Edital de licitação: 8 passos para realizar uma boa análise

Luma Damasceno Góes^[1]

Muitos são os fatores a serem analisados quando se pretende participar de uma licitação, em qualquer uma de suas modalidades. Além das especificidades de cada tipo de processo licitatório, as licitantes precisam conhecer detalhadamente a legislação aplicável, bem como os requisitos específicos dispostos no edital do certame do qual quer-se participar.

Atualmente, mais de um instrumento normativo regula, de modo geral, licitações e contratos públicos: a “antiga” Lei Geral de Licitações – Lei 8.666/1993 -, a Lei do Pregão – Lei 10.520/2002 -, a Lei que trata do Regime Diferenciado de Contratações – Lei 12.462/2011 -, a chamada Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021 e, no caso das empresas estatais, a Lei 13.303/2016.

Esta última, apesar de estar em vigor desde 1º de abril de 2021, é de uso facultativo até dia 1º de abril de 2023, o que significa que, ao longo desse próximo ano, estará a cargo da discricionariedade da Administração escolher qual lei rege os processos licitatórios instaurados. A despeito disso, já é possível observar, hoje, significativas mudanças nos processos licitatórios em decorrência deste novo diploma legal.

Frente a esse cenário de mudanças, preparamos neste texto 8 passos imprescindíveis para uma boa análise de um edital de licitação, de modo a garantir que você e sua empresa atendam a todos os requisitos indispensáveis à participação no certame que lhes interessar.

1º PASSO: Descubra a modalidade de licitação do certame escolhido.

Tendo em vista que os processos licitatórios são, em realidade, o procedimento formal administrativo a ser seguido pela Administração para a pactuação de um contrato público, o edital será o instrumento a dispor das regras específicas, mas é partir da modalidade que se encontram as regras gerais de regência do certame.

Como mencionado, a Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021 – trouxe novidades também nesse quesito, pois extinguiu as modalidades Convite e Tomada de Preços, passou a regulamentar o Pregão, que até então encontra previsão apenas em lei específica, e criou uma nova modalidade chamada Diálogo Competitivo. Em suma, após o período de transição da lei, serão apenas 5 modalidades licitatórias: Pregão; Concorrência; Concurso; Leilão; e Diálogo Competitivo.

Assim, o primeiro passo para uma boa análise das regras do certame é saber a modalidade em que se estará licitando, a partir da qual é possível conhecer as características e as regras gerais do procedimento.

Lembre-se também que, caso a licitação seja promovida por uma empresa estatal, submetida à Lei 13.303/2016, é possível que não exista modalidade licitatória definida, pois, nesses casos, o certame ocorrerá pela modalidade do pregão ou será definido inteiramente no edital, sem a indicação de uma modalidade específica.

2º PASSO: Verifique a legislação aplicável ao processo de licitação do qual se quer participar.

Como mencionado, por força do disposto no artigo 193 da Lei 14.133/2021, até 1º de abril de 2023 estarão em vigor, de forma concomitante, tanto o diploma de 2021, quanto a Lei nº 8.666 (antiga Lei Geral de Licitações), Lei nº 10.520/2002 e a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações). Contudo, é vedado à Administração combinar regras de diversos instrumentos legais em um mesmo certame, de modo a ser imprescindível que conste no instrumento convocatório, de forma clara, a legislação aplicável.

Posto isso, além dos demais elementos editalícios que demandam atenção das licitantes – os quais serão abordados a seguir – é de suma importância que até a efetiva revogação das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, e dos artigos 1º a 47-A da Lei 12.462/2011, observe-se as disposições referentes à legislação aplicável.

Mais uma vez, é importante verificar se a licitação está sendo desenvolvida por uma empresa estatal, pois, neste caso, a legislação aplicável será a Lei 13.303/2016, em conjunto com o regulamento de licitações e contratos desta empresa.

3º PASSO: Verifique se existe impedimento legal para a sua participação no processo licitatório.

Com o intuito de preservar os princípios da isonomia e da competitividade, ambos caríssimos ao agir da Administração em processos licitatórios, é possível que existam impedimentos legais ao direito de licitar. Isso implica dizer que algumas pessoas, físicas ou jurídicas, podem vir a ser preventivamente impedidas de participar de processos licitatórios.

Conhecer de eventuais impedimentos, que inviabilizariam de plano sua participação no certame, bem como suas exceções, é tão importante quanto dispor da melhor proposta.

Em suma, veja-se:

Conhecida a modalidade da licitação (Passo 1), identificada a legislação aplicável (Passo 2) e não havendo impedimentos pessoais à sua participação (Passo 3), você estará pronto para iniciar a análise aprofundada do Edital.

Assim, os passos a seguir possuem relação direta com o fato de os contratos públicos, como o próprio agir da Administração no certame, estarem obrigatoriamente vinculados ao instrumento convocatório da licitação que os ensejou. Tal regra encontra respaldo no princípio da vinculação ao edital, previsto no texto do artigo 5º da Lei 14.133/2021 e artigo 3º da Lei 8.666/1993.

Trataremos, então, de pontos que exigem redobrada atenção na leitura do edital, vez que, não poderá ser deferida a participação ou homologada a vitória de licitante que não cumprir plenamente com tais requisitos.

4º PASSO: Certifique-se de que você e a sua empresa dispõem de toda a documentação exigida para a habilitação.

Primeiramente, é importante saber que com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações, tem-se consideráveis mudanças envolvendo a fase de habilitação. Enquanto o diploma de 1993, ao estabelecer a sequência de procedimentos do certame, determina que a habilitação precederá a fase de julgamento, a Lei 14.133/2021, na linha do que já prescrevem a Lei 10.520/2002 (Pregão) e a Lei 13.303/2016 (Estatais), inova, invertendo a ordem dos procedimentos (a habilitação ocorre após o julgamento), a fim de tornar o processo mais célere. Por esses e outros motivos, reforçamos ser de suma importância identificar a legislação aplicável ao seu caso.

Além disso, a apresentação tempestiva e adequada de todos os documentos de habilitação é um critério eliminatório de editais de licitação. Embora existam situações que permitam o saneamento de vícios, é extremamente arriscado participar de uma licitação sem que os documentos de habilitação sejam criteriosamente revisados. Por isso, é essencial que a licitante não apenas disponha de todos os documentos necessários, como também certifique-se que os mesmos estão em conformidade com as diretrizes editalícias, no que tange ao conteúdo, formatação e autenticidade.

Na Lei 14.133/2021, a fase de habilitação está regulamentada a partir do artigo 62 do diploma legal, sendo expresso no artigo 65 que “as condições de habilitação serão definidas no edital”. Posto isso, apesar de alguns requisitos serem comuns a muitos processos licitatórios, é fundamental que se atente aos requisitos específicos da licitação na qual se está participando, pois mesmo apresentando a melhor proposta, é possível que a licitante não se consagre vencedora, se não foram atendidos todos os critérios da habilitação.

Como dito, portanto, os licitantes devem fazer uma conferência minuciosa dos documentos a serem apresentados para assegurar que os mesmos, além de corretos, satisfaçam plenamente as exigências editalícias. Para isso, é interessante que, ao analisar o edital, adote-se uma metodologia de checklist para posterior conferência da documentação.

A Nova Lei de Licitações define a habilitação como a “fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação” e a divide em quatro etapas: i) jurídica; ii) técnica; iii) fiscal, social e trabalhista; iv) econômico-financeira.

Por sua vez, no âmbito da Lei 8.666/1993, a fase de habilitação (artigo 27 e incisos) se divide em cinco etapas: i) habilitação jurídica; ii) qualificação técnica; iii) qualificação econômico-financeira; iv) regularidade fiscal e trabalhista; e v) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal, o qual proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre de ser exercido por menores de dezoito e qualquer trabalho por menores de dezesseis anos, salvo se na condição de aprendiz, no caso de este já possuir quatorze anos

Além das diretrizes consignadas em lei, o edital de cada certame disporá das regras e requisitos específicos a serem observados pelos licitantes para fins de habilitação, por isso uma análise minuciosa de tais critérios é fundamental à efetiva contratação da sua empresa.

5º PASSO: Atente-se às regras quanto à forma de apresentação das propostas.

Complementarmente, é imprescindível verificar as diretrizes editalícias quanto à forma de apresentação das propostas, pois propostas em desconformidade com o disposto no edital não poderão ser aceitas, ainda que venham a ter potencial para vencer o certame.

Por isso, outro ponto de atenção diz respeito ao disposto tanto na Lei 8.666/1993, quanto na Lei 14.133/2021 sobre vícios na proposta que, se verificados, geram a imediata desclassificação do licitante. O diploma de 1993, em seu artigo 48, por exemplo, expressamente preceitua que as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação serão desclassificadas. Mais uma vez, embora exista jurisprudência que permita a reversão de determinadas desclassificações, com base na teoria do formalismo moderado, é bastante arriscado participar de uma licitação sem um olhar atencioso à elaboração da proposta. Soma-se a este contexto a regra que determina que propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis também serão, por força de lei, desclassificadas.

Em certames regidos pela Nova Lei de Licitações, o artigo 59 desta determina que serão desclassificadas as proposta que: i) contenham vícios insanáveis; ii) não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; iii) apresentarem preços inexequíveis ou preços que permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação; iv) não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; e apresentem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.

Tais exigências irão variar de acordo com a modalidade e o objeto da contratação. Em licitações de serviços de publicidade, por exemplo, que seguem a Lei 12.232/2010, exige-se que as propostas técnicas sejam apresentadas em três invólucros distintos, sendo imperioso a não identificação da licitante em um destes, sob pena de desclassificação.

6º PASSO: Tenha conhecimento de todo o teor do Termo de Referência ou do Projeto Básico.

O chamado Termo de Referência encontra previsão no inciso XXIII do artigo 6º da Nova Lei de Licitações e dispõe detalhadamente sobre as condições de contratação de bens e serviços pela Administração. É o documento que traz todo o detalhamento sobre as especificações técnicas do objeto a ser executado.          

O mesmo equivale ao chamado Projeto Básico, conceito mais aplicado nos casos de obras e serviços de engenharia, do qual trata o inciso IX do artigo 6º da Lei 8.666/1993, e que é definido como o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”.

No âmbito da Nova Lei de Licitações o Termo de Referência consiste no documento necessário para a contratação de bens e serviços, e que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a)     definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b)     fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c)     descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d)     requisitos da contratação;

e)     modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f)      modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g)     critérios de medição e de pagamento;

h)     forma e critérios de seleção do fornecedor;

i)       estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j)       adequação orçamentária.

Será por meio do pleno conhecimento do disposto no Termo de Referência ou do Projeto Básico que a contratada terá ciência do escopo do contrato a ser firmado, vez que aquele norteia este. Aliás, tão importante quanto fazer uma boa análise do edital – estando neste incluído o Termo de Referência – é a licitante informar-se sobre as principais características de contratos dessa natureza, vez que a Administração Pública, ao contratar, goza de prerrogativas que os particulares, em âmbito de Direito Privado, não dispõem.

7º PASSO: Atente-se aos prazos.

O inteiro conhecimento do teor do edital e do Termo de Referência ou do Projeto Básico é de suma importância. No entanto, os prazos elencados em tais documentos são fatores que demandam atenção redobrada, vez que, em regra, são peremptórios, e por isso geram preclusão temporal quando não observados.

Dentre os prazos constantes do edital, é forçoso que ao analisar o instrumento convocatório, você atente, principalmente, à data limite para o envio das propostas, para o envio de questionamentos, ou ainda para impugnação do instrumento convocatório. A legislação em vigor assegura a qualquer interessado o direito de impugnar o edital da licitação, se este entender que o mesmo incorre em irregularidades. Além da impugnação, há previsão para que sejam solicitados esclarecimentos, sendo a data de abertura do certame o marco temporal norteador. Veja-se o que dispõe as Leis 14.133/2021 e 8.666/1993:

Assim, quando da elaboração do checklist de verificação da documentação a ser apresentada na fase de habilitação, é interessante que se destaquem todos os prazos constantes do instrumento convocatório, sejam para a impugnação do edital ou para o requerimento de esclarecimentos, sejam os prazos para o envio das propostas ou os recursais.

8º PASSO: Esteja ciente das sanções previstas em caso de inadimplemento.

Apesar de, quando da contratação, não se esperar ou se prever inadimplências, estas podem vir a ocorrer por uma variedade de fatores. Tendo isso em vista, é importante que a potencial licitante tenha conhecimento das possíveis consequências e medidas a serem tomadas caso deixe de cumprir com a integralidade de suas obrigações perante à Administração Pública.

A Lei 8.666/1993, em seu artigo 40, expressamente, dispôs como elemento obrigatório de qualquer edital sob sua vigência, a indicação das sanções aplicáveis em caso de inadimplemento, assim, além das sanções legais, é possível a estipulação de sanções específicas ao certame.

A Nova Lei de Licitações, por sua vez, ao elencar, em seu artigo 104, as prerrogativas da Administração Pública, expressamente indica como tal o poder de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato. Em relação às estatais, a previsão legal para a aplicação de sanções em decorrência de atrasos injustificados ou da inexecução parcial ou total do contrato, está nos artigos 82 a 84 da Lei 13.303/2016, estas por sua vez, são perceptivelmente mais brandas vez que não há previsão para a declaração de inidoneidade da empresa, tampouco penalidade que alcance todo o ente federado.

É imperioso, portanto, que a análise do instrumento convocatório conte com a devida verificação de possíveis sanções a serem suportadas, de modo a viabilizar que a licitante analise adequadamente os riscos que concernem sua contratação.

Este artigo foi originalmente publicado em: https://schiefler.adv.br/edital-de-licitacao/