Resumo
O presente artigo tem como finalidade avaliar as repercussões trazidas pela Lei Complementar 123/06 nas licitações públicas, a qual estabelece normas relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Palavras-chave
Licitação. Lei Complementar 123/06. Microempresa. Empresa de Pequeno Porte.
1. Introdução
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 170 e 179, indica a necessidade de uma política pública que assegure benefícios às pequenas empresas, objetivando reduzir a desigualdade existente entre elas e as demais empresas.
Ante a determinação constitucional foi editada, em 14 de dezembro de 2006, a Lei Complementar nº 123, a qual institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
As inovações contidas na legislação trouxeram mudanças procedimentais de grande relevância, vindo a alterar o resultado final dos certames licitatórios. Com o advento da Lei Complementar nº 123/06 foi seguida a determinação constitucional, possibilitando, desta forma, facilidade no acesso aos mercados das micro e pequenas empresas, no tocante às participações que as mesmas poderão ter nos procedimentos licitatórios instaurados pela Administração Pública.
2. CONCEITO DE microempresa (ME) e DE empresa de pequeno porte (EPP)
Os critérios de enquadramento para ME e EPP se formam em função da receita bruta auferida em cada ano-calendário, o que equivale dizer que, se o faturamento for igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), estaremos diante de uma microempresa. Caso o faturamento seja superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), estaremos diante de uma empresa de pequeno porte.
Estes esclarecimentos fazem-se necessários para verificação se as empresas participantes dos certames licitatórios têm direito aos benefícios previstos na LC 123/06.
3. ANÁLISE DOS IMPACTOS CAUSADOS PELA LC 123/06 NAS LICITAÇÕES
O capítulo V da LC 123/06, composto pelos artigos 42 a 49, é dedicado a regular o acesso aos mercados pelas ME e pelas EPP.
Os arts. 42 e 43 enunciam normas sobre a comprovação da regularidade fiscal por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte. Os arts. 44 e 45 deliberam em favor delas o direito de preferência. O art. 46 autoriza-as a emitir cédula de crédito microempresarial, na forma de regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. E, enfim, os arts. 47, 48 e 49 dispõem sobre o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
3.1. Repercussões na fase de julgamento das propostas
Nas licitações será assegurada preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, nas ocasiões em que ocorra empate entre propostas.
Entende-se por empate as situações em que as propostas apresentadas pelas ME e EPP sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Este percentual é utilizado nas modalidades tradicionais (Convite, Tomada de Preços e Concorrência), sendo que, na modalidade Pregão, o percentual estabelecido é de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, a microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma Lei Complementar. Enfatiza-se que não basta a microempresa ou a empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço ofertado. Se o fizer, prescreve o referido inciso I do art. 45 da Lei Complementar: o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.
José Anacleto Abduch SANTOS (As licitações e o estatuto da microempresa. Revista JML de Licitações e Contratos, Seção Doutrina, p. 14) comenta a respeito de qual quantia deve ser proposta a menor para que a ME ou a EPP considerada empatada sagre-se vencedora e classificada em primeiro lugar:
Caso restem classificadas em primeiro lugar mais de uma proposta (propostas de idêntico valor, caracterizando situação de empate na acepção jurídica do termo), e uma delas for microempresa ou empresa de pequeno porte, esta terá preferência na contratação – o desempate se dará pelo tratamento favorecido à microempresa ou empresa de pequeno porte. Este tratamento favorecido condiciona, entretanto, a preferência na contratação à oferta de proposta de preço inferior àquele originalmente proposto. Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo). Pode-se sustentar que, no caso de empate decorrente da apresentação de propostas idênticas por microempresa ou empresa de pequeno porte e outra licitante que não detenha esta condição, se deveria automaticamente dar preferência àquela, sem necessidade de apresentação de nova proposta, de menor valor…
Em seu livro O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, conclui Marçal JUSTEN FILHO (p. 145) que “a pequena empresa adquire vantagem competitiva em face dos demais licitantes, eis que os seus custos tributários passam a ser muito menores. Logo, a proposta formulada pela pequena empresa apresentará valor mais reduzido, o que lhe assegurará a vitória na licitação”.
3.2. Repercussões na fase de habilitação
Caso haja participação de ME e EPP nas licitações e a documentação referente a regularidade fiscal das mesmas apresente alguma irregularidade, tais documentos devem ser apresentados à Administração Pública normalmente, pois a elas será concedido um prazo de 2 (dois) dias úteis para regularizar a(s) certidão(ões) defeituosa(s).
A norma admite o saneamento, e não a complementação de documentos; por isso, todos os documentos exigidos no instrumento convocatório devem ser apresentados.
Jair Eduardo SANTANA e Edgar GUIMARÃES (Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06, p. 55) lecionam que:
Não sejamos enganados ou levados a pensar que o especial tratamento dado às ME/EPP no tocante à habilitação, diferenciando-as das demais empresas, seja de cunho integral. Não é isso, em absoluto.
A prerrogativa conferida às ME/EPP diz respeito tão somente à parcela de habilitação, a chamada regularidade fiscal. (destaque dos autores).
3.3. TRATAMENTO DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO
Além das vantagens concedidas às ME/EPP no tocante ao direito de preferência em caso de empate e à possibilidade de saneamento de falhas referentes às irregularidades fiscais, o artigo 47 da Lei Complementar 123/06 concede um poder regulamentar adicional ao Poder Público, objetivando beneficiar as contratações públicas com as pequenas empresas. Dispõe o referido artigo:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Através da leitura deste dispositivo legal podemos observar que o tratamento diferenciado pressupõe a existência de alguns requisitos para que possa ser considerado válido.
O artigo 48 da LC 123/06 fixa diretrizes para o cumprimento do artigo 47.
O que deve ser considerado, por determinação legal, para o cumprimento do artigo 47, é a obrigação da Administração Pública observar, ao instaurar seus certames licitatórios: I) valor estimado não superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) nas licitações com participação restrita a micro e pequenas empresas; II) subcontratação obrigatória de ME/EPP de, no máximo, 30% (trinta por cento) do total licitado e III) estabelecimento de cotas para micro e pequenas empresas, até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto reservado para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Marçal JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 83) resume a questão no seguinte sentido:
A LC nº 123 faculta a realização de licitações diferenciadas, em que se consagre tratamento discriminatório favorável às ME ou EPP. Foram previstas três categorias de licitações diferenciadas. A primeira consiste na licitação destinada à participação exclusiva de ME ou EPP, quando o objeto apresentar valor de até R$ 80.000,00. A segunda envolve o fracionamento do objeto da licitação, assegurando-se que uma parcela do objeto seja disputada exclusivamente por ME ou EPP. A terceira refere-se à subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, de modo que os licitantes sejam constrangidos a recorrer a ME ou EPP para executar parte da prestação objeto do contrato.
3.4. LIMITAÇÕES AO TRATAMENTO DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO
O artigo 49 da LC 123/06 versa sobre as limitações à prática do tratamento diferenciado em favor das pequenas empresas.
3.4.1. Primeira limitação: previsão no instrumento convocatório
Tendo em vista que o edital é a lei interna da licitação, verifica-se que esta restrição fundamenta-se no princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Nesse sentido, Marçal JUSTEN FILHO (O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, p. 126-127) sustenta que:
O que o dispositivo pretende é determinar que todo o ato convocatório de uma licitação diferenciada explicite satisfatoriamente os critérios e requisitos de participação e de julgamento. Em outras palavras, será nula a licitação se o ato convocatório não preencher tais requisitos; a aplicação dos critérios legais depende da sua previsão e regulamentação no edital. Não se trata de um pressuposto de aplicação ou de exclusão da licitação diferenciada, mas de um requisito de sua validade. De todo o modo, caberá à legislação regulamentadora dos dispositivos estabelecer os critérios que deverão ser observados pela autoridade administrativa que elaborará o edital.
Salienta-se ainda que o artigo 10 do Decreto 6.204/07 também exige a expressa previsão do tratamento diferenciado nos certames licitatórios.
3.4.2. Segunda limitação: número mínimo de fornecedores
Estabelece a legislação complementar que, na inexistência de pelo menos 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas nas licitações, não se aplicará o tratamento diferenciado.
“A redação legal certamente produzirá sérios problemas, eis que não se faz alusão à efetiva participação de um número mínimo de licitantes. O que se estabelece é a existência de pelo menos três empresas em condições de competir”, enfatiza Marçal JUSTEN FILHO (O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, p. 122).
Jair Eduardo SANTANA e Edgar GUIMARÃES (Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06, p. 107) demonstram receio a esta restrição, posicionando-se da seguinte maneira: “… já nos antecipamos em revelar preocupação em relação ao como comprovar se há ou não três pequenas empresas capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório.” (destaque dos autores).
O entendimento de Marçal JUSTEN FILHO (O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, p. 122-123) é de que essa norma deve ser interpretada de forma ampliativa, de acordo com o exposto a seguir:
A natureza peculiar da disposição conduz à necessidade de tratamento hermenêutico ampliativo da disposição. A vontade legislativa não é a restrição absoluta da disputa, mas a competição entre pequenas empresas. Sob esse prisma, a vedação à participação de empresas de maior porte apenas poderá ser justificada se houver uma efetiva e concreta competição entre pequenas empresas. Daí a proposta de interpretação, no sentido de que será necessária a existência de três fornecedores em condições de participar do certame. Esse será um requisito de adoção da licitação diferenciada, restrita à participação de pequenas empresas. No entanto, a validade da licitação dependerá da efetiva participação de pelo menos três licitantes em condições de efetiva competição.
Esse dispositivo apresentará especial relevância quando a licitação diferenciada envolver a restrição geográfica à participação de licitantes. Nos casos em que o certame for reservado para ME ou EPP sediadas em determinada Região ou Município, a verificação do requisito será essencial, para assegurar o atingimento da finalidade da sistemática instituída.
3.4.3. Terceira limitação: vantajosidade para a Administração Pública
Afirmam Jair Eduardo SANTANA e Edgar GUIMARÃES (Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06, p. 107) que: “o inciso III cuida de tema que soa óbvio porque não havendo vantajosidade para a Administração Pública certamente não haverá de se aplicar não apenas a solução da LC nº 123/06, mas qualquer outra que seja porque o interesse público deve mesmo ser sobreposto aos das ME/EPP”.
Convém reproduzir as lições de Marçal JUSTEN FILHO (O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, p. 124-125) sobre o tema:
Deve-se entender que não se admitirá que a Administração Pública desembolse valores incompatíveis com os preços disponíveis no mercado. Se o resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à Administração Pública promover a revogação da licitação. (…)
Indo avante, deve-se reconhecer que a regra do art. 49, inc. III, envolve duas ordens de avaliação por parte da Administração Pública. A identificação dos efeitos negativos de uma licitação diferenciada tanto deve fazer-se de modo antecipado como ser promovida por ocasião da homologação de seu resultado.
Isso significa que, por ocasião da cogitação da adoção da licitação diferenciada, caberá à Administração Pública exercitar um juízo similar ao previsto no art. 23, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666. Tratar-se-á de formular uma previsão sobre os efeitos de escala econômica, para apurar se a licitação diferenciada redundará em elevação de custos.
Ou seja, de todo o exposto, conclui-se que, se a contratação for desvantajosa ou prejudicial, não deve ser realizada.
3.4.4. Quarta limitação: as hipóteses de contratação direta
Determina o inciso IV do artigo 49 da LC 123/06 que, se a licitação for dispensável ou inexigível (contratação direta), não se aplicam as disposições referentes ao tratamento diferenciado.
4. Conclusão
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte tem por objetivo principal abrir espaço jurídico para que as micro e pequenas empresas desempenhem negócios jurídicos facilitados pelos ambientes seguintes: acesso aos mercados, simplificação das relações de trabalho, estímulo ao crédito e à capitalização, acesso à justiça, estímulos à inovação tecnológica, tratamento favorecido à relação jurídica tributária, favorecimento de créditos, incentivo à capitalização, estímulo à realização de negócios de compra e venda de bens e serviços, fortalecimento das microfinanças, etc. Busca, ainda, incentivar a competitividade, permitindo a redução dos preços ofertados à Administração.
As inovações contidas na legislação, com alterações tanto na etapa de lances como na fase de habilitação e contratação implicam em mudanças procedimentais de grande relevância, vindo a alterar o resultado final das licitações.
Compete ao administrador público aplicar a norma complementar adotando todas as cautelas para que o certame não desborde dos limites constitucionais. Entre elas, a de fundamentar todas as decisões exaradas tanto na fase interna quanto na fase externa do certame, de modo a que elas tenham sustentabilidade jurídica perante os órgãos de controle, para alcançar a sempre objetivada realização do interesse público.
Há que se ressaltar, ainda, que o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido busca nada mais que uma igualdade entre os pequenos negócios e as grandes corporações, uma vez que estas têm facilidades extremas de acesso ao crédito, acesso a informações, produção e comercialização em larga escala, o que, conseqüentemente, leva a uma compra de insumos e matérias primas também em larga escala, com uma forte redução de custos e preços, dentre uma série de outros fatores que agravam a disparidade de competitividade entre a pequena e a grande empresa. Por outro prisma, os pequenos negócios são responsáveis pela esmagadora maioria dos empregos, de forma completamente descentralizada e trazendo a reboque a democratização de oportunidades em nosso País.
Com relação ao princípio da isonomia, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades, salienta-se que o legislador atendeu plenamente a este princípio, tendo em vista que a própria Constituição Federal estabeleceu que as ME/EPP merecem ser privilegiadas.
De todo o ensinamento exposto, aliado à leitura detalhada da Lei Complementar 123/06 e demais legislações pertinentes à matéria, conclui-se que, com o advento da referida legislação complementar foi seguida a determinação constitucional abrangida pelos artigos 170 e 179, possibilitando, desta forma, facilidade no acesso aos mercados das micro e pequenas empresas, no tocante às participações que poderão ter nos procedimentos licitatórios instaurados pela Administração Pública.
BIBLIOGRAFIA:
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Senado Federal. Texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nºs 1/92 a 40/2003 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nºs 1 a 6/94. Curitiba: Imprensa Oficial do Paraná, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. ed., rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/06 e o Decreto Federal 6.204/2007. São Paulo: Dialética, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
LOPES, Juliano José; VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Incluindo legislação complementar correlata. 3. ed. Curitiba: JML, 2008.
SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
SANTOS, José Anacleto Abduch. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista JML de Licitações e Contratos, Seção Doutrina, Curitiba, n. 3, jun./2007.
* Luciane do Rocio Lecheta. Bacharela em Administração de Empresas pela Faculdade Católica de Administração e Economia (FAE); Pós-Graduada em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; Empregada da Companhia Paranaense de Energia, atuando na área de licitações e contratos.