História do Direito

Anotações de Aula – Parte 1

– conceitos jurídicos à passam
por mudanças, que permitem a comunicação (ex.: conceito da família romano x
conceito atual)

· linguagem
deve ser interpretada

· são
mutáveis / contingentes

– Direito à traduz
as mudanças ao seu redor em um tempo próprio,

– evolução sempre para melhor
(?)
à pretensão, preconceito

– critérios para julgamento à diferentes racionalidades

Kelsen (1.881 – 1.973) | século XX – época de
conflitos

– só o Direito do Estado (supremo, punitivo) é
legítimo

– comando(norma)

· em que
parte aplica-se a norma
à hipótese de incidência

· sanção
(consequência)

Santi Romano (1.875 – 1.947)

– Direito à organização do social

· nem
sempre é sanção

· não é
onipotente

· comportamento
independe de sanções

· observância
dos destinatários da norma (“obediência”)
à organização espontânea do social

– há diferentes visões para
cada situação

– com o Estado enfraquecido, os
vínculos com o Direito são afrouxados

– há direito e sociedade sem
Estado

· visão
controversa; Campagnolo, por exemplo, discorda (o direito é o meio que prevê a
reação da sociedade diante de uma norma imposta pelo Estado)

– criação de conceito não é
livre, tem limite

– Estado à território
+ controle da força + organização jurídica

· conceito
surge na transição entre Idades Média e Moderna

– Idade Média à comunidade, pólis

– Idade Moderna à surge
o Estado / consolida-se nos séculos XVI e XVII / maior controle do povo (“O
Príncipe”)

à “o Estado é o próprio
Direito” (Kelsen); o Direito é produzido pelo Estado

– origem do Estado: 3 grandes
hipóteses
à agricultura (vínculo
com propriedade), guerra (dominação) ou cidades

à regras de convivência;
coletividade x individualismo

– DIREITO MEDIEVAL e de PÓVOS “BÁRBAROS –

– ausência de Estado à prevalecem razões individuais

– ordem pré-estatal à sem
divisão entre Direito civil e penal

à bárbaros eram
pré-estatais (havia reis, mas sem Estado)

à o que faz de alguém um
rei: poder “divino”, carisma ou sucesso militar

– Direito perpetua ordem social; meio de conservação de costumes

– história dos povos bárbaros é
deturpada

à
coletâneas de costumes feitas pelos reis, mosteiros e textos da época de Carlos
Magno

o ex.: Código de Eurico

§ eram
muito influenciados pelas ideias de quem registrava

– reis da Idade Média à controlam povos e não Estados; não têm poder político, exército e nem
obediência

– ausência de cidades e moedas,
economia pastoril

à simplicidade
da vida implica em menor conjunto de normas (não “existia” propriedade nem
compra)

à pequena
desigualdade social

· sem
divisão rígida; propriedade familiar; interação entre famílias; sem conceito de
propriedade

· GEWERE:
controle não excludente de bens (entre posse e propriedade); conceito confuso

– Direito não é escrito à maioria é analfabeta; o Direito É a repetição de costumes

– idosos têm maior proximidade
com o Direito

– solução de pequenos conflitos
é a origem do Direito Penal

à a violência é uma luta
sancionatória; é o preço da paz

O Direito é visto como um conjunto
de boas condutas
do passado e formas de resolver conflitos cuja eficiência já foi testada

PERSONALIDADE DO DIREITO (o
direito é vinculado à etnia dos envolvidos)
:

à com a sedentarização, união
de “Direitos” de diferentes povos sofistica o direito nacional

o ex.: domínio visigodo em grande parte da Europa
Ocidental

o surge a Lex
Romana Wisigothorum

à Direito bárbaro, com
penas muito rigorosas, era pouco eficaz (criava atmosfera de terror)

Iª metade:


– tabela de compensações em
detrimento de prisões

– poder na mão de clãs à comandam nações

– sedentarização dos bárbaros
muda o Direito

– com o choque cultural, há 2
opções: integração ou luta

– desarticulação econômica, e
autarquia
à fechamento

– religião e língua dos
dominados prevalecem

– Direito vinculado a grupos
étnicos
à princípio da personalidade

– Direito vinculado ao
território (tendência de unificação)
à princípio da territorialidade


IIª metade:

– ainda há ausência de Estado

– leis tinham tendência
separatista entre povos no mesmo território (invasores e invadidos)

· mistura
de povos faz com que o direito costumeiro seja pouco eficiente

– regularidade à agricultura, estações, Igreja

à costumes/relações
sociais definem o Direito espontaneamente

· conservação
do pré-existente

· forte
caráter social (estamentos)

· manutenção
social (exercida pelo rei, que não legisla)

– conflitos jurídicos
“envolvem” e invocam Deus (“advogado”)

à Ordálio: juízo de Deus

– para manutenção social, há
preocupação em alocar os pobres

– a partir do renascimento
urbano, Direito passa a defender interesses da burguesia urbana; passa, assim,
a ser feito pelo homem por
conveniência e a ser maleável

– no fim da Idade Média, reis e
nobres passam a legislar timidamente

1 – WEISTUM:
costume reduzido à escrita; Direito achado (pré-existente) e vinculado a grupos étnicos e nações

2 – SATZUNG: comando que decorre de um consenso entre
representantes da sociedade; Direito é feito e maleável

3 – GEBOT: comando vem de cima para baixo; invocação de autoridade; restaura a ordem social e muda a ordem jurídica

o fortalecimento dos príncipes (autoridades) à Direito é mais ligado ao poder de Parlamentos, Cortes, Câmaras, etc. e denota soberania

RECEPÇÃO
DO DIREITO ROMANO _

– recepção à aceitação de um legado cultural de outra sociedade ou de outro tempo

– por volta de 1.100, primeiras
recepções, referentes ao Direito Romano

– Universidades estudam o
antigo Direito Romano (no Corpus Juris Civilis,
compilado por Justiniano I)

à Corpus Juris Civilis estava relacionado à antiga elite pagã de Roma

à cópias
manuais; inspirava tanto respeito quanto a bíblia

à jurista medieval é subserviente
ao Corpus Juris Civilis e comenta-o
(faz a glosa)

– pensamento dogmático à menos
dogmático; ajuda a solucionar

à no Direito: atrapalha a
renovação; auxilia a questionar conflitos, pois fixa pontos de partida

– Acúrsio à cria a
Magna Glosa

o mais tarde, surgem diferentes tipos de
comentários acerca dos livros
à suma,
escrita de outro livro

v renova
o direito

– Direito passou a ser
compreendido, pois contava com “opiniões” da comunidade acadêmica

à é considerado como
ciência; é autônomo da teologia (raridade na Id. Média); difundido pelos
estudantes

Ratio Scripta: razão escrita à maior
influência política

– diferenciação social dos
juristas

à passam
a ser parte da Igreja Católica (síntese do poder medieval): Direito Canônico
(regras da Igreja)

ü surge o
direito romano canônico

à passam
a aconselhar reis e a legislar

– expansão das Universidades
medievais

– juristas letrados monopolizam
o Direito
à obtêm relevância social
e política

– Direito era acima das nações,
era comum a todas

à IUS COMMUNE (estuda-se) X IUS
PROPRIUM
(é particular, não se ensina)

– coroa transforma juristas em
juízes

à juiz de fora (poder
real) x juiz ordinário (eleito; proveniente da elite)

– DIREITO ROMANO –

– duas
divisões históricas praticamente iguais:

753 a.C. – 510 a.C.: REALEZA

– direito praticamente
inexistente

· é
primitivo, baseado nas famílias, que é o centro de poder da sociedade

o o patris
familis
é o que mais detém poder na sociedade

– rei é de origem sacra

1) 510 a.C. – 27 a.C.: REPÚBLICA / PERÍODO
ARCAICO (séc. VIII – II a.C.)



grandes mudanças e dominações no território de Roma; grandes famílias começam a
governar


enriquecimento e escravidão x solenidade e primitivismo


senado composto unicamente por patrícios


acordos entre patrícios e plebeus (um peso para a elite), a fim de manter a
ordem


grande ascensão e enriquecimento de Roma


direito costumeiro e conhecido só pelos sacerdotes

– Lei
das 12 Tábuas
à atendendo a reivindicações
da população, faz-se o registro do direito


senado e comícios


pretores
à responsáveis pela
jurisdição (organização do processo e indicação de um juiz)


2) 27 a.C. – 284 d.C.: PRINCIPADO ( alto
império) / PERÍODO CLÁSSICO (séc. II a.C. – séc. III d.C. – entre república e principado)


– Legislação escrita passa a ser mais
utilizada


Direito de cima para baixo


apogeu do pensamento jurídico (pretores e juris
consultus,
os doutrinadores de hoje)

· atração
na vida jurídica era: a política, o status e o poder


senado era comandado pelo príncipe


3) 284 – 476: DOMINATO (baixo império) / PERÍODO
PÓS-CLÁSSICO (séc. III – VI)



aumento de impostos


Imperador legisla por si só


pretor organiza processos
à é
agente de renovação e ampliação das leis e, assim, do Direito

– fase
de crise

– diversas
transformações sociais

– pressão
fiscal gera revoltas


– antes
do advento do Direito, Roma era uma sociedade tosca


governo estabelece e regulamenta os juris
consultus
e hierarquiza-os (ius
respondenti
)

o profissionalização dos juristas


soluções pragmáticas modernizam o Direito pela capacidade de adaptação


início do sentimento de união dos juristas proporciona-os independência

– mais
tarde, juristas passam a estar em torno do Império
à molde
político do Direito, auxílio no governo (administram e justificam atitudes)


imperador tenta controlar os juristas
à produção normativa ao redor do palácio

ü dá base
teórica ao maior poder do monarca / papa

-evolução
do Direito liga-se com a política

Corpus Juris Civilis: compilado pelo
Imperador Justiniano, do Império Bizantino

· séc. VI à união das fontes do Direito Pretoriano

· inclui
lições, ensinamentos de diversos autores

· junto
com livros de direito feudal, constitui o ensino do direito durante a recepção
medieval

· “bíblia
do egoísmo”
à visão socialista

– após
a recepção, na Idade Média, o Direito Romano é modificado de acordo com as
novas estruturas sociais


interesse burguês na Recepção Medieval do Direito Romano
à é
adaptável e previsível, favorece o credor e o proprietário; é individualista

· Savigny
e Engels
à o Direito Romano é
aceito com o renascimento da vida sócio-econômica

o maior prestígio à valorização do passado

· Max
Weber
à o Direito Romano, por ser escrito, dá maiores
garantias; a recepção une aspecto cultural e econômico

· Wieacker à o Direito Romano dá diferenciação social à
elite

– em
outras regiões da Europa onde a burguesia desenvolvia-se rapidamente, o direito
costumeiro foi o mais importante e institutos desvinculados com Roma tiveram
maior respaldo

– o
direito romano tende a prevalecer e é incomparável a qualquer direito
costumeiro por:

ü sua complexidade (sofisticação);

ü vastidão
(Corpus Juris Civilis envolve obras
de diversos autores);

ü amplitude
que permite interpretações e concede
respostas a tudo;

ü conceder
direitos maiores sobre a propriedade;

ü garantir
o cumprimento de contratos;

ü relações
familiares (envolvem a relação escravo – senhor) mais flexíveis e que conferem
maior poder ao patris familis;

ü autonomia em relação à religião

ü escrita
de tratados geram escolas

ü e sua função econômica (favorecimento da
posição do credor e do proprietário – egoísmo)


teoria estatutária: diferentes normas; critérios para seleção na execução de
leis

v Bartolo à grande jurista medieval que procura solucionar
imbróglios entre “diferentes direitos”

o cria um pensar mais livre e bem conceituado

o pluralismo
jurídico
à variados sujeitos
jurídicos

o Direito divide-se em diferentes massas
normativas: citadino, canônico (só desaparece com a laicização do Estado),
romano, costumes, privilégios

§ aglomerado
de direitos
à juiz deve decidir qual
usa

· razão
do grande poder nas mãos dos juízes


evolução econômica ainda na Idade Média impulsiona o direito romano

· ainda
no séc. XIX, o direito romano é o mais influente na Europa


faculdade de direito inclui um sujeito novo na sociedade medieval

· no
início, assemelha-se a um artesão; mais tarde, diferencia-se pela sua
intelectualidade e seu caráter insubstituível na sociedade

· o
direito é útil na legitimação do poder (ex.: Igreja, reis)


monarcas (como os franceses) temem o direito, pois o monarca de outro país
parece mais forte

– Papa:
considera-se imperador em seus domínios

· Igreja
incentiva a expansão do direito romano e utiliza-o quando há lacunas no direito
canônico

– juízes
letrados: o juiz de fora, em Portugal, é o exemplo de jurista controlado pela
coroa

· pequeno
grau de identificação e respeito em relação aos costumes locais

· mais
eficientes que os juízes ordinários (locais), muitas vezes analfabetos

· aceitação
da sociedade é limitada, mas o analfabetismo da população impede grandes
reações; muitas vezes, o juiz de fora passa a atuar durante pequenos conflitos
locais

· difusão
do Direito Romano (semelhante em Portugal e no Brasil e em todo o resto do
império português)
à união da classe dos
juristas, domínio dos Tribunais, conivência da coroa, ascensão do juiz letrado
(é removido para locações melhores ou pode ser promovido a ouvidor ou
corregedor), atuação nos portos, relativização da lei


direito romano predomina nos Tribunais, assim como os juristas profissionais e
letrados
à monopólio


influência do Direito Romano no Direito privado atual e no Direito do séc. XIX
(alemão, por exemplo)


recepção hoje: países subdesenvolvidos “imitam” e importam normas de outros
países


veneração e valorização do passado (ex.: na recepção do direito romano, baseada
no Corpus Juris Civilis)

– o
direito romano ensina a pensar ao redor de conceitos e não a fixá-los e
utilizá-los sempre da mesma forma, como o faz o direito medieval e costumeiro

– DIREITO
CANÔNICO –

– Igreja com pretensões de
universalidade
à domínio do mundo
ocidental medieval

– importância: estudos,
importância na vida social, mudança na forma de entender o direito (não se
baseia mais nos costumes) e a justiça (submissão dos bispos e de braços da
Igreja a um controle centralizado)

· em Roma
é tomada a última decisão

– Papa à
monarca legislador do Ocidente

· legislação
colabora com o fortalecimento papal

o atinge diversas áreas sociais

· conta
com grande prestígio entre reis

o ex.: Papa coroa Carlos Magno como Rei dos
Francos, após serviços militares prestados

o confirmação do poder temporal da Igreja aumenta
o poder papal

o constitui e depõe reis

· último
grande Papa é deposto por um rei francês

· inicia-se
aí o enfraquecimento da figura do Papa legislador

– desenvolvimento de um grande
aparato burocrático

– diversas doações à Igreja
devem ser regulamentadas

– regulamento da usura

– Tribunal Eclesiástico

o processo da Igreja comporta arbitragem do âmbito
civil
à acertos e acordos simples

§ papel
de conciliação

– juramentos e contratos

· discussão
acerca da intenção quando firma-se o contrato; aceitação do ato em detrimento
da qualidade do agente

o no casamento, deve haver concordância

– primeiro e único Direito
escrito a chegar a alguns locais da Europa medieval
à difusão mais rápida que a difusão do Direito romano pelas universidades

· uso do
Direito romano como subsidiário

– há ensinamentos do direito
canônico em paralelo ao direito romano nas universidades

· cânones
+ leis

– fortalecimento do Papa à direito é imposto de cima para baixo

· multiplicidade
das normais papais (decretais
à raras
no início da Idade Média)


Ius Comune
à direito romano comum +
canônico

– Direito canônico é favorável
ao alto clero

– fortalecimento dos Estados
tira força do direito canônico

· ex.:
condenação à proibição da usura

· censura
é estatizada (Portugal, Áustria)

· Revolução
Francesa
à laicização traumatiza a
Igreja

– a Igreja condena diversas
formas de governo e compõe o index (livros proibidos)

· desesperada,
proíbe ainda diversas modernidades

– disputa de poder entre
clérigos (Roma, Jerusalém, Alexandria, Síria, Constantinopla) e até entre reis
e imperadores

aplicação do direito canônico:

· cruzados,
miseráveis, clérigos

· competência
em razão da matéria: critério de pecado
à heresia, bruxaria, rompimento de dogmas e de contratos

o indecisão acerca da usura

– benefícios eclesiásticos à
locais em que tal forma de vida chega a 10% da população

· Portugal,
Espanha
à grande gastos com dízimos

– discussão de casamentos,
heranças, testamentos (quando possuem legados religiosos, pios)

MAIOR
MUDANÇA E INFLUÊNCIA
:

· dá-se nos
processos cíveis, que tornam-se escritos e, assim, inacessíveis aos analfabetos

· processo
penal: de início, é mais aberto, diferente da inquisição; é acusatório

· mais
tarde, torna-se inquisitório e intimidativo ao réu, sendo invasivo na vida
íntima
à Tribunal do Santo Ofício (Congregação para
Doutrina da Fé)

o processo escrito

· valorização
da posse em detrimento da propriedade

· valorização
do testamento
à vontade

· influência
no direito e no processo penal:

o valorização da verdade material em detrimento da
verdade formal (“criada”)

o juiz que desce ao nível do réu e da acusação a
fim de “bisbilhotar”, pesquisar, investigar

· Igreja
tem o Tribunal da Inquisição

o confissão é a rainha das provas;

§ muitas
vezes é forçada
à facilidade no
julgamento e salvação do réu

§ tortura
é grandemente usada

o não havia técnicas apuradas de investigação

o grande procura por testemunhas

o Igreja participa de muitos pontos do direito
civil (“intromissão”), como no julgamento de usura, por exemplo

· grande
conjunto de pessoas sob o julgamento eclesiástico

ORDEM JURÍDICA MEDIEVAL, influeciada pelo
Direito Canônico

· direitos:
costumeiro, romano, canônico, real legislado, municipal

o grande insegurança jurídica à pessoas não sabem em que direito serão julgadas; juízes julgam-se competentes
ou incompetentes arbitrariamente

· autoridade
adquirida pelo Papa cresce com o prestígio dos monarcas

o Igreja recebe terras e legados pios, aumentando
seu poder temporal

· crise
de autoridade
à cristianismo convicto
não está no poder

o origem dos primeiros Papas reformadores

· Papa
passa a legislar

o Graciano (monge em Bologna): Concórdia dos
Cânones Discordantes

§ define
o que vale como direito da Igreja, a fim de glorificar a Igreja

§ identifica
contradições, mas classifica-as como “aparentes”

§ princípio
da especialidade
à quando duas regras, uma
mais específica que a outra, legislam sobre o mesmo fato, tenta-se conciliar as
normas

§ hierarquia
das normas
à certas decisões têm
maior valor que outras

§ elevar
um pensamento dogmático

o com isso, a massa normativa cresce muito

· faculdades
de direito:

§ corpus juris civilis

§ curso
de cânones

· Papa
Bonifácio VIII (1.298)
à o último Papa
“megalomaníaco”

o conflitos com autoridades francas

· Avignon
(Sul da França)
à cativeiro da Babilônia
da Igreja

o acentuado enriquecimento à dízimos, terras… fortuna

o Papa Clemente V à constituitiones Clementinas

o Papa João XXII à contra
os votos de pobreza

§ coletâneas
de leis extravagantes de João XXII

· leis
fora de livros

· enfraquecimento
dos Papas
à tribunais reais entram
em conflitos com tribunais eclesiásticos

o direito canônico vai dominando cada vez menos
áreas sociais

– hoje, direito Canônico é
aplicado apenas em conflitos internos da igreja

· muitos
de seus dogmas contrariam a justiça estatal

o como o Estado brasileiro é laico, prevalece a
justiça estatal

– DIREITO NATURAL –

– acima do justo e injusto

· padrão
de validade do direito como arte (direito criado)

Grécia à não há
uma profissão própria de juristas

· justiça
não se separa de assuntos políticos; entretanto, era discutida

· há um
direito acima do direito das cidades e dos governantes

· o
conhecimento é fundamental ao julgamento do justo / injusto

· distinção
entre direito natural e direito dos homens inicia com os sofistas

· estóicos à o estoicismo cria uma ética impregnada de
religiosidade

o alma universal na natureza, que é essencial à
felicidade

o conteúdo próximo de uma religião

Cícero (contemporâneo de Júlio César) à influência na Antiguidade

· junção
dos pensamentos romano e grego

· aceita
a universalidade da alma natural

o vê o que é belo, bom e justo e busca aí a
felicidade

o a natureza possui valores e regras de conduta
inerentes

o há uma lei eterna inscrita no mundo, que
incentiva a virtuosidade
à Lex aeterna

§ mais
importante que a lei que emana dos homens

· premissa
do estoicismo: valorização do ser humano

o ciência dos deveres

o visão que salienta dever e sacrifício

o há padrões superiores aos de uma comunidade

– cristianismo começa como
heresia da religião judaica

· absorve
valores do estoicismo

· concessões à alterações de costumes; em que medida aquele
que não é cristão pode ser incorporada ao cristianismo?

o carta de Paulo: há um valor intrínseco em todo
homem

· Santo Agostinho: cristianismo diz que a
natureza é corrompida

o conceito
de lei eterna cria brecha para o direito natural

o não há muito campo para o direito natural, mas
há, ainda, uma minguante perpetuação

· São Tomás de Aquino: professor de teologia
em Paris

o idolatra o que foi produzida na Antiguidade

o orientação aristotélica à retomada de fontes antigas com temor e reverência

o direito
divino / comandos de Deus
à Deus “baixa”, na figura de um legislador

o Lex aeterna:

§ direito divino

§ direito natural à comum aos homens e aos animais

· perpetuação
da espécie, alimentação, etc.

· alcançável
pelo pouco de razão divina que o homem apreende

§ criação
divina
à outra esfera de direito, apreensível
racionalmente

o fundamentos para Escola de Salamanca

· DIREITO HUMANO (OU POSITIVO) à direito feito pelas pessoas (legislado)

o abaixo
do direito natural, menos nobre

o pode desrespeitar
o direito natural para evitar um mal maior

o relação direito natural x direito humano

§ há normas do direito positivo que copiam o
direito natural

§ o direito humano esclarece a aplicação do
direito natural

· não
roubar
à direito natural

· propriedade à direito humano

§ o direito positivo legisla sobre coisas que
não concernem ao direito natural

§ só não se observa o direito humano em caso
de colisão com o direito natural

§ juristas formados em direito canônico aplicam
o direito natural para resolver conflitos
nos Tribunais à interação entre ramos do direito

· grande
arbitrariedade por parte dos juízes

· juízes
passam a ser vistos como pessoas que restringem a liberdade

· fala-se em extinguir o pluralismo jurídico


época dos descobrimentos
à busca por justificativas para ocupação de
terras já habitadas

· busca no direito natural (mais maleável)

o guerras justas, assassinatos que não violam o
direito natural, submissão justificada

o busca de padrões em São Tomás de Aquino
(doutrina do direito natural)

jusnaturalismo cresce em épocas em que o direito produzido não
encontra soluções para os problemas sociais

· fim do
séc. XIX e década de 50 do séc. XX

DIREITO NATURAL MODERNO

· evocação de autores antigos
estóicos, por exemplo

· situações científicas novas geram uma crise
entre as autoridades

· decadência da ideia de império e de unidade

o reforma protestante denigre a ideia do Papa

o Sacro Império Romano Germânico

§ príncipes
de territórios mais amplos têm maior força

· novas descobertas e definições políticas;
universidades

o busca
por justificativas para a dominação e legitimação

o nem todos os europeus aceitam as justificativas
dadas
à questionamentos

· Francisco de Vitória (teólogo) não aceita
argumentos
– são todos vagos

o conceito de guerra
justa
à justifica a dominação, mas diminui a brutalidade

§ o
rompimento de comunicações burla o direito natural

§ os
mares são livres pelo direito natural

§ se
alguém nega comércio, comete injustiça

§ o
impedimento da pregação do cristianismo (verdade cristã) é uma afronta ao
direito natural

§ dar um
príncipe cristão aos convertidos (quando há vários) em detrimento de um chefe
pagão

§ em
resposta a atos violentos dos autóctones

o ideologia
para justificar satisfatoriamente a dominação europeia do Novo Mundo

· Bartolomé de Las Casas à defesa
dos nativos americanos

§ chega a
vir à América

o concepção
de liberdade e dignidade de todos os humanos

o publica obras denunciando as barbáries

o direito
natural fixa ideia de que há igualdade entre homens

§ legislação passa a ser humanizada

§ deve haver colaboração entre povos

· índios
devem ser cristianizados

o escravização é mal vista

o índio
deve ser tratado com igualdade jurídica, mas é tratado com tutela, para seu bem

§ escreve
livro relatando as atrocidades contra os nativos americanos – Historia de las indias

§ índio
deve ser soberano em seu território

· Juan Ginés Sepúlveda à no
mundo, há dignos e bárbaros

o debate:
índios têm alma?

§ sexualidade,
brutalidade

o Escola de Salamanca: teologia, Direito Canônico

· debate de Valladolid: Las Casas x Sepúlveda

o Escola de Salamanca se depara com situações não
enfrentadas por São Tomás de Aquino

o experiência dos juristas é insuficiente

§ argumentos para dominação já não convencem
mais

§ jurisdição
papal não se aplica a infiéis

· diversidade entre o direito teorizado e o
praticado
à legislação hipócrita

· crises de autoridade e científica na Europa
da transição entre Idades Média e Moderna

o dúvida é destruidora e tem papel essencial;
varre pensamento tradicional

o fim da arbitrariedade nos conceitos de
justo / injusto

o direito não científico passa a ser rejeitado

· origem do direito internacional à interação
mesmo que quase unilateral – entre povos
distintos

ESCOLA
CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL

HUGO GROTIUS (GRÓCIO), jurista holandês

· primeira
obra: Tratado para justificar o roubo de um navio português

· defesa
da internacionalidade dos maresMare Libero

HOLANDA: _

· havia pluralismo religioso à convívio de judeus, católicos e protestantes

o liberdade religiosa

o burguesia forte e pacifista

· coletividade é
retratada
à primeiras sociedades
anônimas

§ Companhia
das Índias

§ gestão
das cidades e de outras instituições (prisões)

o sociedade baseada no consenso e nos contratos

o ingleses, portugueses e espanhóis defendem a
nacionalidade dos mares; holandeses, não

DIREITO
NATURAL EM GROTIUS: _

· para
teorizar o Direito Natural, adota a razão em detrimento religião, a fim de alcançar todos

o direito natural independente da religião é
fundamental à interação entre povos de religiões distintas

§ cria
sua tese baseado no consenso

o escreveu seu livro / tratado como um teorema geométrico

o nas relações entre os Estados, não há um
“Estado maior”

§ na
esfera interna, o Estado é soberano

§ na
esfera externa, todos os Estados estão em condições de igualdade

· formula o direito internacional acerca do
conceito de guerra justa

o conflitos só são resolvidos com a guerra justa,
uma punição

o a sanção é aplicado pelo Estado prejudicado, por
um conjunto de Estados ou pelo consenso dos homens de bem

· países
podem fazer tratados entre e si e, assim, se vincular

o quando
há a quebra de um contrato internacional, pode ser declarada guerra

· ênfase
à vontade
à o contrato é um balanço
de vontades

· contrato social (já existente na Idade
Média) ganha nova força

· direito natural se torna autônomo das
religiões

o se declara criador
do DIREITO CIÊNCIA, quase geométrico
à para
todas as épocas, para todos os homens

§ Grotius
considera-se o fundador do Direito como ciência

· em
detrimento do canônico, costumeiro, etc.

· trata
do justo / injusto

· é
padrão para todos os direitos

HOBBES,
LOCKE E ROUSSEAU, influenciados por GROTIUS _

· entender racionalmente como o poder se
constituiu

o laicização
completa

· Estado
de Natureza (préssocial)

o Grotius à tendência natural para socialização

Thomas Hobbes (séc.
XVII)
à tudo é um cálculo, é natural que o Estado
subtraia alguns direitos de seus súditos

· o homem
perde muitos de seus direitos

· o homem
não deve apresentar resistência

· uso do
direito natural para fundamentar o poder do monarca absoluto

· direito
natural é base para direito positivo e
justifica o poder do soberano

· Leviatã à destinado ao público inglês

o mas justificaria o poder absoluto de qualquer um

John Locke (séc.
XVIII)
à o homem pode ceder apenas alguns de seus
direitos; alguns direitos não podem ser apropriados pelo Estado

· imposição
de pensamento pode quebrar o contrato social

· liberdade,
para Locke, é negativa
à licença excessiva

· mas
quer garantir liberdades da influência dos grandes

· pai de
uma visão liberal

· limite
externo ao poder do Estado

o ex.: art. 5º da CF

· direitos
fundamentais resultam do direito natural, que tem função de limitar poder
estatal

J. J. Rousseau (séc.
XVII)
à homem renuncia a quase todos os seus
direitos para formar o Estado

· liberdade
não é garantida impondo limites ao Estado; democracia é solução

· para Rousseau, liberdade é positiva, pois
permite participação e autonomia

· direito natural justifica forma de
organização social

o gerar igualdade entre cidadãos

· fungibilidade
política do direito natural

Samuel Pufendorf à cátedra de direito natural

· baseado
na vontade

· radicaliza:
aplica as ideias de Grotius e Hobbes e esmiúça-as

· alto grau de sistematicidade do pensamento
jurídico

· cátedras
geram pensamento subversivo

· o Estado deve regrar a vida de um país
fazendo com que cada um cumpra seus deveres

o o direito calca-se nos deveres

o tudo é
geométrico
à o direito é um sistema

§ não há
contradição
à maior segurança
jurídica em um modelo fechado

§ pluralismo gerava temor à insegurança jurídica frente ao grande
poder dos juízes

· CODIFICAÇÃO
DO DIREITO
à direito positivo calcado no direito
natural

· surge a
ideia da racionalização do direito

o sistêmico;

o planejado à praticamente oriundo de manuais;

GROTIUS

HOBBES
– PUFENDORF

DIREITO NATURAL quer ser padrão para
todos os direitos

· não foi
sempre assim

· construir direito a partir da razão,
somente

o diminui a crença na autoridade

· direito como ciência deve libertar-se de
influências externas – direito romano, canônico, etc.

· reflexões
partem da ideia de natureza humana

· também
deve partir de um indivíduo

· direito vai adquirindo uma feição
piramidal; é uno, coerente e sistemático

o não há mais contradição

o a solução não é mais razoável, é racional

· a
partir de poucos axiomas, chega-se a conclusões para tudo

CODIFICAÇÃO DO DIREITO

– divide-se
em:

· direito
continental / codificado

o alemão

o francês

· direito
do Common Law ou anglo-saxônico

· legislação
deixa de ser disperso

· leitura dos autores moderniza os países –
muitos deles mergulhados em obscurantismo

o nos Estados germânicos, a modernização é
mais clara

· Prússia
vê a tradição de absolutismo crescer

o busca
por segurança jurídica

o projetos
para codificação
à reunião dos direitos

§ impedir
que a justiça sabote o soberano

o fortalece
o soberano frente aos juristas

§ “justiça
mais obediente”

· codificação gera um paradoxo à baseia-se no direito natural, mas é
direito positivo

o por que
discutir o direito natural se há um código?

§ se o
juiz não encontrar a solução no código, busca-se no direito natural

· Código
Napoleônico coíbe

§ isso
pois o direito natural pode ser apropriado por algum grupo social e ser
“deturpado”

· Jean Domat à escreve sobre o direito natural

o As Leis
Civis em sua Ordem Natural
(direito romano sob o olhar do direito
natural)

o a partir de axiomas, adota-se uma linha
consciente, racional

o utiliza direito pré-existente e aplica-o sob a
égide do direito natural

· Pothier à escreve sobre os direitos romano e costumeiro vinculando-os ao direito natural

CODIFICAÇÃO
NA PRÚSSIA _

· Frederico
II, o Grande (1712 – 1781)
à monarca brilhante militarmente e grande escritor

o reorganização
da Prússia

o considera
que os muitos ordenamentos jurídicos são antiquados e beneficiam os juízos

o o
direito vindo do passado não é vinculante

o convoca grupo de iluministas

o burguesia
pouco influente

· Thomasius à contra o julgamento de “bruxas”

o o Estado deve cuidar da relação entre seus
súditos

§ visão
de mundo superada

§ é
contra a tortura

o esfera da moralidade à conduta externa; sociedade

§ prenúncio
da filosofia kantiana
à separação entre moral e
direito

· Wolf à sistemas de direito natural

· Heineccius

· Klein e Svarez à ALR (1.794)

o primeiro
código iluminista

§ inspiração iluminista

o elimina
todo pluralismo jurídico

§ gera direito unificado

o pena só é aplicada em caso de transgressão de
uma norma do ALR

§ penas são pré-estabelecidas

§ juiz limitado pelo código

o delitos
contra religião são eliminadas
, tal como a bruxaria

o simplificação
do processo
à todo na língua local

§ exclusão
de pressões sobre o acusado (tortura, por exemplo)

o tudo é regulado à código
fica massudo

o Frederico, o Grande ordena resumir o código, mas
sem sucesso

o pretensão de reestruturar a sociedade

o com a
morte de Frederico, o código é abandonado

· Polônia
é o mais paralisado dos países

o seu território é partilhado

o os prussianos invasores legislam no território
polonês

§ instauram
um “ALR mais brando”
à código prussiano
convive com o pluralismo jurídico

· Ordenações x Códigos

o Ordenações à fenômeno mais antigo

§ reunião
de algo anterior

§ tornar
o direito pré-existente mais aplicável

§ “o que
vem do passado é respeitável”

§ reorganização

§ no
Brasil, até 1916

o Código à refunda a ordem jurídica

§ elimina
ordem jurídica anterior

§ para
ter leis boas, joga-se as antigas fora, segundo Voltaire

§ um dos
primeiros, na Prússia (código Frederico), é grande influenciador dos
subsquentes

· nobreza,
inquisição e “nepotismo” travam o desenvolvimento da sociedade

o alguns déspotas esclarecidos tomam medidas
drásticas

§ Marquês
de Pombal expulsa os jesuítas de Portugal

– COMMON LAW –



exclusiva dos países anglo-saxões


oriunda da metrópole inglesa

-resistiu
à recepção do direito romano


erroneamente confundido com direito costumeiro (direito comum, civil law)


disputa espaço com o direito comum continental


SURGIMENTO _

– levas
de população saxã no norte europeu
à Normandia, norte da França


diversos pequenos chefes originam pequenos reinos (condados, por exemplo)


batalhas com os vikings nórdicos

· vendiam
proteção aos chefes locais

· origina
sistema fiscal


ausência de grande burocracia, exércitos e cultura fortes


unificação dos direitos

· ex.:
Rei Alfredo, o Grande,
de Wessex

· Rei
Haroldo II: herdeiro “ilegítimo”

o é assassinado por romper promessa

· Normandia: norte da França, onde vikings se
estabeleceram; origina um ducado para a nobreza normanda

o Guilherme,
o Conquistador, invade a Inglaterra; com perspectiva de sucesso, permanece no
território e assume o trono, instalando sua nobreza na Bretanha

§ a
nobreza normanda passa a ser a nobreza inglesa também, mesmo odiada pelo povo

§ a língua dos normandos é a primeira do Common Law e dos
Tribunais

Law
French
: o
julgamento é feito em francês normando

§ gera
uma língua jurídica afastada do social

· a
partir de 1066:
cria-se, na Inglaterra, o primeiro feudalismo totalmente funcional, mais
eficiente que o feudalismo continental

· crescimento da coroa com a distribuição de
terras

o estabilidade:
saxões não mais ameaçam a coroa

o nobres
normandos têm suas terras registradas

o surgimento de gangues de baderneiros

§ passam
a ser assassinados pela coroa

o aceitação
dos costumes saxões nos Tribunais

o o povo
passa a participar da decisões jurídicas

§ júri (jury) à instituição nova pela qual o povo chega ao
rei

§ writsà meio processual para resolver problemas e
determinar problemas

· invoca
o rei e a corte para participarem no processo

· ordem
do rei para que uma pessoa determinada haja de maneira já prevista ou compareça
à Corte

– não há recepção do direito romano significativa
na Inglaterra; há, apenas, influência do direito canônico


direito normando era primitivo e pouco adequado para ser recebido


direito saxão, por não ser o direito da corte, não é aceito

– o common law não é saxão nem normando


Herique II

· em uma revolta contra, origina-se a Magna Carta

– júri substitui o juízo de Deus

· sentimento
de justiça
à participação do povo
nos júris

· proteção
da comunidade contra a nobreza normanda

· maior
segurança jurídica

– com
os writs, a coroa interfere em um
número cada vez maior de processos

– os writs apresentam um caráter casuístico,
típico do direito romano


adoração do passado

– 1258,
Henrique III
à congela os writs

– com a
criação de 3 Tribunais de Corte, na impossibilidade de usar os direitos
anteriores, com o crescimento das cidades surge o Common Law

– Year
Books
à relato / compilação de casos já julgados;
enorme jurisprudência

· mesmo
papel das faculdades no continente

· anotações
não-oficiais, feitas por juízes, advogados, etc.

Law Reports (a partir do séc. XIII) à livros
que registram as decisões tomadas

· caráter
mais direto

· multiplicação
com a imprensa

– surge um meio jurídico limitado, como
no continente

· cursos à inns of court

o onde moram advogados e estudantes

o paz, direito privado e finanças

§ só em
1874, os 3 Tribunais são unidos

o condição para atuar como jurista

o racionalidade própria do direito

· aprendizado
na nova língua
à francês, latim e saxão
juntos

o inacessível ao povo

· profissionalização do juristas à dominação da técnica dos writs

o semelhante ao caso romanístico


Eduardo I (até séc. XIV)
à começa a combinar com o
Parlamento

· concorda
com uma criação quase analógica dos writs

· faz
leis escritas (ele é o “novo Justiniano”)


Common Law é medieval

– surgem “juris consultus”

– no
início da Idade Moderna, há uma forte onda da recepção do direito romano na
Alemanha e na Inglaterra

· na
Alemanha, é bem sucedida

· na
Inglaterra, é mal vista pelos juristas já existentes

– Henrique VIII: reforma do common Law

· bloqueio do direito canônico

· monarca inglês lida com fragmentação
religiosa


Parlamento começa com qualquer Assembléia estamental medieval

· ganha
importância em meio à fragmentação religiosa e frente à iminência de guerra
civil

· torna-se
fonte de legitimação

· Star Chamber (novo
tribunal): soluções mais rápidas (e
truculentas) para determinados imbróglios

o menos corrupta

o há, também, processos relacionados ao patrimônio
dos súditos

o considerada contrária à monarquia e à Common Law

· vai
sendo definida uma justiça do almirantado, requisitada pela Star Chamber

· coroa e
Parlamento crescem concomitantemente

o coroa cria novos Tribunais na tentativa de
entrar mais na vida social

o diversidade de Tribunais gera contradições

o interesse econômico contra novos Tribunais


início de um conflito importante, no séc. XVII, fundamental para o Common Law

· juízes
da Common Law insatisfeitos com as
criações de novos Tribunais


Dinastia Stuart

· mesmo
com o Parlamento forte, Jaime subestima-o

o ele superestima a si próprio

o é “simpático demais” a nações católicas

o cria problemas com religiosos dissidentes

o cria antipatia com juristas do Common Law

§ em
detrimento destes, ele prefere Tribunais novos (Star Chamber, por exemplo)

o Edward Coke não aceita que o monarca escocês
legisle e funde Tribunais

· define-se que o rei não pode legislar, mas
deve obedecer à lei

– com a derrocada do absolutismo (sucesso
do Parlamentarismo), o Common Law incorpora-se à vida do país

· qualquer iniciativa anti-Common-Law é uma
“heresia”

· Common
Law
fornece um passado glorioso ao Liberalismo


vantagens:

· adaptável

· déficit
de cientificismo (como no direito alemão do séc. XIX)

– os
mecanismos jurídicos são mais importantes que os direitos

· a
primeira fonte de direito é a jurisprudência
à o
direito é feito pelos juízes

– a
profissão jurídica é limitada, não alcança os leigos

· língua
exclusiva


governo de Oliver Cromwell tenta abolir o Law
French

– no
séc. XVIII, inicia-se o estudo da Common
Law
em universidades


Edward Coke

· com
frustração na política, passa a ver a Coroa por um ângulo novo

· vê a Common Law diferentemente dos outros

· Reports “Institute

o formulação definitiva à põe de
lado os Year Books e os Law Reports

o pedra fundamental da Common Law

· cria
uma visão que favorece os nobres ingleses, que se opunham à Coroa, aos impostos
e à tortura

· “criador
de mitos”

· torna-se
fonte de pesquisa para advogados dos séculos seguintes

· escreve
sobre a Magna Carta e moderniza sua leitura

o tenta mostrar que todos são beneficiados

o limita o monarca


quando a recepção do direito romano vai ganhando força na Inglaterra, se
defronta com um direito todo próprio e já consolidado

·
Tribunais de direito romano (equiti),
cuja jurisprudência vai além da Common
Law

– Common Law
possuía caráter de defensora de direitos


contra a codificação, racionaliza-se a Common
Law
, como se faz no continente com o direito natural

· mesmo
assim ainda é considerada antiga

· William
Blackstone

o classifica sistematicamente – como no continente
– o direito

§ moderniza
a Common Law

– não
foi possível estabelecer unidade religiosa
à queria-se o anglicanismo

· visava
controle social

· Parlamento,
juízes e religiosos e juristas da Common
Law
combate a restrição das liberdades

o só a Common
Law
os faria livres
à Coke


Bentham, séc. XVII
à sugestão de codificação

· proteger
a Common Law da influência negativa
dos Tribunais

· provoca
reação de horror, inicialmente
à contra
ideias consideradas francesas e suas revoluções sociais

– há
campos em que a Common Law não atua
bem

· ex.:
campo social (dada a origem desse direito e o conservadorismo, principalmente
nos governos puritanos)

· os
magistrados não são sensíveis às necessidades das classes trabalhadoras

o o partido trabalhador intervém em favor de novas
leis

– séc.
XVII
à a Revolução Inglesa fecha a Star Chamber e limita o Tribunal do
Almirantado

– sec.
XVI e XVII
à grande produção
legislativa

· Coke:
deve-se evitar a alteração da Common Law pelas vias legislativas

– Common Law cria uma identidade nacional
que protege o país de soluções externas, como a constitucional americana, ou a
francesa, que prega varrer o direito antigo

– aos
poucos, certos itens recebem legislação especial, como compras, tributos, etc.

CODIFICAÇÃO

– Prússia, Áustria e Portugal,
p. ex.

· ALR,
ABGB e Novo Código



“O pensamento social e político medieval
é dominado pela ideia de uma ordem universal, abrangendo os homens e as coisas,
que orientava todas as criaturas para um objetivo último que o pensamento
cristão identificava como o próprio Criador.”

CULTURA
JURÍDICA EUROPEIA (HESPANHA, 2003)

“Antes de ser uma norma do direito
formal, a ordem era uma norma espontânea de vida.”

“era ainda
condenável reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes de imaginação
política ou textos legais.”

(HESPANHA,
2003)

“Uma
concepção ingênua do direito tende a vê-lo apenas como um sistemas de normas
[…]. Neste sentido o direito limitar-se-ia a receber valores sociais, criados
por outras esferas da atividade cultural e a conferir-lhes uma força
vinculativa garantida pela coerção.

Na verdade, a esfera criado do direito é
muito maior. Ele não cria apenas paz e segurança. Cria, também, os próprios
valores sobre os quais essa paz e segurança se estabelecem. Neste sentido, o
direito constitui uma atividade cultural e socialmente tão criativa como a
arte, ideologia ou organização da produção econômica.

(Cultura
Jurídica Europeia – HESPANHA, António Manuel, 2003)

Partindo da França, atingindo a
Alemanha, o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito
romano adaptado às condições européias pelos juristas europeus desde a Idade
Média) e com o direito consuetudinário.

ex.: Pedro Grande da Rússia, que expande
o país

1.804

do livro “O Último Reino”, de Bernard
Cornwell

gera lendas como a de Robin Hood e Rei
Arthur

equivalente ao latim na Europa

quando a Inglaterra deixa de ser saxã

o francês é tido como padrão

“Livro do Juízo Final”

causas simples

herdeiro de Guilherme, o Conquistador

carta de privilégios aceita pelo rei

escocês e homossexual

Como citar e referenciar este artigo:
ANÔNIMO,. Anotações de Aula – Parte 1. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/resumos/historia-do-direito-resumos/anotacoes-de-aula-parte-1/ Acesso em: 08 out. 2024