpre observar que estes não poderão, salvo exceções expressas na Lei de Licitações, ser firmados por tempo indeterminado, estando a vigência do contrato adstrita ao crédito orçamentário. Prevê ainda a legislação em comento a possibilidade de prorrogação do contrato, nos prazos de início de etapas de execução, nos prazos de conclusão e nos prazos de entrega.

Os contratos administrativos buscam, na maioria das vezes, a satisfação do interesse público, são dotados de cláusulas exorbitantes e contem em seu bojo cláusulas de cunho obrigatório. Os contratos administrativos não podem ser considerados mera formalidade, devendo ser rigorosamente cumpridos e formalmente editados pelos órgãos da Administração Pública.

Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed São Paulo: Atlas, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 62-63.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

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