Apontamentos sobre a transexualidade e a identidade de gênero: A efetivação dos direitos fundamentais

Leonardo Canez Leite[1]

Rubens Vicente Rodrigues Vasconcelos[2]

RESUMO

O referido trabalho traz uma abordagem acerca da transexualidade realizando uma análise quanto a gêneros e a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o conceito de gênero foi criado para diferenciar a dimensão biológica da dimensão social. O objetivo principal do presente trabalho está voltado no direito a saúde dos transexuais não somente física, mas também a saúde mental. O texto procura concretizar direito a saúde frente a omissão de normas brasileiras sobre a matéria ocasionando uma instabilidade na doutrina e jurisprudência acerca da temática. O princípio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituição Federal vai ao encontro a proteção da devida dignidade dos transexuais diante de qualquer tipo de discriminação. Porém, há de se ressaltar que a situação dos transexuais ainda está a margem do direito em decorrência da oposição da sociedade frente a aceitação de tais direitos. Dessa forma ponderando o atual panorama civil-constitucional que insere o ser humano como parte central do ordenamento jurídico, uma das principais garantias do Estado Democrático de Direito se dá pela garantia dos direitos mínimos a vida, saúde e à liberdade.

Palavras-chave: Transexualidade, Dignidade, Vulnerabilidade, Omissão, Gênero

ABSTRACT

This study aims to discuss transexuality, with an analysis about genders and human dignity. In this context, the concept of gender was created to distinguish the biological dimension from the social one. This research’s primary goal is the transsexual’s right to health, not only physical, but also psychological. This text intends to substantiate the right to health in face of the omissions from the Brazilian law on the subject, creating instability in jurisprudence and legal literature. The Federal Constitution’s principle of human dignity goes along with the protection of the transsexual’s dignity in case of any kind of discrimination. However, is important to emphasize that the issue concerning transsexuals is yet being put towards due to society’s opposing to accept such rights. This way, considering the current civil-constitutional view that inserts man as a main part of the legal system, one of the most important assurances given by the democratic State of Law are the minimum rights to life, health and freedom.

Key-words: Transsexuality, Dignity, Vulnerability, Omissions, Genre

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. A IDENTIDADE DE GÊNERO E A TRANSEXUALIDADE

3. A DIGNIDADE HUMANA E A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO

4. EFEITOS COM RELAÇÃO AO CASAMENTO

5. CONCLUSÃO

6. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como fito o estudo da transexualidade a partir das questões de gêneros, da dignidade humana e do casamento, denotando o que este tema repercute em nosso ordenamento jurídico e o que versa sobre a importância da identidade de cada um em relação ao seu gênero. Cada pessoa tem como papel fundamental em relação à questão de identidade, a definição de seu gênero. A correlação entre os sexos na sociedade atual tem passado por recrudescidas modificações. A gênese dessas deve-se aos movimentos feministas em sua engajada luta por direitos, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a inserção de direitos dessas minorias nos códigos civis, e principalmente nas últimas décadas a eliminação das práticas homossexuais dos códigos penais.

Com base nessa realidade observa-se que dois fatores podem ser considerados como mais relevantes: um foi a extração da homossexualidade do Código Internacional das Doenças (CID) e o segundo foi o término da condenação da prática homossexual no código penal. Embora tenham ocorrido muitas conquistas é notório que os direitos conquistados por estas minorias, ainda não são totalmente consolidados. Pois, apesar dos diversos avanços na legislação, ainda há muitos direitos negados aos homossexuais, bissexuais, transexuais e travestis.

Dessa forma, o recorte principal do trabalho estará no direito à saúde dos transexuais e no fato de que a inequívoca consolidação desse direito compreende, dentre outros aspectos, também a saúde mental, à cirurgia de redesigninação sexual garantidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o direito ao casamento. Isso porque esses elementos são responsáveis diretamente para que os transexuais tenham uma saúde plena – no aspecto físico, psicológico e social. A Organização Mundial de Saúde aduz como conceito de saúde a união de três elementos, o físico, o mental e o social, ou seja, não basta a ausência de patologia, mas se tem a necessidade dessa busca enquanto direito humano fundamental. Tal fato é a demonstração clara de que a promoção da saúde vai além da tutela com a saúde, e engloba a criação de ambientes favoráveis para a promoção do bem estar geral da pessoa.

A partir dessas questões a pesquisa partiu com sua gênese na revisão crítica de referencial teórico em bioética e saúde, levando em consideração uma leitura interpretativa de autores importantes que abordam essas questões, assim como também sobre a transexualidade e seus dilemas éticos e humanos. As propostas teóricas foram então delineadas a partir de uma construção sintética dos conceitos que envolvem os termos identidade de gênero e transexualidade, após, uma análise sobre a dignidade humana e a cirurgia de redesigninação sexual e por fim aspectos sobre as questões legais que envolvem o casamento do transexual.

Assevera-se que o tema está diretamente relacionado aos direitos à identidade sexual e à saúde. As normas brasileiras são omissas na matéria, ocasionando uma série de discussões em nível doutrinário e jurisprudencial que buscam a concretização desses direitos. A transexualidade, atualmente é um dos fenômenos que mais tem crescido tanto na medicina quanto na bioética e até mesmo a respeito das identidades de gênero, mesmo que ainda necessite regulamentação jurídica adequada. É mais do que essencial o reconhecimento do direito à saúde do transexual, o seu direito de dispor do próprio corpo e que a sua dignidade humana plena, completa enfim seja compreendida e respeitada.

2.A IDENTIDADE DE GÊNERO E A TRANSEXUALIDADE

O gênero de cada pessoa refere-se ao semblante psicossocial, ou melhor, o sujeito sente e pratica a vista aos valores estabelecidos como femininos e masculinos baseados na essência físico-biológico. O transexual tem a ânsia de viver por inteiro na forma na qual ele perceba através do seu sentimento interior, onde ele se sente incompatível com o seu sexo biológico. Segundo a autora Maria Claudia Crespo Brauner (2012, P. 151):

Enquanto o sexo designa os caracteres biológicos e anatômicos que diferenciam o homem da mulher, o conceito gênero é entendido como a construção social do masculino e do feminino, considerando as características e comportamentos esperados dos homens e das mulheres, pela sociedade e pela cultura em que estão inseridos, em dado período histórico. […] Assim, a identidade de gênero refere-se ao sentimento e à noção individual de pertencer a um dos gêneros, masculinos ou feminino. O transexual, portanto, possui uma identificação com o gênero oposto ao seu sexo biológico.

Todo indivíduo tem o direito a identidade, ou seja, é uma das principais condições dos direitos da personalidade de cada ser humano, é o componente crucial que caracteriza cada pessoa, e, que, não só o nome dela, mas também, o direito do reconhecimento através do sexo de acordo com o que a pessoa entende que pertence que é o caso dos transexuais.

Importante salientar, a respeito da dignidade da pessoa humana, que está prevista dentro da nossa Constituição Federal, ou seja, o direito a sexualidade, nesse caso dos transexuais, deve ser respeitado e protegido com a devida dignidade, para que ele possa integrar sem que sofra qualquer tipo de descriminação.

Além disso, é a proteção para o desenvolvimento da personalidade que o transexual tem de viver sua vida da maneira que seu íntimo diz, sem que haja qualquer tipo de desrespeito. Bem como, também cabe salientar o direito a personalidade que está previsto no Código Civil. De acordo com a autora Maria Claudia Crespo Brauner:

O Direito à identidade pessoal compreende primeiramente o direito ao nome (prenome e sobrenome), mas também íntima ligação com o direito à própria imagem e a própria intimidade. Nada mais logico, porque o nome da pessoa natural é, ao lado do corpo humano, um dos elementos mais importantes da personalidade, o elemento identificador mais básico do ser humano, já que é por ele que somos identificados desde o nascimento até o dia de nossa morte, merecendo a tutela jurídica no art. 16 do CC (Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome). (2006, p. 77)

O transexual acredita precisamente que pertence ao sexo oposto, esse sentimento é tão forte que muitos têm o desejo de alterar a forma do seu corpo de acordo com o sexo que seu íntimo psíquico afirma ser, ou seja, o sexo psicológico. Além de não se sentirem que pertencem ao sexo de seu nascimento, vários tem o sentimento de não vinculação ao meio social. O sujeito percebe que há uma certa incompatibilidade entre o seu sexo biológico e com o sexo psicológico.

Assevera ainda a autora que (2012, p. 154):

São também frequentes os sintomas de ansiedade e depressão, estando ainda presente a possibilidade de autoagressão, automutilação e suicídio, ou ainda de um comprometimento no funcionamento social e ocupacional, em consequência do desejo de desempenhar o papel do gênero oposto. A depressão é um problema comum, especialmente se o indivíduo sente falta de esperanças quanto a obter uma mudança de sexo com cirurgia ou hormônios. Os homens podem castrar a si mesmos, não em uma tentativa de suicídio, mas como um modo de forçar um cirurgião a tratar de seu problema. Gerald Ramsey, psicólogo dedicado ao acompanhamento do processo terapêutico e cirúrgico de redesignação sexual, enfatiza que o processo transexual – a jornada que começa com uma terapia e vestir-se como o outro sexo, passa por tratamento hormonal e termina com cirurgia – não é um capricho passageiro. É a busca consistente de integração física, emocional, social, espiritual e sexual, conquistada a enormes penas pessoais

O conceito de transexualismo está elencado no artigo 3° da Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, que deverá obedecer aos critérios que nele dispõe, nos quais são “desconforto com o sexo anatômico natural; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; Ausência de outros transtornos mentais.” Isto posto, o transexualismo está na desordem da identidade de gênero.

Cada ser humano tem como uma parte crucial para a sua identidade o papel para a definição de seu gênero. Os transexuais enfrentam grandes dificuldades quanto a sua real identidade de gênero. Essa condição de querer modificar o sexo pelo simples fato de não se sentir e não se adequar no tipo de gênero que foi constatado em seu nascimento e posteriormente registrado em sua identidade, é conhecido e chamado pela nomenclatura “Disfória de Gênero”.

O termo “Transtorno de Identidade de Gênero” muito conhecido não é bastante utilizado, muitos acreditam que o sentimento de viver no gênero errôneo é uma mutabilidade natural do indivíduo. Afirma a autora Jaqueline Gomes (2012, p. 8):

A transexualidade é uma questão de identidade. Não é uma doença mental, não é uma perversão sexual, nem é uma doença debilitante ou contagiosa. Não tem nada a ver com orientação sexual, como geralmente se pensa, não é uma escolha nem é um capricho. Ela é identificada ao longo de toda a história e no mundo inteiro. A novidade é que os avanços médicos permitiram que mulheres e homens transexuais pudessem adquirir uma fisiologia quase idêntica à de mulheres e homens genéticos/biológicos. Há várias definições clinicas que descrevem a condição seria exaustivo citá-las. Se puder simplificar bastante, diria que as pessoas transexuais lidam de formas diferentes, e em diferentes graus, com o gênero ao qual se identificam.

Para determinar o termo transexual não necessariamente precise de um procedimento cirúrgico para modificar o sexo da pessoa, basta apenas que elas se identifiquem como outro gênero. Elas optam por aparências e nomes de gêneros contrários ao seu, podendo ainda ser bissexual, heterossexual ou homossexual. A orientação sexual depende do interesse afetivo do indivíduo ao próximo.

A terminologia transexual e transgêneros deparam-se associadas juntamente com maneiras da classe travesti (indivíduo que aprecia viver como mulher, em hábitos e aparências, mas não se identifica com nenhum dos gêneros feminino ou masculino), o que supostamente não quer dizer que essas pessoas sejam consideradas gays, para alguns, essas pessoas são consideradas “muito gays”, o que na verdade não existe. Não há registro sobre o “muito gay” ou o “menos gay”, isso são apenas nomenclaturas utilizadas por pessoas desinformadas sobre a realidade dos fatos em torno dos transexuais. Existem diversas classes na qual não quer dizer que o indivíduo seja gay ou lésbica. Descreve a autora Jaqueline Gomes (2012, p. 8):

Ou seja, nem toda a pessoa transexual é gay ou lésbica, a maioria não é, apesar de geralmente serem identificados como membros do mesmo grupo político o de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT. Homossexuais se sentem atraídos por pessoas do mesmo sexo, o que não se relaciona com sua identidade de gênero. Não se questionam quanto a sua identidade como homens ou mulheres e ao gênero que lhes foi atribuído quando nasceram ao contrário das pessoas transexuais. Transexuais sente que seu corpo não está adequado a forma como pensam e se sentem, e querem corrigir isso adequando seu corpo ao seu estado psíquico. Isso pode se dar de várias formas, desde tratamentos hormonais até procedimentos cirúrgicos.

O sujeito que é transexual tem a necessidade de viver por inteiro como ele se sente no interior do seu íntimo. Apesar de inúmeras teorias abordadas, até hoje ninguém conseguiu definir ao certo porque o indivíduo é transexual. São várias suposições utilizadas para versar a condição dessas pessoas, umas acreditam que sejam causas biológicas, outras sociais, ou até mesmo o conjunto das duas suposições.

O movimento GLBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais. Eventualmente algumas pessoas utilizam a sigla GLBT, ou mesmo LGBTTT, incluindo as pessoas transgênero/queer) é a marcha social com a partida baseada na designação cultural, social e política para auxiliar na compreensão das diversidades, bem como, movimentos sociais para as pessoas que se sente deslocadas perante a sociedade.

Além do desafio para a aceitação e do reconhecimento do seu próprio eu, uma conduta que não é simples de colocar em execução, pois é através dela, dessa atitude que a pessoa irá poder ser quem ela é de verdade e poderá agir naturalmente na forma como explana o seu interior entre seus familiares, amigos e no meio social, sem que haja qualquer tipo de preconceito ou rejeição.

Essa etapa para os trans é a parte mais difícil de lidar, visto que, o ambiente compreendido para mulheres e homens trans e também aos travestis, é o da exclusão suprema, não lhe cabendo o reconhecimento de suas identidades e nem a direitos civis básicos. São através desses movimentos que estes indivíduos lutam bravamente para garantir os seus direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988. Direitos estes, que são ameaçados perante o extremo preconceito de alguns, e que, através de ameaças e violências são tirados deles o principal direito fundamental: à vida. Assevera a autora Jaqueline Gomes (2012, p. 11):

Historicamente, a população transgênero ou trans é estigmatizada, marginalizada e perseguida, devido à crença na sua anormalidade, decorrente de crença de que o “natural” é o gênero atribuído ao nascimento seja aquele com o qual as pessoas se identificam e, portanto, espera-se que elas se comportem de acordo com o que se julga ser “adequado” para esse ou aquele gênero. […] Violências físicas, psicológicas e simbólicas são constantes. De acordo com a organização Transgender Europe, no período de três anos entre 2008 e 2011, trezentas e vinte e cinco pessoas trans foram assassinadas no Brasil. A maioria das vítimas são as mulheres transexuais e as travestis. Até meados de 2012, segundo levantamento do Grupo Gay da Bahia, noventa e três travestis e transexuais foram assassinadas. Essas violações repetem o padrão dos crimes de ódio, motivados por preconceito contra alguma característica da pessoa agredida que a identifique como parte de um grupo discriminado, socialmente desprotegido, e caracterizados pela forma hedionda como são executados, com várias facadas, alvejamento sem aviso, apedrejamento.

Alguns reconheçam esse estado tardiamente, outros percebem que não pertencem ao seu gênero desde pequenos. A partir da infância ou juventude, alguns podem sentir que não se identificam com o sexo biológico constatado com o seu nascimento.

3. A DIGNIDADE HUMANA E A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO

Nessa lógica, o progressivo aperfeiçoamento da medicina teve uma grande inovação para todos os transexuais em relação à mudança física do seu sexo de nascimento para o sexo oposto na qual ele se identifica. Segundo Maria Claudia Brauner, ao considerar “a possibilidade atualmente oferecida pela medicina, de readequar a corpo das pessoas no intuito de tratar o transtorno de identidade de gênero, muitos autores defendem o uso deste recurso visando a busca de uma melhoria de qualidade de vida.” É um dos grandes progressos da nossa medicina ao fazer a cirurgia de adequação sexual do transexual.

Evidentemente que não basta apenas cobiçar a alteração do seu sexo para o oposto pra que ocorra a cirurgia de redesignação sexual, para que ocorra o procedimento cirúrgico, o paciente precisa obedecer aos critérios elencados no artigo 4° da resolução de n° 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe:

Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá à avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:

1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;

2) Maior de 21 (vinte e um) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia

Para a realização deste procedimento cirúrgico é necessário passar por esses critérios presentes na Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, uma vez que, a cirurgia de redesignação sexual apresenta feitio imorredouro e imutável, feito o procedimento de caráter muito complexo, será irreversível. Além do mais, precisará o paciente passar por um processo de análise por profissionais especializados no assunto, para avaliar e emitir laudos de tratamentos psicológicos. Complementa a autora Maria Claudia Crespo Brauner (2012, p. 156):

Especialmente pelo fato de o transexual apresentar compulsão no sentido de realizar a cirurgia, diante de sua preocupação persistente em livrar-se de suas características sexuais, ressalta-se a necessidade de ponderação e discernimento por parte do corpo médico. Assim, a fim de evitar decisões equivocadas e o posterior arrependimento do paciente, os especialistas foram desenvolvendo diversos protocolos e requisitos para o atendimento de transexuais, com ênfase na estipulação de critérios cuidadosos precedentes à cirurgia. Dentre as etapas pré-cirúrgicas exigidas, cita-se a ministração de hormônios (que irão estimular o aparecimento de caracteres secundários do sexo desejado), a tentativa de viver como o sexo oposto, vestindo-se e comportando-se como tal (também chamado de teste da vida real) 24, além de uma criteriosa avaliação do candidato à cirurgia por uma equipe transdisciplinar. […] Tais cuidados e requisitos, estipulados pelo próprio meio médico e embasados nas experiências realizadas ao longo das últimas décadas, demonstram a preocupação com o princípio bioético da beneficência, segundo o qual as ações na área da saúde devem estar voltadas para a vida e o bem do ser humano, englobando “não apenas a atitude de impedir e remover danos e prover benefícios, mas também equilibrar os possíveis bens e os possíveis danos de uma ação.

Seguindo essa lógica, em pesquisas realizadas, ficou muito claro para os profissionais de saúde, que muitos que realizam este procedimento sem sempre satisfaz as suas expectativas, por isso, recomenda-se que seja feita uma avaliação preliminar de psicoterapia a fim de evitar o arrependimento por parte do transexual.

A viabilidade dos procedimentos cirúrgico tem amparo legal e constitucional no artigo 194: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, que diz respeito ao direito a saúde. Seguindo pelo mesmo caminho, o artigo 196 da Carta Magna, prevê a proteção à saúde do ser humano.

A recognição do sistema jurídico brasileiro da situação dos transexuais tem a supre importância para que o indivíduo tenha autonomia sobre o seu próprio corpo, assim sendo, que tenha a consequente mudança do seu sexo, para alguns doutrinadores, isso configura como o exercício de poder sobre o seu corpo. Segundo a autora Maria Claudia Crespo Brauner (2012, p.156):

[…] dentro do que denomina de “era do pós-dever”, predomine o direito de cada indivíduo dispor de si próprio, em contraposição aos deveres incondicionais, representando uma vitória do ‘sexo psicológico’ sobre o ‘sexo morfológico’. Pondera, contudo, que seu entendimento não enseja ‘barbárie individualista’, mas sim uma escalada rumo a valores mais abertos e tolerantes, “onde os princípios de imutabilidade do registro civil e de respeito pelo corpo humano já não são concebidos de forma absolutista.”

O cumprimento da operação para alteração do sexo é um aspecto consequentemente de um direito personalíssimo que acarreta ao transexual a ter uma existência digna dentro da sociedade, conforme ele sente sobre a si próprio. Dessa forma, percebe-se que o procedimento cirúrgico de redesignação do sexo é um método lícito, ao passo que tem como fito a preservação da saúde mental da pessoa.

De acordo com o julgado do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALISMO. ALTERAÇÃO DO GÊNERO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DEREDESIGNAÇÃO SEXUAL O TRANSGENITALIZAÇÃO.POSSIBILIDADE.

O sexo é físico-biológico, caracterizado pela presença de aparelho genital e outras características que diferenciam os seres humanos entre machos e fêmeas, além da presença do código genético que, igualmente, determina a constituição do sexo – cromossomas XX e XY. O gênero, por sua vez, refere-se ao aspecto psicossocial, ou seja, como o indivíduo se sente e se comporta frente aos padrões estabelecidos como femininos e masculinos a partir do substrato físico-biológico. É um modo de organização de modelos que são transmitidos tendo em vista as estruturas sociais e as relações que se estabelecem entre os sexos. Considerando que o gênero prepondera sobre o sexo, identificando-se o indivíduo transexual com o gênero oposto ao seu sexo biológico e cromossômico, impõe-se a retificação do registro civil, independentemente da realização de cirurgia de redesignação sexual ou transgenitalização, porquanto deve espelhar a forma como o indivíduo se vê, se comporta e é visto socialmente. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70063406185, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/04/2015)

Neste caso, foi julgada parcialmente procedente a ação de retificação de registro civil, para que o nome do autor fosse alterado, e que era necessária à alteração no gênero da certidão de nascimento, mencionando que a cirurgia de transgenitalização não pode ser requisito para que a dignidade da pessoa humana seja atingida. Assevera o doutrinador Silvio Salvo Venosa (2009, p. 197):

[…] atual problemática de alteração do prenome, tendo em vista a alteração cirúrgica do sexo da pessoa. Nessas hipóteses, o cuidado do magistrado ao deferir modificação do prenome deve atender a razões psicológicas e sociais, mercê de um cuidadoso exame da hipótese concreta. A questão desloca-se até mesmo para o plano constitucional sob os aspectos da cidadania e a dignidade do ser humano. […] comprovada a alteração do sexo impor a manutenção do nome do outro sexo a pessoa é cruel, sujeitando-a a uma degradação que não é consentânea com os princípios que protegem a personalidade, nessas situações o prenome deve ser alterado.

A Dignidade é inerente a cada ser humano e ponto inicial dos direitos humanos. A tolerância deve ser respeitada por cada indivíduo capaz de se ver do lugar do outro o que não quer dizer ser o outro ou como o outro, mas sim ter a necessidade de respeitar pontos de vista distintos. Aduz a seguinte conceituação jurídica para a dignidade da pessoa humana Ingo Wolfgang Sarlet (2001, P. 60):

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

Diante disso, é inegável que o transexual, para ter uma vida digna, precisa ter assegurado direitos que possam garantir a qualidade de vida e a satisfação de seus anseios, sem a imposição da realização da cirurgia para que seja possível conquistar os seus direitos fundamentais.

É manifesto que a dignidade da pessoa humana é o fundamento maior do conjunto normativo pátrio, agregando valores reconhecidos aos entes de direitos, abrangendo a chancela da integridade física, psíquica e intelectual, que assegura o livre e fortalecedor progresso da personalidade. Nesse interim cognitivo, observa-se a conquista do princípio da dignidade da pessoa humana e estritamente os direitos da personalidade porque são direcionados a todos os seres humanos, independente de qualquer diferença de cultura, religião e raça.

A Carta Magna por meio de suas normas busca suprir as interrogações que emergem do meio social, o que seria impossível a partir de um sistema fechado e positivista. A dignidade da pessoa humana que é elencada na norma infraconstitucional pelos direitos da personalidade, demonstra a personalização do direito e a tutela da dignidade da pessoa em todas as suas peculiaridades. Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60) propôs uma conceituação jurídica para a dignidade da pessoa humana:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

Não é difícil constatar a intervenção da dignidade da pessoa humana aos direitos da personalidade, que são os que têm por objeto atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa projetada na sociedade e em si mesmo. Em outras palavras, os sujeitos tem o dever de respeitar os bens personalíssimos de cada indivíduo, caso contrário, poderão responder na justiça por seus atos.

4.EFEITOS COM RELAÇÃO AO CASAMENTO

Frente à omissão do direito quanto à proteção dos direitos dos transexuais, bem como da visão conservadora de grande parte dos doutrinadores, faz-se mister o estudo de matérias atreladas à temas como o casamento de transexuais, visando agregar forças na efetivação e positivação dos direitos desse grupo ainda hoje marginalizado socialmente e juridicamente.

Desde logo é possível perceber duas situações em que se podem observar problemas. Um deles se refere aos transexuais que se encontram num estado de casado com pessoa de sexo biológico oposto quando realizam a cirurgia. A outra diz respeito ao transexual que não tem impedimentos ao matrimônio e que após a mudança de sexo tem a intenção de contrair matrimonio com o sexo oposto, já submetido à redesignação.

É mais normal do que parece, o fato de o transexual perceber-se como tal já na fase adulta, e após já ter contraído matrimônio. Nestas hipóteses, o casamento, indubitavelmente, termina por se deteriorar, já que a sua forma de agir pode ocasionar um dos motivos que normalmente é atribuído ao pedido de separação judicial. Exemplo disso é a inatividade sexual, por óbvio, com o seu cônjuge, devido à vontade do transexual por pessoas do mesmo sexo, e denotando uma conduta desonrosa, ou inclusive, uma injuria grave, caso se consuma a relação sexual.

Alguns afirmam que a realização da cirurgia acarreta na igualdade de sexos, o que impede a continuidade do matrimônio, haja vista que seria uma imposição ao cônjuge determinar que este deva permanecer com indivíduo do mesmo sexo que o seu (MALUF, 2010, p. 275). Assim, para estes, é tida a compreensão de que a realização de cirurgia acarreta a dissolução do casamento.

No entanto, há casos em que a doutrina diverge quando ao posicionamento adotado. Como exemplo, pode-se citar o caso em que o transexual, em matrimônio, decida por adequar o seu sexo biológico ao sexo psíquico. Alguns doutrinadores afirmar que, nesta hipótese, ao realizar a cirurgia e igualar-se ao sexo do seu cônjuge, desaparece o requisito de diversidade sexual exigido no art. 1.514 do Código Civil. Dessa forma, como estes afirmam, o casamento passará à condição de inexistente.

Com o intuito de reforçar a luta contra o caráter antiquado do texto do Código Civil ao definir casamento como união entre homem e mulher, a Resolução nº 175 do Conselho Nacional de Justiça veda às autoridades competentes a recusa de habilitação ou celebração de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, tal resolução acaba por proteger majoritariamente o matrimônio de indivíduos do mesmo sexo, evidenciando, novamente, a deficiência do ordenamento jurídico brasileiro em produzir normas voltadas aos direitos do transexual ao casamento, como afirma novamente Maria Berenice Dias.

Isso porque há divergência de posicionamento quando à diversidade sexual no caso de casamento de transexual. Segundo ela, “a cirurgia, ainda que modifique as características anatômicas, orgânicas e aparentes do sexo, não altera o código genético do indivíduo, que corresponde às características do sexo cromossomático”. Sendo assim, a mera transgenitalização não altera a identidade sexual do indivíduo e, portanto, não atinge o requisito da diversidade sexual exposto no teor do artigo citado anteriormente. O casamento é instituto jurídico dotado de validade e eficácia, sendo uma afronta à segurança jurídica a inexistência do matrimônio diante da realização de uma cirurgia.

Já em 1999 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inovava no cenário jurídico brasileiro ao afirmar que ao transexual é assegurado o direito de casar ainda que em dissonância com o disposto no Código Civil. No teor da decisão foi defendida a tese de que o sexo psíquico tem primazia sobre o biológico e, portanto mudança do registro civil não obstaculiza a realização do casamento.

Outros, todavia, ainda hoje alegam que a cirurgia de mudança de sexo motiva a nulidade absoluta do casamento. No plano jurídico, são eivados de nulidades aqueles atos que, não obstante congregando todos os elementos essenciais, foram praticados com inobservância da lei ou atingiram aspectos ligados à moralidade e aos bons costumes, e por isso mesmo o ordenamento nega-lhes a eficácia que teriam se fossem isentos de defeitos e faz com que nenhum efeito produza (Matiello, 2005, p. 34). Sendo tais características necessárias no momento da formação do ato jurídico, e não posteriormente, é pertinente afirmar que tal posicionamento é incabível no ordenamento jurídico brasileiro.

Para alguns doutrinadores, a sociedade conjugal, conjunto de direitos e deveres contraídos pelos cônjuges ao casar, para alguns, implica na limitação do direito de cada um dos cônjuges poderem dispor do próprio corpo. Tal posicionamento visa coibir a transgenitalização do cônjuge sexual enquanto casando, visando favorecer o interesse familiar em detrimento da vontade do sujeito. No entanto, esta tese é facilmente descartada pelo fato de que a cirurgia de mudança de sexo é um procedimento médico de caráter terapêutico, que visa à adequação do sexo biológico ao sexo psicológico. Assim, um cônjuge não pode impossibilitar que o outro realize a transgenitalização, tendo, apenas, o direito de requerer a separação judicial se não concordar com o procedimento e não aceitar a decisão do outro cônjuge.

Diante de tantas divergências doutrinárias, a tese que é tida como mais adequada é a que traz a possibilidade de anular o casamento por motivo de erro essencial quanto à pessoa, bem como à sua identidade, tal como admite o artigo 1.556 e o inciso I do artigo 1.557 do Código Civil, se um dos cônjuges não sabia e não tinha como saber da redesignação de sexo do outro cônjuge. Assim, é pertinente salientar a primordialidade de que o futuro cônjuge conheça o fato de que seu companheiro passou pela cirurgia de redesignação sexual, uma vez que o conhecimento desse fato em data posterior à do casamento dá ao cônjuge a possibilidade de pleitear a anulação do casamento e indenização por danos morais, caso este se sinta enganado frente ao desconhecimento da anterior condição do cônjuge. Se, no entanto, ocorrer que os cônjuges desejem permanecer casados, tanto a sociedade conjugal quanto o vínculo matrimonial estarão dotados de eficácia e validade.

Frente às mais diversas teorias adotadas por doutrinadores da seara jurídica, é evidente que tantas teses surgem em virtude da falta de produção legislativa sobre a temática. Assim, é no poder Judiciário que o transexual vislumbra a possibilidade de ter seu direito garantido e efetivado, evocando o dever do Estado em fazer valer os princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, assegurados na Constituição Federal (Silva, 2009).

DIAS (2007, p. 4) defende a possibilidade do casamento como direito constitucional ao afirmar que:

Não se pode negar, por uma questão de coerência, que é chegado o momento de reconhecer que o casamento é possível. Por maiores que possam ser os preconceitos, por mais acaloradas que sejam as discussões e as controvérsias que se travam sobre o tema, essa é a única solução que não afronta as garantias e os direitos individuais constitucionalmente assegurados.

Dessa forma, é pertinente salientar que o casamento de indivíduo transexual, antes ou depois de realizada a transgenitalização, não apresenta impossibilidade jurídica. Ainda que a cirurgia de redesignação sexual afronte a diversidade sexual exigida pelo Código Civil no estabelecimento do casamento, tal possibilidade foi finalmente aceita pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça, de 14 de maio de 2013. Assim, o Direito vem demonstrando a necessidade de que se faça a positivação de normas relativas aos direitos dos transexuais, a fim de que o Estado passe a tutelar efetivamente tais garantias fundamentais.

5.CONCLUSÃO

Portanto constata-se que a ideia de gênero passou a ser entendida além dos parâmetros socioculturais que identificam o que é masculino e feminino e que a identidade de gênero se conecta com as identificações histórico-sociais dos indivíduos que se veem como masculinos ou femininos. A questão da identidade sexual se dá na forma como os sujeitos percebem e vivenciam a sua orientação sexual, seus anseios sexuais das mais diversificadas maneira e de acordo com a construção cultural e única de cada um.

Dessa forma, entende-se que a expressão gênero é a maneira pela qual o sujeito exterioriza em sociedade o gênero masculino e/ou gênero feminino assim integralmente afastado da ideia de sexo biológico. O gênero que dizer que homens e mulheres são frutos do meio social e não da sua aparência física. Para um entendimento maior da temática, observa-se que existem distintas formas de manifestação sexual, como: intersexuais, homossexuais, bissexuais, travestis, transexuais, etc. Entretanto, foco deste estudo, foram os transexuais que, normalmente, são as sujeitos que, desde a infância, sentem um desajuste psíquico-emocional com o sexo biológico do seu nascimento, porque, mentalmente, se veem de modo oposto ao esperado para seu corpo.

Dessa forma, a transexualidade pode ser entendida como uma representação da sexualidade que tem como principais pontos a vontade de viver e ser visto como sujeito do sexo contrário ao seu sexo biológico e transformar o seu corpo para o sexo/gênero vivenciado. Observa-se que não existe dispositivo legal algum que trate do assunto, somente a Resolução do Conselho Federal de Medicina, que trata como uma patologia psíquica, disposta na Classificação Internacional de Doenças (CID), pela OMS – Organização Mundial de Saúde. Cabe salientar que o estudo desenvolvido nesse trabalho não faz distinção entre os termos transexualidade e transexualismo, ou seja, não entra no mérito de como a Organização Mundial de Saúde percebe o termo.

Contudo, a efetivação dos direitos dos transexuais é fundamental para a aplicação dos princípios que norteiam a readequação sexual, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da autonomia de vontade, da liberdade, etc. Se a intenção do direito está no bem-estar do próprio sujeito, a negação da escolha sexual ao transexual, bem como o seu reconhecimento é transgredir gravemente os seus direitos da personalidade. Ademais a identidade de gênero e a sexualidade não devem ser ignoradas por parte do ordenamento jurídico, visto que são direitos personalíssimos e por isso, tutelados constitucionalmente.

Além disso, é importante frisar que, no momento em que há a cirurgia de redesignação sexual, demais direitos da personalidade como a alteração do prenome e a mudança da identidade sexual no registro civil serão transgredidos. O transexual defronta com a legislação, fato que lhe deixa ainda mais vulnerável porque não o reconhece violando seus os seus direitos da personalidade, bem como os seus direitos fundamentais quando não permite que o mesmo faça as alterações necessárias oriundas da readequação social.

Por fim, o estudo a partir da construção sintética do referencial teórico proporcionou um maior entendimento das questões de identidade, gênero e transexualidade tão discutidos atualmente. Além de um olhar amplo da relação diginidade humana/ cirurgia de redesigninação sexual, trazendo a baila preocupações atinentes aos aspectos legais que envolvem o casamento do transexual. Observou-se que os impasses alusivos ao transexual ainda não alçaram a devida importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que as poucas normas existentes prejudicam mais do que facilitam, agindo em confronto com os anseios sociais e gerando interpretações contrárias ao principio da dignidade humana. Assim, é fundamental uma previsão normativa específica para este tema tão importante, porque o direito deve estar a serviço da comunidade, sendo sua função responder aos problemas jurídicos, apaziguando as situações e respeitando a humanidade dos transexuais.

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