História do Direito

Anotações de Aula – Parte 2

REVOLUÇÃO
FRANCESA – CODIFICAÇÃO NA FRANÇA


Code Civil

– codificação[1][2] na França é influenciadora pela sua fama política, cultural e social

· RAÍZES:

o centralização gradual do poder

o imitação do Papa como legislador

o organização do direito precedente à ordenações

§ comercial

· primeira
em relação ao comércio em geral

· mais
tarde, em relação ao comércio marítimo

o discurso que romanístico legitima o governador
(Imperador)

§ “o que
apraz ao príncipe é lei”

§ doutrina
da soberania
à Jean Bodin (séc. XVI)

· embasa
o poder legislador do rei

· modelo
de eficácia

– França parte de uma Idade
Média onde há pluralismo jurídico

· dificuldade em decidir que direito julga e em combinar
direitos

· juízes poderosos
são mal vistos por monarcas conservadores e governos revolucionários

– Revolução Francesa não aprova
o gigante pluralismo jurídico

· não
pode deixar que o direito então vigente evoluísse

· limpar
a ordem jurídica por ser lembrança de era medieval

· criar
direito legível
à comunicação entre
governo e governado

– no séc. XVII, multiplicam-se
as ordenações (real, comercial, penal, etc.)

· não
elimina pluralismo jurídico

– Luís XIV, o rei sol, cria
ordenações

– Jean Domat (séc. XVII) à matematizar / sitematizar o direito romano

· “As
Leis Civis Segundo a Ordem Natural”

– escrita se dá em latim

– Pothier (séc. XVIII) à aprofunda o projeto de Domat

· “Tratados
da Obrigações”
à direito civil

· recupera
o modelo dos ordenamentos de direito natural, como de Grotius e outros

· faz
isso com o direito romano e o direito costumeiro

· Parlemant = tribunal

o tendência à uniformização da jurisprudência

– o direito romano chega mais
fortemente ao sul francês por ser mais próximo da Itália e por ter havido uma
Recepção mais longínqua (diferença de quase 2 séculos) e intensa

· Sul
francês = “país do direito escrito”

· norte =
“país do direito costumeiro”

o Recepção tardia e que enfrentou objeções do
monarca, que temia o direito romano

o cada região do norte tem sua própria coletânea
de costumes

o mais tarde, tais costumes são compilados na
escrita

o costume escrito tende a prevalecer

§ juristas
profissionais o escrevem e projetam, no direito costumeiro, o que vêem no
direito romano ou no canônico

– Voltaire descreve a ordem
jurídica anterior de forma caricata

– Montesquieu à apego
a soluções do passado

· mas
afirmava que só a barbárie justificava certas pontos da ordem jurídica

– atmosfera de insegurança
jurídica

· justiça
é corrupta e imprevisível

· juízes
vêem-se como nobres

– Tribunais não reúnem os mais
competentes, mas os mais nobres

· nobreza
de toga: titulares no Tribunais

o proteção recíproca nos Tribunais

REVOLUÇÃO
FRANCESA _

– a partir da Revolução, há
equivalência de direitos

– faculdades de direitos são
fechadas
à temor do direito
atrasado

· subordinação
do direito ao monarca

– é fundamental codificar um
direito novo para varrer o antigo

– surgimento de espaços
públicos de discussão

· esfera
pública iluminista
à nova forma de pensar,
principalmente entre a burguesia

o classe insatisfeita que busca mudanças

o encontra espaço na Câmara dos Comuns (exceto na
França)

– ideias revolucionárias
partem, na sua maioria, de homens que ignoram os juristas

· Voltaire

· mesmo
Montesquieu, juiz, é contra o pluralismo jurídico que dá poder aos juízes

– desejo por direito sistemático,
racional e igualitário

– França elabora sua Constituição

· em seu
início, declara os direitos do homem e do cidadão

· identificação
dos focos da desigualdade

o eliminação de privilégios e monopólios

o abolição das corporações de ofício

o desvinculação da terra como bem importante

o diminuição do poder da Igreja

§ capela à doação
dirigida à no testamento

o coisas fora do comércio passam a ser
comerciáveis

o proibições quanto ao feitio de contratos são
revistas

§ usura,
p. ex.

– emancipação política: voto
censitário

– na fase mais radical (dos
jacobinos), todos os cidadãos podem votar

· oposição
dos ricos
à em função da ignorância
dos pobres

– Cabacérès à feitio
de código civil

· diversas
propostas

· 1ª –
código muito massudo

· 2ª –
acompanha a fase mais radical

o impacta o mundo em diversos aspectos

· proposta:
código civil uno

– Portalis

· Code Civil (1.804)

– Código Napoleônico (civil)

o lei expressa uma “vontade geral da nação”

o democracia indireta

o inicialmente, os deputados não perdem seu
mandato

o 5 códigos

· baseado
sobretudo no direito natural, mas também nos direitos pré-existentes, bem como
no direito da Revolução

o eliminação dos direitos feudais sobre a terra

o maior modernidade: propriedade, contratos,
relações sociais de negociação

o no campo do direito da família, há interferência
de Napoleão

§ o pai
de família perde direitos públicos, mas os ganha no direito familiar

o código favorece o empregador em detrimento do
empregado

§ uma das
poucas relativizações da igualdade jurídica

· paraíso
para a burguesia francesa

· tendência
ao favorecimento dos mais forte economicamente

· “a
bíblia do egoísmo”

· bases
da ordem social em favor da burguesia

· língua
acessível e moderna

– Napoleão

· “a
revolução acabou”

· buscava
direito uno e eliminação do pluralismo jurídico

· reabre
as faculdades de direito e muda seu ensino (baseado no Código Civil francês)

o extinção do ensino das fontes de direitos
passadas

– após a era napoleônica, há
grandes e constantes mudanças na política do país

· as
Constituições são efêmeras, mas o Código Napoleônico é permanente

– Código Civil francês é modelo
para códigos de diversos países:

· na
América Latina, Japão, no estado da Lousiana, etc.

– HISTÓRIA DE RAMOS ESPECÍFICOS
DO DIREITO –

codificação
do direito na França se encaixa no direito privado / civil

DIREITO
PÚBLICO (+- 1.600) _

– o Estado
moderno é precursor do direito público

· relação
pai – filho

· alguns
consideram essa divisão inútil

o em que
parte fica o direito do trabalho?


direito público depende do Estado

· não há
divisão natural em direito público e privado

o é feita pelos seres humanos

o em Roma:

§ privado ? coisas

§ públicos ? coisas
da Rep
ública romana

· sacro

· bens

– ausência
de Estado na idade média
? não há burocracia, polícia,
poder uno

· Maquiavel
é o primeiro a utilizar a palavra Estado com significado próximo do atual

o unidade política básica e dominante em um
território

o manual de como deve ser um príncipe

RAZÃO
DE ESTADO _

– inicia
uma discussão de como a política deve ser laica

– a
literatura difunde a nova visão maquiavélica do Estado

· Igreja
se opõe à nova visão

A
POLÍTICA ARISTOTÉLICA _

– gênero
literário vinculado aos comentadores da obra antiga

· ensinado
inclusive nas faculdades de direito

– visão
de que o direito tradicional – o romano e o canônico – não resolve todos os
problemas da EUROPA do séc. XVI

· não se
explica as instituições de então pelos direitos tradicionais

· ênfase
na especificidade estatal
? conhecer a política a que se está vinculado

· todos
esses fatores geram a ciência do direito público

o Alemanha, Holanda

· novos
problemas são analisados por juízes, tanto protestantes como católicos

o fragmentação religiosa gera, portanto,
desenvolvimento do direito
? busca por soluções unas

– temas
novos com o desenvolvimento do Estado;

· bens
públicos

o o que do rei, o que é do reino

o séc. XVIII em Portugal

· polícia

o ordem do Estado; deixar cada um em seu lugar

· ofícios ? vagas
na burocracia estatal

· lei
fundamental
? leis positivas que não podem ser revistas

o direito divino e direito natural

§ p. ex.:
mulheres não podem reinar; estrangeiros não podem governar Portugal

§ leis
que não podem ser alteradas pelo rei

· discussões
acerca de sucessões de trono

o busca por monarquia forte

· tolerância
religiosa

· literatura
pró-absolutismo difere despotismo e absolutismo

o despotismo seria o que existia na Ásia

o o absolutismo monárquico não rompe com: lei
fundamental, lei divina e lei natural

· soberania

DIREITO
PÚBLICO UNIVERSAL (séc. XVII) _

– expansão
do Estado proporciona crescimento deste segmento do direito

– como
conciliar as diferentes formas com que cada Estado é governado?

– o
passado dá prestígio

· combate
às novidades
? tensão

· favorece
a estatização do direito em detrimento do nacionalismo

– isso
tudo até a revolução francesa

– sem
diferença entre direito constitucional e administrativo

– sem
distinção entre direitos dos súditos, dos príncipes, etc.


direito público e direito penal fogem daquilo que já era proposto

· romanistas
desprezam

DIREITO
PENAL _


estatização do ato de punir

· antes,
a punição era exercida pela vítima ou sua família

· Igreja
estabelecia alguns períodos de trégua

– depende
de decisões políticas relacionadas á condução dos súditos

– problemas
que o direito romano não resolve

– surge
nas cidades que passam pela reurbanização, no decair da idade média

· norte
italiano, França, Alemanha, Flandres

o lutas familiares não funcionam bem no meio urbano
como no meio rural

– autoridade
passa a representar o todo nos seus interesses

– união
dos julgamentos de comportamentos desviantes

– juristas
não se limitam ao estudo do direito tradicional

· surgem
cursos de direito penal

– direitos
relacionados a punições

– principal
autor: Carpzov (1639–1699), Prática Criminal

– prisão
como recuperação do criminoso

· disciplinar
corpos e mentes

– séc.
XIII – Luís, da França, tenta deter o homicídio

· estatização
da punição

– a
legitimidade das soluções “divinas” para os crimes vai se esvaindo

· reis
condenam o ordálio

– rei
medieval passa a se preocupar com moedas falsas

processo romano-canônico

· prova
racional / material

· juristas
formados

· valorização
da confissão e de documentos

o tortura faz parte do processo – a partir do séc.
XI

§ Tribunal
do Santo Ofício

– juízes têm diversas opções
para a punição dos criminosos

· sem
princípio da legalidade

o não há “previsão de condutas”

– legislação Carolina

· como um
código penal

– surgem, na Alemanha, cátedras
de direito penal

· inexatidão
para definir quando surge determinado campo jurídica

o alguns aceitam que pode ser definido o momento
em que a disciplina surge nas faculdades

Carpzov: “Prática Criminal”

· protestante
radical

· o livro
é referência por toda a Europa

1. juízes podem muito

2. rigor religioso

a. religião cresce entre as camadas mais baixas

· pessoas
acham culpados para tudo

o cristão novo é perseguido

§ origem
judaica

o bruxa

§ altos
índices de “bruxaria” na Alemanha

· superação
da divisão entre dolo e culpa

o dolo: com intenção

o cria o “dolo indireto”

– séc. XVIII e XIX, nos países
mais burgueses

· proteção
dos direitos de propriedade

· habeas corpus act: surge
de um writ que vai contra juízes que
julgam mal

Laicização
_ _

à indiferença em relação à religião

· caminhada
ao iluminismo vai laicizando o direito penal

· ignora
a existência de Deus nos processos

· dissociação
entre crime e pecado

· razão de Estado: essa
“confusão” vai se esvaindo com a racionalização dos governos

o interessa mais aos governos receber impostos,
por exemplos, que perseguir hereges

· séc.
XVIII
à Prússia declara liberdade religiosa total

· tolerantismo:
monarcas sagazes liberam religião para lucrar de todos os lados

o principalmente na Holanda e na Inglaterra

o perseguição religiosa é burra e desinteressante

· nas
faculdades alemãs: Thomasius enfrenta o fanatismo de pastores luteranos

o há duas esferas no indivíduo: social e
individual

§ conduta
externa (direito) e interna (moral)

· distinção
entre moral e direito, esmiuçada em Kant

· despreocupação
com a finalidade

· o ALR
(código prussiano) prega que há liberdade em tudo que não afeta os direitos dos
outros

· laicização
implica no fim de alguns crimes no ordenamento jurídico

o feitiçaria, crimes sexuais, ateísmo e blasfêmia,
por exemplo

· séc.
XVIII: só se pode punir aquilo que afeta os outros

· humanização: pena
proporcional substitui o princípio do “olho por olho, dente por dente”

o punição dirigida à parte do corpo que pecou, por
exemplo

o crime só é punido de acordo com a utilidade da
pena para a sociedade

§ diminuição
de penas físicas

· ataques
constantes a penas cruéis e/ou relacionadas à religião

· correspondência
entre a pena aplicada por um regime e o próprio regime

· pena
com ideia de prevenção geral
à desestimular a conduta criminosa

o Kant tem dificuldade em aceitar isso

§ o ser
humano não pode ser um meio para algo, mas sempre um fim

o pena de morte vai desaparecendo

§ última
bruxa é executada na Suíça, no séc. XVIII

· Locke:
o Estado não pode tirar do sujeito o direito à vida

· personalização
da pena

o havia processos penais até contra cidades
inteiras ou contra famílias dos criminosos

§ dissociação
entre a pessoa do criminoso e o objeto da pena

o fim da pena de confisco

§ pune
também os herdeiros

· eliminação
gradativa da tortura

o perde o caráter para justificar as punições

o Prússia, no séc. XVIII reserva a tortura aos
crimes de lesa-majestade

· juiz
mais preso à lei, porém tem o livre convencimento frente às leis

· havia
discriminação de judeus, negros, mestiços, ciganos

o ciganos sofriam nas mãos de legisladores

· pena na
forma de prisão e trabalho

· na
Filadélfia do séc. XVIII, isola-se o preso

· em NY,
alterna-se o trabalho diurno e o cárcere noturno

· vários códigos iluministas:

o ALR (foi
sendo modernizado)

o da Toscana

o da Áustria (Josefina – ABGB)

o da França

§ 1791 –
código penal é primeira garantia para os cidadãos

· pena
fixa

· laicização
plena

· mantém
a pena de morte, mas por guilhotina

· júri no
lugar de juízes
à efeito liberatório

· fim das
prisões liberatórias com autorização do rei

§ 1810 –
em pleno regime napoleônico

· estabelece
prisão perpétua

· confisco

· expansão
da administração pública francesa

· mudança
da ideia de pena fixa

o Napoleão confia mais nos juízes

o mais tarde, surge o modelo do código liberal, o
da Baviera

§ 1813 –
Feuerbach, jurista

· não há
pena sem lei prévia, crime, culpa ou dolo

· não há
crime sem pena legal com exata definição do delito

· tipicidade à conduta típica dentro do código penal

· criminoso
educado pela pena; aceita a pena por ter aceitado o contrato social

· a pena
deve intimidar, e não a punição

o Código Imperial Brasileiro de 1824: mix do código napoleônico e o Código da
Baviera

CARACTERÍSTICAS DA CODIFICAÇÃO:

· o
código limita o poder do juiz

o liberdade do juiz fica só no enquadramento da
ação e na definição da pena dentro dos limites

· reforma
social

· o bom
legislador prepara o povo para ser livre

· lógica
do direito comercial: segurança jurídica facilitada – é “desumano”

o condição de funcionamento do capitalismo

§ o
que se faz no mercado é uma prática
aceita

· relativização
da lei em prol das necessidades econômicas

· o
mercado se autorregula

§ quem
julga são entidades que reúnem comerciantes

triunfo do direito legislado

· inicia-se
no absolutismo esclarecido

o controle de juízes afim de desenvolver os países

· codificação
penal traz consigo a ideia de direito claro, sistemático, compreensível e que
não possa ser deturpado pelo juiz

· Montesquieu:
o juiz só deve ser boca da lei

o seguem as leis e preenchem as lacunas

· Beccaria:
interpretação só poder ser literal

· em caso
de dúvida, juiz deve procurar o legislador (assembléia francesa, por exemplo)

· governante
estabelece que o juiz deve uniformizar seu comportamento

– não havia a matéria “direito
processual” nas faculdades europeias

– no séc. XVIII, em meio ao
iluminismo, percebe-se que o processo merece mais atenção

· processos
poucos eficientes

o juiz recebe custos e tem muito poder, há tortura,
muitas fases

· o
processo deve mudar na figura do juiz

o ele deve se retrair e deixar que as partes
tenham maior importância e cuidem dos seus interesses

o importância ao que consta nos autos do processo

– reforma processual na
Prússia:

· juiz
tem que investigar e deve dar satisfações acerca de sua investigação

CONSTITUIÇÃO

– documento que trata de tudo –
é o fundamento do sistema

– a constitucionalização dos
direitos é recente

– no antigo regime, havia leis
fundamentais

· regras
mais importantes que as outras

· se
expandem por toda a Europa no séc. XVI

o ex.: na França, onde o trono real é quase um
sacerdócio, a Lex Salica diz que
mulheres não podem reinar

· também
no séc. XVI, teoriza-se os limites do poder dos reis

o leis divinas, leis naturais e leis fundamentais

o Luís XIV viola as leis fundamentais
indiscriminadamente

· o
déspota não respeita nenhuma das leis supracitadas – isso sem justificativa –,
enquanto o rei absoluto pode tudo pelo bem do povo, de modo que não é despótico

Vattel (Suíça, séc. XVIII):
define as leis fundamentais como constituição

· antes,
a mesma palavra tinha significados distintos

o em Roma, constituições imperiais (qualquer lei)

o em Hobbes e Locke, por exemplo, forma de governo

§ fundamento,
estrutura interna

· subverte
o conceito de lei fundamental

o era suposto que todos os súditos concordassem
com a lei fundamental (Lex Salica, Magna Carta,
etc.)

§ espécie
de contrato

o elemento contratual primitivo

§ governante
e governados em condição de igualdade

· apenas
a nação pode redigir a constituição

o passo revolucionário

· EUA
(séc. XVIII): a definição de Constituição promove a revolução política

o sociedade alfabetizada, de tendências
igualitárias

o importam livros iluministas

o promove-se uma mistura dos conceitos ingleses
(Coke, sobretudo) e dos continentais

Sieyès (abade na França do séc. XVIII):
escreve sobre o poder constituinte

· membro
da Assembléia Geral (estados gerais)

· alguns
membros dissidentes quebram a ordem institucional

o necessidade de justificativa

o Sieyès redige “O que é o terceiro estado”

§ burguesia,
que seria a verdadeira França

§ representa
a vontade geral (Rousseau)

· podem
fazer a Constituição

o potencial subversivo

o criou-se uma resistência

o os governados governam

o brota a teoria do poder constituinte

· soberania
limitada


constituição reúne: declaração de diretos e determinações de como se deve
governar (separação de poderes)

– REAÇÃO À CODIFICAÇÃO –

– séc. XVIII à crença
grande no poder do legislador

· revolucionários
e adeptos do absolutismo esclarecido

o moldar homens através de uma lei – “a lei pode
muito”

– aplicação de ideias
iluministas a todos os âmbitos da vida social

· antigas
identidades locais foram combatidas

· ensino
de francês a toda a França

o fomentar apenas a identidade francesa

· código
civil varre diferenciações (privilégios, etc.)

· divisão
do território em departamentos

· reconstruir
a França

· ideias
como as de Voltaire

Herder (Alemanha, final do séc.
XVIII) x Voltaire

· como
Voltaire, o alemão escreve sobre a filosofia da história, mas ataca o francês

o certa arrogância de Voltaire ao lidar com o
passado

§ falha
em sua obra
à atribui os valores
franceses a todo o mundo

· valoriza
o passado e a liberdade de espírito

o critica a Igreja, a codificação

o a humanidade se faz continuamente

· critica
a visão iluminista que ignorava a cultura medieval

o para Herder, o que há de belo está nas igrejas

o os iluministas não perdoaram nem Shakespeare

· historismo:
a história é a essência das coisas

Ranke (mestre da história científica): todas as
épocas são igualmente filhas de Deus

– esse respeito maior aos
historiadores e à própria história se reflete na política

· influencia
a chegada da revolução francesa ao resto da Europa

Burke (Irlanda / Inglaterra, séc. XVIII):
político liberal

· 1790
(antes mesmo da fase do terror): adere a um movimento de reação à revolução
francesa

o seria a destruição de coisas valiosas do passado
e das singularidades de cada país

o crítica à geometria com que os iluministas
tratam tudo

o questiona seus conterrâneos que apóiam a
revolução

§ é
necessário: destruir as unidades territoriais inglesas, como o fez a França?;
relegar a Igreja a um segundo plano?; conter a pompa real?

o defende as liberdades próprias dos ingleses

§ Magna
Carta, Common Law, Igreja própria, Câmara
dos Lordes, etc.

o há razoabilidade oculta em velhas tradições
aparentemente imbecis

o defesa da propriedade

§ defesa
do status quo

o necessária é a ordem e não a igualdade

o crítica à uniformização das coisas

§ na
França, dividiu-se o país em
departamentos
à seria a destruição de
identidades

o diferença entre aquilo que vem da história – é
espontâneo – e a lógica geométrica dos franceses

De Maistre pensa analogamente à Burke

· um dos
proponentes mais influentes do pensamento contra-revolucionário no período
imediatamente seguinte à Revolução Francesa

· o
direito dos homens nunca existiu

– ainda durante o séc. XIX,
havia uma parte da Alemanha em que habitava o pluralismo jurídico tipicamente
medieval

· guerras
criam identidades nacionais por toda a Europa (Espanha, Alemanha)

· dever-se-ia
unificar um direito?

o ALR e AGBG juntos

Thibaut: código alemão para toda a
Alemanha

· Alemanha
divida após o Congresso de Viena (derrocada de Napoleão)

· unificação
seria jurídica, pela impossibilidade da união política

Savigny (1779 – 1861): um dos maiores
juristas da história

· é um
anti-francês fervoroso, pertencente ao patriciado urbano alemão

o é beneficiado pela ordem do Antigo Regime

· influenciado
pelos autores reacionários anteriores

· “Da
vocação do nosso tempo para a legislação e a jurisprudência”

Pandectística – origem(séc. XVIII – XIX)

· Friedrich Carl von Savigny é o
maior precursor

· sentimento
nacionalista

o povo alemão com sentimento de rancor e
inferioridade em relação à França

o produção de cultura nacional x assimilação da
cultura internacional

o invoca espírito do povo, mesmo sem simpatizar
com as classes mais baixas

§ seria Savigny
o intérprete de tal espírito

§ fixaria
o direito a ser usado

· o povo
seria incompetente

o primeiro paradoxo

o outro paradoxo: estudo do direito romano

§ ele justifica
por uma possível germanização do direito romano

· principal
referência do saber científico

· eterniza
conceitos romanistas

o é atacado por invocar o espírito do povo sem
permitir que o povo participe

· imagina
o direito como sistema de conceitos (e não de leis, como dizem os franceses),
com base no direito romano

o resgatar conceitos do direito romano clássico

§ ex.:
contrato
à usa o conceito e
confronta-o ao longo do tempo; posse, etc.

§ tais
conceitos são inseridos em uma pirâmide

§ o
direito romano da recepção já foi germanizado, de modo que pode ser adotado

· a
recepção do direito romano na Alemanha é muito tardia

o cria base do direito civil alemão, que foi
recebido no Brasil

o despreza o direito germânico antigo

· novo
modelo de universidade, em Berlim

o pesquisa + ensino

o desenvolvimento autônomo

§ na
forma de seminários

o os professores universitários definiriam o
direito por meio de tratados

§ ele (Savigny)
era o mais destacado dos professores

§ os
professores deveriam manter os conceitos sem mudanças

· 1.814:
livro contra a codificação proposta por Thibaut e contra a própria ideia /
conceito de codificação

o vê defeitos no código civil francês

§ ideais
generalizantes demais

· direito
não pode ser o mesmo em todos os tempos, para todos os povos

o desmoraliza a codificação

o direito brotaria da sociedade, tal como a língua

§ valorização
do espontâneo e, portanto, do passado

· despreza
os legisladores

§ contra
o direito posto de cima para baixo

o codificar o direito na Alemanha abafaria o
crescimento jurídico de então

· manifesto:
“O espírito do povo”

o fixação do direito passa do juiz ao professor

o não aceita que o povo se manifesta

o o direito desabrocha do espírito do povo

· a
unidade política alemã (ou melhor, prussiana) promovida por Bismarck se dá
graças a sua antecessora, a unidade jurídica

· a doutrina
é a principal fonte do direito alemão

o busca unidade na ciência jurídica

o essa unificação jurídica precede a união
territorial e política

· cientifização
– maior rigor nos conceitos

o o jurista é como um químico – procura os
elementos jurídicos ao longo da história e, então, os organiza e combina

o direito tem autonomia em relação à política

· a
discussão do direito apenas nas universidades despolitiza a ciência – daí pura
– jurídica

· o
direito sistemático implica na definição do direito como conjunto de conceitos
– e não de normas

o cria “pirâmide dos conceitos”

· devido
ao fato de Savigny ser o maior e mais influente jurista alemão do séc. XIX, e
considerando-se o seu ódio às codificações, a primeira codificação alemão
ocorre só no séc. XX, com o BGB

Puchta: um dos pais do positivismo
jurídico

· cria a
jurisprudência dos conceitos

· mesmo
se, querer, a fixação de tratados e conceitos cria a mesma segurança jurídica
do direito da codificação francesa

· a
doutrina torna-se central no direito

GERMANISTAS:

– irmãos Grimm

· coletam
o passado jurídico alemão por meio dos populares

· liberais

– Beseler

· Direito
polar ou direito dos juristas (professores)?

o crítica a Savigny

§ enganação
a todo povo

o não há mau em deixar que o povo se expresse

– Gierke

· defende
os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o são pólos de geração do direito

· não se
contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito?

o estudo de fontes antigas

§ bárbaros,
Reforma, direito comercial, etc.

Pandectística
– consolidação _

· estudo
do digesto do Corpus Iuris Civilis

· procura
conceitos perenes

· criação
de grandes tratados em direito civil

o Windscheid é um grande produtor de tratados

· BGB –
atrasado na sua codificação devido ao atraso na recepção romana

o a codificação era desprezada por Savigny e seus súditos

o o direito como ciência não deve ser corrompido
por política, monarcas – é apolítico e neutro

· cientifização
do direito público

· Hans Kelsen – radicalização do positivismo
jurídico

o toda forma de conhecimento não apreensível pelas
sensações não é válida

· Augusto Comte – três estágios do
desenvolvimento humano:

o religioso, metafísico, científico

Outras
codificações _

· a
partir do Code Civil francês de
1.804, há uma nova visão da positivação da leis

· escola da Exegese à os
juristas só devem interpretar o direito já legislado

o “eu não conheço o direito civil, só o Código
Napoleônico”

o profunda vinculação ao texto

o corte do direito natural

§ havia
sido sugerido que, em casos onde a lei não ordena, poder-se-ia buscar o direito
natural

§ abandona-se
isso em prol da segurança jurídica

o o juiz é a boca da lei

· Bentham – detesta a Common Law

o propõe, assim como Voltaire, novos códigos

o defende a usura

o é cidadão francês honorário por apoiar a
revolução

o ampliação do sufrágio

visão positivista tem três vertentes
filosóficas:

· alemã

· francesa

· Bentham

– positivismo privilegiou a
democracia

Ihering / Jhering

· começa
como adepto da corrente de Savigny e Puchta

· analogia
jurista – químico

o o jurista busca conceitos jurídicos puros e
perenes no direito romano

o podem surgir novos conceitos a partir dos
anteriores (romanos)

o os conceitos pertencem à essência do direito e
são descobertos

§ neutralizados
e afastados de disputas políticas

· 1.860:
“conversão”
à escreve “A Luta pelo
Direito”

o denuncia a pandectística

o o direito não tem conceitos eternos; reflete
interesses

§ mostra
quem prevalece na sociedade

o o direito é construído para atender conflitos de
interesses

§ ciência
adaptável

§ conquista
da civilização

· +-
1.870: “A Finalidade do Direito”

o todo instituto de direito tem finalidade

· a
principal forma de interpretação do direito é a teleológica[3],
em detrimento da histórica

Tobias Barreto (Recife, séc. XIX)

· mulato
tribuno e orador

· França
é inferior à Alemanha

· introduz
Ihering no Brasil

o renovou o direito no Brasil

– Heck

· jurisprudência
dos interesses

· aprofunda
as ideias de Ihering

– Marx e o discurso socialista

· direito
depende da organização do sistema – da economia, da política

· mais
que moldar, o direito é moldado

· Marx
desmoraliza o direito vigente

· igualdade
jurídica pode aumentar a desigualdade econômica

· contra
Savigny

· com o
direito, a burguesia expõe seus interesses

· mais
que moldar, o direito é moldado

– Menger

· um dos
poucos socialistas ocupante de uma cátedra

· o BGB
tem caráter classista e busca a manutenção da posição burguesa

· toda a
legislação é contra as classes desprovidas

– Gierke

· busca
fontes do direito germânico

o valorização das formas espontâneas de
organização social em detrimento do que é imposto

§ teórico
das formas societárias e do direito comercial

· liberal-nacionalista

· contrapõe-se
à pandectística

· não se
contrapõe às ideias de Savigny, mas questiona-se onde está o direito

o estudo de fontes antigas

§ bárbaros,
Reforma, direito comercial, etc.

· é o
primeiro que defende os sindicatos recém-surgidos e sua legitimidade

o são novos pólos de geração do direito

o pai do direito trabalhista

· Constituição
de Weimar: 1ª em que o Estado tem caráter social

o importante figura do direito constitucional

· sensibilidade
social do direito germânico, em contrapartida ao direito romano

· considera
que a BGB era favorável aos mais fortes; deveria incrementar um viés socialista

· SPD à partido marxista que buscava a destruição do capitalismo

o pressão em órgãos sociais

o aumentar os mecanismos de proteção social

§ presente
no direito privado

– Ehrlich

· junto
com Weber, fundador da sociologia
jurídica

· o maior
conflito entre o direito e a realidade do séc. XIX está no desconhecimento da
realidade pelo direito

· juiz
busca sentimento de justiça e parâmetros sociais e tenta utilizar, antes de
códigos e tratados, parâmetros compartilhados com a comunidade

· “Descoberta
Livre do Direito e Ciência Livre do Direito”

o correspondência entre valores e o ordenamento
jurídico

– Lombroso

· despreza
o direito positivo

· determinismo
físico-biológico no direito penal

o contaminação na política

§ Hitler,
por exemplo

o Nina Rodrigues (branco baiano) faz a definição
aplicada ao Brasil

o Gobineau “cria” a raça ariana

Questionamentos:

– por que a realidade deve ser
o padrão do direito?

– argumento da realidade tem
função ideológica

– ou seja, o positivismo
jurídico foi um dos canais para a democratização da sociedade

· valorização
da legislação

Institucionalismo

– corrente
que ocorre no final do século XIX com Hauriou:

· o
direito é feito pelo Estado e também é produzido por outros pólos de produção
normativa – a família, a Igreja, sindicatos, etc.

· surge
como resposta para explicar o existente

· duas
vertentes: Santi Romano e Carl Schmitt

· as
massas estão exigindo seu lugar, os socialistas estão chegando ao poder, os
sindicatos estão fazendo greves

· o
legislador não pode interferir primeiramente na Igreja, e mais tarde na
família, na esfera empresarial (o dono manda nos trabalhadores) e em outros
espaços sociais que possuem seu próprio direito

· o
institucionalismo é uma versão muito sofisticada da relatividade do
positivismo.

Hauriou

– o direito positivo também é
produzido por outros pólos além do Estado

Santi Romano

– direito espontâneo, com
origem não estatal

– direito é a observância

C. Schmitt

– no fim do séc. XIX, há
expansão do sufrágio e das manifestações das classes mais baixas
(trabalhadores, sobretudo)

– aceita o direito do Estado,
bem como o direito não estatal, que deve dispor de espaço para criar normas

– projeção da ideia de família com
autonomia

– produção normativa no âmbito
industrial

– o direito alemão e seu método
passam a ser modelos para todo o mundo

· ex.:
Harvard – EUA, França, etc.

· direito
não era definido pelos legisladores ou pela jurisprudência, mas pela doutrina

o é o caso da pandectística (a palavras pandectas é oriunda do digesto de Justiniano)

o com um meio acadêmico rigoroso, tal direito gera
segurança jurídica

o direito não se mistura com a política

§ direito
passa a ser visto como uma ciência neutra

· não
deve haver contestação política

· valorização
do caráter científico do direito

o contenção do poder do juiz

· ganhos em materia
poíitica:

o maior segurança
jurídica;

o mais
previsibilidade das decisões judiciais;

o contenção do
poder do juiz (nenhum juiz poderia escrever se houvesse uma opinião contrária
,
nenhum pode decidir contrário ao código civil)

· universidades
alemãs são modelos para todo o mundo

inclusive nos países da common law



[1] impede que se conceda muito poder ao
juiz

[2] favorecida pelo liberalismo

[3] estudo filosófico dos fins

Como citar e referenciar este artigo:
ANÔNIMO,. Anotações de Aula – Parte 2. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/resumos/historia-do-direito-resumos/anotacoes-de-aula-parte-2/ Acesso em: 26 mai. 2024