Livros

Covid-19: o fato jurídico

coleção 25

coleção 25

 


365 páginas

Rio de Janeiro

2020

 

 

 

Título da obra:

Covid-19: o fato jurídico

 

 

 

Autores:

Gisele Leite 

Ramiro Luiz Pereira da Cruz

Denise Heuseler

 

 

 

Edição

Diego Córdoba de O. e Silva

 contato@diegocordoba.com

 

 

 

 

Indice

 

Introdução

p.01

A ignorância mata!

p.04

Ano que foi sem nunca ter sido:

Personagem de folhetim do século XXI

p.10

Aspectos bioéticos da quarentena humana

p.15

Audiência Online

ou

Negativa tecnológica de acesso à justiça

p.42

Esclarecimentos sobre a Lei 14.010/2020

(Lei da Pandemia)

p.49

Comentáriosa Medida Provisória 927/2020

p.70

Comentários ao Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda.

p.85

Considerações jurídicas sobre a intervenção das forças armadas no Brasil ou Hermenêutica constitucional em face de crise institucional brasileira

p.102

Consequências Jurídicas do Coronavírus (COVID-19)

p.125

Considerações sobre a Medida Provisória 934/2020

p.167

Contrato Verde-Amarelo.

Verde feito Hulk e amarelo feito os Simpson

p.170

Em um país chamado favela

p.180

Descontentamento global com a democracia

p.189

Direita e Esquerda:

Nem isto ou aquilo.

p.192

Direito Penal e o combate ao covid-19

p.201

Donos da casa

p.213

Invisibilidade por falta de certidão de nascimento

p.222

Liderança necessária (que não temos)

p.236

Mitigações dos efeitos contratuais no direito brasileiro

p.241

Morte emblemática e silêncio contundente

p.281

Ora como médico, ora como jurista.

E a MP 966/2020.

p.289

Por que as democracias morrem?

p.302

Questionamento sobre o direito à vida na pandemia de coronavírus no Brasil

p.311

The Good Doctors are gone

(Os bons doutores foram embora)

p.323

Vai ou não vai

p.327

Referências

 

p.332


Introdução

Dedicamos a presente obra aos brasileiros e brasileiras, cientistas, médicos(as), enfermeiras(os), pesquisadores(as), profissionais da saúde, servidores públicos que no cumprimento de suas honradas missões, colocando a própria vida em risco e, até de sua família, se dedicam e se dedicaram à salvar vidas, a promover a segurança, prover a saúde e, os cuidados indispensáveis para a defesa do direito à vida e à informação.

Também, dedicamos aos idosos, que por suas condições físicas, atenderam aos pedidos e orientações dos órgãos de prevenção e combate à Covid-19, permanecendo em casa, resignados, apesar da saudade de seus familiares e, acreditando que toda solidão vai acabar.

Dedicamos, também, ao trabalhador que não teve a escolha de permanecer em casa em quarentena, em detrimento do sustento de sua família que, dele, depende absolutamente. Não podemos esquecer desse profissional de imensa importância – o gari que, mesmo sem EPI (Equipamento de Proteção Individual), não suspendeu suas atividades, em nenhum momento… com Covid, sem Covid ou apesar dela.

Nessas linhas didáticas, trazemos explicações e esclarecimentos para amparar as pretensões que podem surgir em tempo de pandemia de coronavírus. Infelizmente, não temos a pretensão de esgotar os temas que naturalmente surgem diante do Estado de Calamidade Pública.

Não poderíamos deixar de acenar com a chama esperança, pois o brasileiro é antes de tudo um forte. Sempre vitorioso, guerreiro e sobrevivente às intempéries históricas, sanitárias e institucionais.

Venceremos a medida em que formarmos uma consciência em prol de evitar a disseminação do coronavírus, com uso obrigatório de máscara, com o cuidado de manter o distanciamento social, bem como as comezinhas medidas de higiene como lavar as mãos por vinte segundos, ou através do álcool em gel.

Agradecemos particularmente ao estimado Mestre Diego Córdoba que nos ajudou na organização e criação do presente e-book (livro eletrônico) para disseminarmos o conhecimento e devidos esclarecimentos sobre as consequências jurídicas cotidianas da coronavírus.

A presente obra é, enfim, resultante do simples afeto que existe em divulgar o conhecimento e ressuscitar consciências em prol da saúde brasileira em meio uma pandemia mundial.A ignorância mata!


A ignorância mata!

 

Muitos já avisaram do enorme perigo que representa a automedicação, não só médicos como também farmacêuticos, enfermeiros, nutricionistas e, até mesmo fisioterapeutas.

Aliás, carecemos de ter sempre campanhas educativas quanto à saúde, de modo a munir o cidadão dos conhecimentos basilares quanto à higiene, doenças, tratamentos médicos, a importância do pré-natal, o exame do pezinho do recém-nato e a importância das vacinas.

A mais conhecida vacina é antipólio, mas também seria relevante o esclarecimento sobre as demais vacinas que podem tanto colaborar por um nível melhor de vida e saúde.

A Lei 5.991/73 de 17 de dezembro de 1973 dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e dá outras providências, em seu art. 15 expressamente dispõe que as farmácias e as drogarias terão obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no CRF (Conselho Regional de Farmácia) e o primeiro parágrafo ainda aduz que tal responsável terá presença obrigatória durante todo (grifo nosso) o horário de funcionamento.

Mas ainda assim é muito comum nos depararmos com tais estabelecimentos desguarnecidos completamente do farmacêutico de plantão. Aliás, sua presença há de ser contínua e, não em caráter eventual ou esporádico.

Adiante esclarece o mesmo diploma legal que a competência para fiscalização sanitária é dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios conforme os termos do art. 44.

Deverão ainda manter técnico responsável substituto para os casos de impedimento ou ausência do titular. O período máximo de funcionamento sem a assistência do técnico responsável, ou de seu substituto pelo prazo máximo de trinta dias sujeito a especial regime de controle. Aliás, as licenças para funcionamento de tais estabelecimentos são anuais e renováveis.

Na opinião de conceituados médicos, uma das formas de conter a automedicação é a presença dos farmacêuticos na farmácia, evitando que o paciente se torne uma vítima fatal.

Outra evidência de automedicação é possível detectar entre os jovens que sob uma enxurrada de anabolizantes e hormônios tentam atingir um corpo perfeito ou um desenvolvimento atlético em tempo recorde, tomados pela ilusão de se tornarem Apolos sem Olimpo. Abusam também de exercícios físicos o que aumento o trabalho dos ortopedistas e dos fisioterapeutas.

Mesmo agora com a campanha dos genéricos que visam baratear o preço dos medicamentos possibilitando assim um maior acesso ao tratamento e à cura, temos a enorme relevância da função dos farmacêuticos, pois seria este o profissional capaz de através do nome comercial identificar qual o princípio ativo indicado, ou vice-versa.

O farmacêutico era o antigo boticário e gozava da mesma confiança que o médico, dentista ou no hospital da localidade, pois ele criava e produzia fórmulas em seu próprio estabelecimento que era a farmácia ou botica. Hoje, o que temos são balconistas de jaleco sem a formação adequada e que praticam a empurroterapia levando os pacientes ao consumo indiscriminado dos medicamentos.

A propósito, o Código de Ética do Farmacêutico aduz que: a fim de garantir o acatamento e a execução deste Código, cabe ao farmacêutico comunicar às autoridades sanitárias e profissionais, com discrição e fundamento, atos que caracterizem infringência ao presente Código e às normas que regulam o exercício da Farmácia.

Porém, retornemos ao grande percentual de brasileiros que abusam da automedicação principalmente, mormente em que vivenciamos uma epidemia de dengue com quatro variados e mortais tipos.

Os chamados OTC “Over the Counter’ (ou seja, vendas de balcão) são remédios liberados para venda sem prescrição médica, a princípio poderíamos imaginá-los com sem contraindicação. Ledo engano! Existe mesmo pessoas alérgicas a substâncias até mais simples como leite e até mesmo à dipirona.

A Portaria nº2 de 24/01/1995 listou os ditos medicamentos livres e, possui um extravagante parágrafo único em seu art. 4º(quarto) quando indica o Dr. João Batista Calixto, secretário executivo da Comissão Técnica de Assessoramento em Assuntos de Medicamentos e Correlatos CRAME da UFSC, fornecendo endereço e até fax para as possíveis propostas, sugestões e questionamentos com o intuito de aperfeiçoar os textos apresentados sobre o tema. No mínimo é uma atitude democrática e corajosa!

Apenas os medicamentos sem necessidade de receitas que são chamados de OTC e podem ser francamente propagandeados, na maioria das vezes, são vitaminas, analgésicos, tônicos e pomadas (temos os vitasay, gelol, emulsão Scott e, etc).

De qualquer maneira o CFM (Conselho Federal de Medicina) coíbe a propaganda indiscriminada capazes de induz a automedicação, mas bem poderíamos ter propaganda educativa.

E consultar um médico é hoje bem mais fácil podendo inclusive fazer consultas on-line sobre saúde[1] no site www.hospvirt.org.br e, ainda algumas revistas eletrônicas para leigos tais como saúde e vida on-line[2], cérebro e mente e o nutriweb.

A intoxicação medicamentosa é um “sururu” químico-metabólico provocado pela ingestão concomitante ou sucessiva de vários remédios ou de um remédio com uma determinada dieta. Que pode tanto potencializar o efeito do medicamento como provocar inesperados efeitos colaterais.

Existem vários tipos de interação de medicamentos. É chamada de antagonística pode causar uma insuficiência no tratamento, quando uma droga mais tóxica, e, às vezes, até letal. Também pode haver interação com certos alimentos. O que torna ainda mais difícil o controle.

Resta perquirir a quem compete à responsabilidade pela prevenção dos efeitos adversos causados pela interação medicamentosa, se ao médico, se aos farmacêuticos, ou ainda, aos pacientes quando se automedicam.

Não raro socialmente se ouve falar que alguém que ingeriu calmante e, depois tendo esquecido, também ingeriu álcool fez o que vulgarmente chamamos de “bolinha”.

Mas o que poucos sabem é que tal “bolinha” pode trazer sérias complicações cardíacas que podem ser fatais.

Os próprios médicos com todo preparo e vivência encontram dificuldades em evitar a intoxicação medicamentosa, existindo até um site www.durgchecker.com que pode ser consultado a este respeito. (pena que é infelizmente em inglês). O metabolismo humano as vezes apronta surpresas até para os médicos.

Somente um médico pode prever com certa tranquilidade qual o melhor caminho da cura, e o auxiliar de farmácia por mais bem intencionado que esteja não possuem conhecimentos suficientes para prever determinadas reações adversas que podem até redundar num choque anafilático.

Li vários artigos do Prof. Dr. Renato Sabattini que além de bem escritos privilegiam algo que é substancial para a saúde: a informação. Pois é a ignorância mata, não só a vida inteligente, mas também, sobretudo a vida trivial…

E saúde conforme bem conceitua a OMS não quer dizer ausência de enfermidades, e sim, de um bem-estar amplo geral e capaz de propiciar o integral desenvolvimento do ser humano.

Então é um conjuntural de fatos que define saúde, tais como hábitos, higiene, nutrição e, sobretudo prevenção!

Outro fator importante é que o paciente tem todo direito de solicitar informações sobre sua enfermidade bem como do tratamento em que está submetido. Passando não só entender sobre a possível causa de sua doença, como também se prevenir dela, e, ainda participar das discussões médicas sobre a própria saúde.

É preciso que lembremos que o médico assume uma obrigação de meio perante seu paciente, só sendo possível de ser responsabilizado civilmente com a verificação de culpa.

Hoje na internet existem mais de 25 mil sites de médicos e de saúde no mundo e, alguns de linguagem bem acessível e coloquial. Aqui no Brasil, temos desde 1996, o núcleo de informática biomédica da Unicamp.

Aliás, há muito que deveríamos ter uma medicina muito mais preventiva do que curativa. Não se informe com o amigo vizinho ou curioso sobre remédios. Não acredite que toda virose é gripe ou coisa parecida. Consulte sempre um médico, se necessário, realize exames, mas tenha certeza do que faz com sua saúde!

Agora as farmácias e drogarias só poderão funcionar com licença da Anvisa a partir do segundo semestre deste ano, farmácias e drogarias só poderão comercializar seus produtos depois de receber uma autorização de funcionamento da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Faça igual à Ofélia só abra a boca para remédios quando tiver certeza! Pois a vida não é piada. Parece incrível que enfim, ela possa ser um bom exemplo!

 

 Ano que foi sem nunca ter sido:

Personagem de folhetim do século XXI

 

O ano 2020 aquele que não existiu em termos práticos, pois logo em seu início nos surpreendeu com crise sanitária em escala mundial e, sem precedentes, decorrente da disseminação do Covid-19 (coronavírus).

Impondo ora quarentena, isolamento social e distanciamento social[3]. No mundo todo milhares de vítimas fatais. Num cenário apocalíptico de caixões empilhados, em valas sucessivas e mal escavadas e infectando-nos com o medo da morte, a nos consumindo aos poucos.

Muitas famílias chorando por seus mortos, sem o direito velar ou fazer as exéquias. É incrível que uma sociedade tão tecnológica esteja completamente entregue diante de um vírus invisível, porém de efeitos devastadores.

Assim que a situação reconhecida como pandemia do Covid-19 pela OMS, diversas medidas de isolamento social foram determinadas, em todo o mundo, impondo séria restrição de circulação de pessoas, o confinamento em suas casas, e a paralisação quase plena da atividade econômica. Exceto, por aquilo que os poderes públicos entenderem por serem atividades ou serviços essenciais.

Uma avalanche de medidas impactou o ordenamento jurídico e, desde fevereiro com a Lei 13.979/2020 houve uma profusão de leis, medidas provisórias, portarias, regulamentos e, tudo para arquitetar uma legislação emergencial, muitas vezes polêmica, inconstitucional, e conflitante com os mais relevantes postulados jurídicos.

Cumpre destacar nesse caos pandêmico que nenhum direito fundamental é absoluto. Sem encontrar restrições diante da tábua axiológica de valores, não é livre para ir e vir, não há plena liberdade de expressão e nem liberdade negocial ou econômica que ultrapasse a necessidade de evitar a transmissão virótica e preservar vidas humanas.

A virose nos revelou a óbvia fragilidade da sociedade contemporânea, da comunicação ou do cansaço, onde tudo é direcionado em razão de alto nível de competitividade e conectividade.

E, pensamos tanto no momento futuro que fica mesmo difícil superar as frustrações com o presente. E, agora que o futuro praticamente desaparece ou, se torna uma miragem que alguns já ousam determinar como “novo normal”.

Precisaríamos daquela carta de tarô de Rimbaud (a do Vidente) para convocar os poderes das pitonisas e poetas e, convocar os filósofos e juristas para, enfim, conseguir erguer as balizas mínimas para a sobrevivência.

Enfim, foi a velocidade de disseminação virótica que norteou a guerra da economia mundial, onde os equipamentos de proteção individual (EPIs), remédios, máscaras e respiradores se transformaram em mercadorias valiosíssimas, sendo até retidas nos EUA.

A virose fermentou nossa solidão no mundo, onde concluímos que não há o suficiente para todos, nem remédios, nem hospitais e, muito menos, saúde pública.

A guerra como metáfora da doença conforme relatou Susan Sontag que é difusa e ampla, escrachando uma vida sem sentido, onde morrer é igualmente sem sentido, e a nos conduzir ao Estado de exceção, que tão bem vislumbrou Walter Benjamin, em seu livro “Testes sobre o conceito da história”. É diante das fragilidades humanas que surgem os oportunistas que se impõem e se consagram através do ardil da força.

Com a pandemia empreendeu-se a digitalização célere dos meios de comunicação, das formas de trabalhar e de nos relacionarmos, no controle de dados e, ainda, a instauração do biopoder digital que sendo soberano sabe de todos os dados e nos monitora o tempo todo, do celular, na internet, na televisão e, na sua movimentação bancária.

A vida humana é a revestida de sentido justamente para se tornar suportável, apesar pelo fato de sermos finitos e contingentes. Ainda que sob o isolamento social, precisamos dispor desses vínculos emocionais e afetivos com amigos, parentes, e até desconhecidos. Pois, além de preservar a vida biológica, precisamos principalmente de desejo, fé e esperança.

Não fosse a desinteligência governamental que ainda nos enreda em crise institucional e política, poderíamos até entender que tudo é provisório, mas suas consequências ainda são desconhecidas. Chego a acreditar que não apenas o aparelho respiratório e cardíaco que é afetado com a dita virose, é também com o cérebro e a saúde mental das pessoas que são capazes de ignorar expressivo número de mortes e, ainda, responder com eloquência bestial: E daí?os da quarentena humana

 

 Aspectos bioéticos da quarentena humana

 

Antes de tudo, é preciso esclarecer que a quarentena humana trata-se de medida de saúde pública destinada a conter os surtos epidêmicos ou ainda para evitar que certo agente infeccioso atinja um vasto território ou grupo social.

A quarentena humana em suas práticas procura impedir o desembarque de passageiros colocarem em prisão domiciliar os doentes ou ainda mesmo seus familiares de pessoas que manifestem o quadro clínico ou a internação hospitalar forçada de doentes.

Tais práticas desde sempre, até mesmo antes da descoberta dos micróbios, do ciclo das patologias e dos modos de transmissão de patógenos já existiam.

Não há evidencias científicas que informem que as práticas de quarentena influenciem no curso de epidemias, mas há consistentes evidencias que os indivíduos quarentenados sofrem consideráveis prejuízos morais, legais e financeiros.

A quarentena persiste no ordenamento jurídico mundial como a manifestação de biopoder e sendo embrião do Estado de Exceção. A redução de direitos humanos diante da internação compulsória não diferente de sistemas prisionais, ferindo os princípios éticos como a autonomia e a liberdade humana, limitados pela autoridade do Estado, o que requer uma análise bioética sobre a sua aplicabilidade na contemporaneidade.

Em 2009, a OMS decretou a pandemia para a nova variante de vírus influenza, o H1N1[4]. O primeiro caso registrado no Rio de Janeiro foi de um jovem que chegou em 4 de maio de 2009 do México.

No dia seguinte, esteve em uma discoteca hiperlotada, sendo quarentenado no segundo dia no Hospital UFRJ, de 6 a 16 de maio do mesmo ano.

A celeuma impactante sobre a H1N1 gerou pânico social, reforçada ainda mais pelos meios de comunicação, que puserem em prova os efeitos da vacinação, bem como os resultados estatísticos apontados pela OMS, o que manchou sua imagem institucional.

Já em 2010, num cruzeiro turístico, alguns turistas foram acometidos por diarreia e, por conta disso, a ANVISA manteve- os em alto-mar, durante dois dias, todos os turistas, impedindo-os de desembarcar do navio até que a inspeção identificasse o agente patógeno causador da diarreia.

No Brasil, em fevereiro de 2012, por uma série de cidades, uma tripulante apresentou uma grave infecção respiratória. E, chegou mesmo ser internada e veio a falecer. E, em razão disso, os passageiros turísticos do mesmo navio foram proibidos de desembarcar em Santa Catarina.

A saúde é um direito de todos e um dever do Estado e que deve ser garantida através de políticas sociais e econômicas que visem a conter ou mesmo reduzir o risco de patologias e outros agravantes.

Uma de suas ações implica o controle de fronteiras, na forma de vigilância contínua do fluxo de entrada e saída de pessoas do país, em face de eminente risco epidêmico, potencializado pelos meios de transporte cada vez mais velozes em diferentes partes do planeta. As ações previstas nos casos de riscos epidêmicos são a quarentena e o isolamento, e este derradeiro é referente ao confinamento de pessoas sob tratamento de saúde em meio hospitalar.

A palavra quarentena é de origem francesa, do vocábulo quarantaine, derivativa de outra palavra quadrginata, e do italiano quaranta, atribuída ao período exatamente de quarenta dias de isolamento de passageiros e cargas em navios, imposto por autoridades de um porto causa se suspeite que sejam portadores de infecção, sendo forçada a incomunicabilidade a bordo dos navios ou em lazareto de um navio, condicionados a permanecem sem atracar.

Medidas de quarentena humana atualmente são aplicadas nos casos de suspeita de surtos epidêmicos de doenças previamente cadastradas pelas autoridades sanitárias do país e no mundo inteiro, como os Centro de Controle de Doenças (CDC). Muitas dessas doenças possuem etiologia conhecida e tratamento próprio, como é o caso de vários tipos de disenteria de diferentes causas, mas que acionam medidas de quarentena devido a sintomalogia ser semelhante à cólera.

Socialmente isso significa a tomada de decisão e de medidas administrativas, com dispendiosos gastos públicos em situações facilmente contornáveis se o foco for âmbito administrativo.

No âmbito jurídico, sua ação pode camuflar o poder sitiante do Estado em face de liberdade de indivíduos ou em pequenos grupos, ou mesmo pode representar forma latente de poder e controle sobre a vida dos cidadãos, o que já foi visto na história, principalmente sob os regimes autoritários.

O risco à liberdade e autonomia humanas é um dos campos que desencadearam os estudos no campo da bioética que representa a mais recente fronteira em que o discurso de potenciais questões, quer sejam emergentes ou persistentes, visíveis ou não, apontem o riso à ética da vida, como no caso das medidas de quarentena humana.

Apesar de que não tenham eficácia cientificamente comprovada tais medidas são acriticamente aceitas no meio popular por transmitir a ideia de proteção e segurança. Países centrais e importantes como os EUA, onde as leis federais autorizam os esforços cooperativos entre o governo federal e estaduais para o planejamento, treinamento e prevenção de doenças epidêmicas e outras emergências de saúde.

As ações de vigilância em caso de quarentena humana são ostensivas no período de espaço de duração de doenças, sendo, em geral, arbitrado segundo as normas internacionais.

Também não é notada a participação de comitês de ética ou qualquer outra forma de participação democrática de outros segmentos da sociedade, tendo em vista a situação de vulnerabilidade do grupo de pessoas ao qual o direito é reduzido à vida nua e crua.

Em verdade, a quarentena humana sempre nos remete ao princípio utilitarista em prol da proteção da coletividade. E, representando, um conflito relativo à saúde pública, onde se confronta a liberdade e proteção do indivíduo e a promoção da saúde da cidade.

Tais medidas adquirem uma maior complexidade na realidade latino-americana não somente no campo estrutural, mas na recente discussão bioética, ainda restrita à discussão teórica, mas carente de praticidade e participação social efetiva nas ações de saúde coletiva, dotada de frágil limite normativo, tais como as ações que visam solucionar os conflitos ou prevenir desvios éticos.

O questionamento sobre o significado da quarentena para a saúde pública a partir de levantamento das evidências epidemiológicas acerca das medias e da análise das consequências biopolíticas e bioéticas decorrente da prática de quarentena enquanto medida de Estado.

O tipo de estudo realizado foi uma revisão da literatura no qual foram examinados arquivos e documentos de acesso público relacionados ao tema, tomando como aporte teórico da discussão social da Bioética.

Roberts diferenciava a quarentena como sendo a reclusão intrahospitalar de doentes e, o isolamento como a prisão domiciliar de doentes ou suspeitos de portarem doenças infecciosas epidêmicas. Para a quarentena humana será definida como período de reclusão imposto a indivíduo doentes ou suspeitos de portar doenças infecciosas, independentemente de onde o indivíduo fique recluso.

Também deve a quarentena ser entendida como uma medida de saúde pública visando a conter alguma epidemia. Nesse sentido, o isolamento intrahospitalar de pacientes graves para a proteção dos demais pacientes internados.

Os quarente dias tem prática na origem histórica na China Antiga, nos primórdios de cavionação antivariótica, observara=se que as crostas extraídas dos enfermos de varíola continuavam infectantes por cerca de quarenta dias durante o inverno e apenas vinte dias no verão.

Tal observação orientou as práticas culturais diversas, e todas com o fito de purificação ou contenção da propagação de doenças infecciosas.

O isolamento social não necessariamente tinha um caráter impositivo. Entre os gregos, tal prática não apresentava nenhum caráter teleológico. A medicina grega prescrevia a reclusão e o repouso de forma de equilibrar os humores e conter comportamentos individuais relacionados a doenças em geral como uma vida social atribulada, sexualidade exacerbada, alimentação fraca, sono, males diversos, ou de qualquer interferência na estabilidade do corpo.

Durante a Idade Média, as práticas de quarentena forma observadas no que tange aos leprosários e também nos primeiros anos de epidemia de Peste Negra. Os doentes eram isolados em igrejas e catacumbas, à espera da morte. Tal massificação dessa doença, em não havendo espaço para todos os doentes e em sendo a Peste um evento generalizado, a quarentena humana foi temporariamente abandonada, com navios deixados à deriva ao sinal de menor ameaça epidêmica.

Após o evento epidêmico, iniciou-se o controle portuário rigoroso, em que pessoas eram confinadas em ilhas de quarentena, antes de entrarem em países, independendo da classe social.

No interior, o isolamento de doentes não necessariamente representava um total desligamento social, mas a dissociação do indivíduo da infecção que ele portava.

As práticas de saneamento básico foram retomadas com o surgimento das cidades e na inspeção de produtos comerciais, a quarentena de produtos de origem animal, o saneamento dos bairros e ruas, a realocação de cemitérios, açougues e lixos.

Além de ser mero controle infeccioso, as medidas que hoje reconhecemos como saneamento e saúde pública tiveram foco no rendimento econômico e de impostos sobre o comércio.

Nesse período, não apenas objetos, mas também estrangeiras eram submetidas à inspeção junto às mercadorias que portavam.

A quarentena enquanto lei portuária, incluindo tripulantes além de mercadorias, foi primeiramente adotada pelas autoridades portuárias italianas, como medida regulatória em resposta à eminente ameaça de epidemias via Mediterrâneo.

Foi também adotada por outros países europeus na metade do século XIX, nas regulações otomanas, contemplando também outros aspectos, como o saneamento, a circulação de pessoas em meios de transporte cada vez mais velozes entre os continentes e a aglomeração em grandes eventos religiosos ou culturais.

A primeira Assembleia Mundial de Saúde da ONU criou o Comitê de Especialistas em Epidemiologia e Quarentena Internacional e lhes atribuiu à missão de revisar as convenções existentes e reuni-las em um só regulamento.

Em 1950, se enviou a todos os Estados Membros, para que formulassem observações, um projeto de Regulamento Sanitário Internacional preparado pelo Comitê de Especialistas. Finalmente, o texto foi aprovado pela Quarta Assembléia Mundial de Saúde, em 25 de maio de 1951, como Regulamento número 2, da OMS.

Os riscos de novas epidemias preconizados pelas OMS foram prontamente acatados pelos países periféricos e, o termo quarentena então ganhou peso normativo internacional, aceito por vários países como forma eficiente de controle sanitário.

Em 1951, após a Quinta Conferência Internacional de Sanitarismo, estipulou-se o controle sanitário de viajantes, com o fito de impedir a propagação de patologias infectocontagiosas.

Assim, o controle sanitário quer seja de pessoas, ou mercadorias, é relevante para manter a saúde populacional e as relações comerciais entre os países.

A OPAS- Organização Pan-Americana da Saúde – que também é órgão da ONU que é voltado ao treinamento de profissionais e formadores de opinião e conta justamente com uma frente de estudos sobre práticas de controle e quarentena.

A quarentena sempre esteve vinculada ao trânsito humano ao redor do planeta por motivos comerciais, culturais ou religiosos, relacionado diretamente ao meio de transporte.

No século XX, os riscos epidêmicos foram avaliados em função de surgimento de aeronaves, que eram transportes em massa mais rápidos que os navios e reduziam as distâncias de diferentes povos.

Daí, surgiu o acordo sanitário global, relacionado às relações comerciais de comércio, sanções e outros aspectos que, por um lado, tinha o objetivo de proteção de coletividade, mas que, por outro, terminava por se delinear conforme a importância econômica do país em questão.

Assim, por exemplo, os EUA e os países da Europa facilmente barravam imigrantes asiáticos, africados e outros sob a alegação de controle sanitário, mas raramente tal prática atingiu cidadãos de Canadá, Israel e Japão.

A pesquisa clínica revelou que apesar do conhecimento dos mecanismos básicos de doenças norteie a prática terapêutica, muitos estudos contradisseram o senso comum e o raciocínio mecanístico.

Dessa forma, o conceito de medicina baseada em evidências, inicialmente surgiu no contexto da prática clínico-cirúrgica e atualmente é adotada em programas de saúde coletiva. Principalmente pela abrangência e pelo impacto consistente de uma medida de saúde pública, é preciso saber quais estudos norteiam uma determinada medida.

Para classificar um determinado estudo ou o estado de arte do conhecimento acerca de algum tópico, várias classificações foram adotadas e, no Brasil, o Ministério da Saúde adota a classificação do Oxford Center for Evidence-Based Medicine, cuja última revisão fora em 2001.

Ainda sobre os parâmetros epidemiológicos devem ser continuamente monitorados a fim de que uma medida de saúde coletiva seja continuada ou interrompida. Particularmente, os dados de Redução Absoluta de Risco e o seu inverso, o Número Necessário pata Tratar, são os parâmetros que devem estar associados no que tange as decisões coletivas.

Os estudos mais recentes se limitam a discuti-la como medida aceita ou recusada pela população e a eficácia de determinada medida policialesca em implanta regimes de quarentena, sob vigilância estrita.

Concretamente, ela se traduz em três políticas: a) a impedir o desembarque em territórios nacionais de pessoas que manifestem sintomas de determinada moléstia;

b) impedir o desembarque de pessoas que tiveram contato em ambientes confinados tais como navios, ônibus e aviões, com pessoas que manifestaram determinada moléstia.

c) impedimento à livre circulação (prisão domiciliar) de pessoas que manifestarem determinados sintomas.

Tais medidas deveriam ser, no mínimo, avaliadas quanto à sua eficácia: quantas pessoas deveriam ser quarentenadas para evitar que uma contraísse a patologia?

Quantas embarcações deveriam ser evitadas de atracar para evitar que uma pessoa manifestasse a doença no território nacional?

A quarentena não é uma medida primária em saúde pública, sendo medida drástica e que só é factível de ser implementada sobre pequenos grupos populacionais e sobre um território bem delimitado.

Jones reviu a época da Gripe Espanhola no Canadá, país que não adotou as medidas de quarentena nem de restrição aos viajantes estrangeiros. Esse autor conclui que medidas de quarentena humana são mais maléficas do que benéficas e que nunca apresentaram evidências de efetivamente controlarem ou restringirem alguma epidemia.

E, em todos os níveis de evidência relacionados aos resultados da quarentena mostram que é uma medida cara e que não reduz nem impede e nem modifica o ciclo de uma epidemia. Tais resultados não surpreendem uma vez que a própria descoberta do ciclo de infecções microbianas mostra que os fenômenos do portador são do período de incubação e do espectro de manifestações leves, moderadas e graves.

Ou seja, o doente que primeiro manifestar sintomas graves de uma doença epidêmica o terá feito por ter tido contato com um portador do agente infeccioso, e, antes mesmo de manifestar a doença, já terá muito provavelmente transmitido o agente a um número não mensurável de outras pessoas.

Além disso, algumas das doenças quarentenáveis como as diarreias e a febre amarela sequer são transmitidas pelo contato pessoa a pessoa: as doenças diarreicas se transmitem em territórios carentes de saneamento básico e a febre amarela é uma zoonose, ou seja, existe no ambiente independentemente do ser humana e transmitida por mosquitos.

A quarentena e os conflitos bioéticos existentes no que tange à implementação de medidas de saúde pública, serão analisados à luz de categoria de biopoder de Foucault e também à luz do conceito do Estado de Sítio.

O biopoder foi termo cunhado por Michel Foucault a partir de análise genealógica das regulações dos corpos na eminência dos Estados Modernos para dar conta da concepção das relações entre o poder e o saber que controlam objetos, realidades, comportamentos e pessoas, ou seja, o controle da sociedade sobre os indivíduos, o qual não se opera simplesmente pela ideologia, mas começa no corpo, com o corpo enquanto força de produção, força de trabalho.

Para entender o discurso de Foucault é um fator importante na análise do mundo contemporâneo para rearticular as relações discursivas que a dão contexto, ou as que são prestigiadas pelo fato de produzir verdade, que no contexto da modernidade correspondem à verdade das ciências.

Dessa interiorização da verdade, como traços mimeticamente seguidos, concebeu-se o poder disciplinar na pretensão de moldar o sujeito produtivo em discursos de verdades como produtos de construto do poder-saber.

A ligação entre a verdade, o poder e o processo de subjetivação moldada a partir da criação dos Estados Novos gerou novos contornos de formas dominantes reduzindo indivíduos a um objeto social manipulável dentro de uma realidade biopolítica, em que até mesmo a conduta dos homens fosse conduzida por meio de uma administração estatal.

A biopolítica do Estado aparece no século XIX, no Estado de Direito, em um sistema de direito, isto é, regido por leis e de instâncias judiciárias que arbitrarão as relações entre os indivíduos, de um lado, e o poder público, de outro.

A interferência da soberania sobre as formas de vida se manifestou essencialmente no direito de vida e de morte. Como efeito específico dessa nova articulação entre o poder e a verdade além de envolvidos em situações que se tornam ameaças à consistência da população deve ser isolado dos demais ou eliminado.

Na medida em que seria minha segurança pessoal: a morte do outro, a morte da raça ruim, da raça inferior ou do degenerado, ou do anormal, é o que vai deixar a vida em geral mais sadia, mais sadia e pura.

A relação do poder-saber tomou por princípio as relações sociais, como técnicas e dispositivos na construção de uma sociedade disciplinar subjugada pelas práticas de vigilância.

Esses delineamentos do saber, forjados na trama de formações discursivas, ganharam conforme o tempo e espaço, teor discursivo reforçado pelas instituições voltadas à normatização social e à conformação dos indivíduos, como hospitais, prisões, escolas, fábricas.

O aspecto de formatação do caráter disciplinar insere uma nova roupagem para as formas de dominação, que ao mesmo tempo protege o Estado e cria um imaginário de proteção no indivíduo, reprimindo-o e ao mesmo tempo controlando-o.

O fator que possibilita o controle, a coesão e a continuidade dos grupos idealiza-se na pretensão da verdade como ciência e não da densidade dos discursos onde residem as incertezas e descontinuidades, na sabedoria em que se manifestam o jogo entre o equilíbrio e transações, em que se evidencia que a arte de governar a si própria se torna um fator político dominante.

A transposição do poder é notória quando seu ponto de origem parte da estrutura estatal e se prolonga até os escalões mais baixos da sociedade reproduzindo seus elementos mais atomizados.

No funcionamento da base de uma sociedade toda atravessada e penetrada por mecanismos disciplinares, um conjunto de forças políticas que age com um olhar sem rosto que transforma todo o corpo social em um campo de percepção; milhares de olhares, com atenções móveis, sempre alertas, uma longa rede hierarquizada.

A formação de uma sociedade disciplinar nesse movimento vai das disciplinas fechadas espécie de quarentena social, até mesmo ao mecanismo indefinido generalista do panóptico.

O domínio do poder dos corpos ocorre de maneira passiva e dócil, sem lutas, em uma espécie de adestramento que, em casos de desvios ou extravases, é contido pela ordem policial.

O uso do poder de polícia garante não só a proteção de Estado, mas a eliminação das diferenças e irregularidades presentes no seio social. O frágil limite entre o cidadão, e ao mesmo tempo vítima é real na sociedade de exceção, pela forte conotação de limite e controle da ordem.

Nesse cenário, cabe pensar em uma sociedade cujos elementos principais não são mais a comunidade e a vida pública, mas apenas os indivíduos privados por uma lado e, o Estado, por outro lado.

O biopoder se relaciona com o nível mais geral do poder constituído pelo Estado, o papel do saber médico normatizador do comportamento humano e de suas potencialidades e seus fins.

E, desde de Hipócrates, o controle social sobre a vida passa pela mensuração de padrões de saúde, sendo que sua ausência implicava em prescrições e isolamentos, justificados pelo princípio da preservação da vida individual e coletiva tidas como bens inalienáveis.

O poder médico persistiu após a queda da teoria metafísica das doenças com o advento da microbiologia, justificado pela revolução científica no campo da bioquímica e estatística.

Na realidade estatal, a saúde, os médicos e hospitais foram aglutinados pela ordem econômica, passando a atuar como meios de controle populacional.

Uma das ações interventivas típicas no começo do século XIX foi a prática do internamento em que a classificação de loucura não aparece mais como julgamento perturbado, mas como desordem na maneira de agir, de querer, de sentir paixões, de tomar decisões e ser livre.

O controle estatal manifestou sua forma mais efetiva de controle com o surgimento da ciência de Estado atrelado aos parâmetros econômicos na balança de forças que fizeram com estes estivessem obrigados a se medir uns aos outros, a se comparar, imitar seus métodos e tentar mudar as relações de forças, fato que fora possibilitado com a formação da medicina social de Estado, urbana e a medicina da força de trabalho.

A noção de biopoder permite mesmo conceituar e contextualizar as tendências políticas e sociais da modernidade. Nessa perspectiva, cabe refletir o aspecto positivo do poder que cria o liame que mantém a sociedade coesa.

Outro ponto de vista é se ater ao risco eminente de supressão de domínio cego por todos que detém o poder-saber, diante de argumentos discursivos gerando formas abusivas que rompem o limite da ética.

O real risco dos regimes totalitários com base nos mecanismos de exceção e emergência evidencia o claro paradoxo inerente à sociedade de controle, que se manifesta de forma coercitiva por parte do Estado em diferentes esferas sociais.

E, casos como constantes guerras em meio aos conflitos étnico-religiosos são constantemente usados em justificativa à probabilidade de um risco futuro sem correlação efetivamente plausível com o presente. É a guerra idealizada, midiática, como as raízes utilitaristas em um fundo histórico calcado no biopoder, no gerenciamento da vida humana e da população.

Assim, não só estabelece a visibilidade da soberania do Estado diante de outros, como também demonstra que tal Estado de governo, que tem essencialmente por objeto a população e que se refere e utiliza a instrumentação do saber econômico, corresponderia a uma sociedade controlada pelos dispositivos de segurança.

Cabendo, portanto, a reflexão sobre a sociedade de risco e a atribuição da biopolítico. Valendo-se de um contraponto entre o eixo conhecimento-verdade, ou, em todo caso, o eixo que parte da estrutura do conhecimento até a exigência da verdade como ponto de vista da história das ciências e a genealogia do saberes situada no eixo discurso-poder, ou eixo prática-discursiva ou enfrentamento de poder.

Na percepção do biopoder nos diversos campos do conhecimento, a extrapolação crítica se faz necessária no fito de se limitar os indícios significativos de que estamos lidando com estado de coisas que parece indicar a fragilização que geram visíveis distorções e instabilidades das relações de biopoder e, que pode ser inferida, ainda que não corresponda à pela complexidade da verdade.

A verdade como ciência, por sua vez, induz a modelo reducionista de complexidade que não pode ser contemplada pelo principialismo bioético. O poder faz sentido com a presença do outro, como forma de controle, o que dentro de uma sociedade policialesca é espantosa, considerando principalmente a vulnerabilidade e a sacralidade humana.

É imprescindível reconhecer o biopoder além do nível do direito e dos contratos.

O biopoder se revela em ser de intervenção racional e calculada sobre os indivíduos, que são pastorados por meio do saber das práticas médicas, como no caso de encerramentos humanos ou quarentenas, procurando retomá-las numa análise estratégica e destacá-las do privilégio dos objetos, a fim de procurar novamente ressituá-las do ponto de vista da constituição dos campos, domínios e objetos de saber.

O Estado Democrático de Direito desenvolveu-se paralelamente à expansão da ciência e da tecnologia que, de um lado, criou armas extremamente letais e, de outro lado, integrou diversas sociedades em atividades econômicas complementares, se antes a guerra era um meio de a sociedade obter as divisas, a guerra passa, agora, a ser um elemento de grande prejuízo, a quebrar cadeias produtivas.

Não existe um Estado, existem Estados. Um Estado só se define perante outro Estado, em um reconhecimento mútuo de fronteiras e campos de jurisdição e arrecadação de impostos.

E, os Estados se legitimam a partir de seu poder-fazer. Percebe-se que quanto maior for a ameaça externa a uma sociedade, maior é o poder do Estado sobre aquela sociedade. Não é por outra razão que a própria definição de Estado de Exceção ou de Sítio, dentro do Estado de Direito, tem suas origens exatamente na guerra.

Em França, ao final do século XVIII, em 8 de julho de 1792, a Assembleia Constituinte normatizou essa questão. O país, ou uma cidade, poderia estar em Estado de Paz ou de normalidade, Estado de Guerra, na qual a autoridade civil se subordina à militar e o Estado de Sítio.

O Estado de sítio se refere à cidade sitiada pelo inimigo: ao iminente perigo de invasão e destruição da estrutura social da cidade e de seus fenômenos adjuntos e correlativos, tais como estupro, assassinato, destruição de construções e, etc…

Porém, mesmo com a evolução dos Estados e o deslocamento da guerra para as fronteiras, persiste no ordenamento jurídico dos Estados Democráticos o botão de alerta vermelho que é o Estado de Sítio.

Lembremos que não necessariamente o inimigo de uma sociedade deve ser mesmo um exército, frota ou esquadra. O Estado de Sítio já fora usado para legitimar ditaduras na América Latina: foi o regime que levou Hitler a idealizar o Terceiro Reich e já fora evocado diante de protestos de trabalhadores, já fora justificado como causa máxima literário do proletariado.

Com razão esclareceu Agamben que o Estado de Sítio não é em verdade, um novo ordenamento jurídico, mas uma implosão do Estado De Direito, o nascimento de um Estado Absolutista, a causa de existência da sociedade está corporificada no líder.

Se, inicialmente, o líder assume o posto com o discurso de servir e manter unida a própria sociedade, rapidamente o poder o degenera, não para que ele se sacrifique pela sociedade, mas ao revés, para que sacrifique o país em prol de si mesmo.

O Estado Absolutista consegue ser bem-sucedido quando os cidadãos ou súditos se dispõem não somente a receber uma bala atirada contra o Líder, mas atirada pelo próprio líder, em nome de uma causa maior.

Um dos efeitos colaterais do Estado Democrático contra o podre é exatamente a negação da divindade e do absolutismo do líder.

No Estado Democrático, o líder já não é o absoluto, já não impõe o respeito máximo nem a máxima confiança. O líder é quem ocupa um posto hierarquicamente superior, por tempo transitório e definido, e contra o qual a sociedade deve estar sempre atenta no que tange as mentiras, corrupção e desvio de finalidade.

No Estado Democrático, a sociedade cobra o Estado mais do que mera proteção ao território, mas um complexo poder-fazer que inclui saúde, ordenamento territorial, estímulo às artes, aos esportes, ciência e tecnologia, além de redistribuição de renda.

Do ponto de vista do poder, os cidadãos estão cada vez mais abusados, cada vez menos respeitosos do líder e cada vez mais intolerantes aos mandos e desmandos do Estado. Dessa forma, não raro os Estados Democráticos modernos lançam mão de dispositivos de guerra, a fim de amedrontar os cidadãos e trazer à tona o fenômeno psíquico do ingrupismo.

O ingrupismo se manifesta em grupos humanos na medida em que uma ameaça externa comum traga a união extrema entre seus integrantes, a superação de antigas rusgas e divergências.

Diante da ameaça comum, o indivíduo que persiste desconectado da atividade grupal (ou seja, o isolado, o marginal, o desviante, o discordante) pode ser sumariamente destruído pela turba agitada.

A ameaça em comum exclui o debate, o pensamento divergente, atitude diferente.

Na escassez de guerras reais que caracteriza o mundo no pós-segunda guerra mundial, os Estados continuam procurado inimigos para a legitimação do poder absoluto. O inimigo já foi as ditaduras comunistas, já foi a exploração burguesa, já foi a ascensão de antigos inimigos ao posto de economias centrais. Atualmente, está sendo o terrorismo.

Em outras palavras, o inimigo que os Estados usam, são cada vez mais virtuais, mais etéreos e mais midiatizados. Estado e a mídia andam lado a lado. A mídia se legitima como fiscalizadora do Estado e como reveladora dos podres dos poderosos de plantão.

Tal legitimação oculta a face que a mídia trabalha pelo poder em si. Assim, a mídia é favorável ao Estado de Exceção, desde que seja ela quem mande.

Experiências de Exceção têm sido feitas no sentido de, de vez, em quando, colocar as engrenagens do poder para funcionar. Como uma máquina que parada por algum tempo, enferruja, as estruturas do poder podem vir a falhar, se não funcionarem periodicamente, ainda que de modo simulado ou modo mais leve do que um uma eventual guerra “de verdade”.

Os micróbios e as patologias infectocontagiosas são um inimigo estratégico para o poder do Estado. São etéreos, invisíveis e se relacionam a um dos principais poderes de fazer do Estado: o poder da saúde. Conforme o biopoder, as estruturas de saúde pública são naturalmente infiltradas e aceitas pelos cidadãos.

Assim, o uso das ferramentas do biopoder consegue, com muito mais eficiência, implantar um Estado de Exceção. Nas experiências mundiais, os cidadãos não acatam um Estado de Exceção por conta de protestos de trabalhadores nem por conta de ditaduras longínquas.

Talvez se assustem por algumas semanas diante de uma notícia de ataque coletivo ou ataque terrorista, mas são capazes de aceitar acriticamente um Estado de Exceção se o inimigo for um micróbio letal.

O medo do micróbio letal, do ponto de vista do poder, sustenta uma histeria generalizada, a submissão plena ao discurso hegemônico da mídia, a qual, estrategicamente, silencia ou, quando muito, ridiculariza a insubmissão a seus propósitos e, a aceitação de restrições e liberdades individuais.

O micróbio letal legitima as práticas de quarentena e exclusão, seja individual, seja coletiva, de agentes que o Poder considera nefastos. A exclusão coletiva já se deu contra líderes políticos, contra ideias revolucionárias inadequadas do exterior.

O micróbio letal traz de volta as práticas que ocorreram na época da Inquisição: já não bastam as provas sequer uma pessoa esteja contaminada pois, basta um simples contato e, a pessoa já se torna suspeita e, então, perde seus direitos.

Tudo isso sem uma base científica que a justifique. É uníssono em ciência que a prática de quarentena humana e de isolamento não altera o curso de uma epidemia, representando apenas uma primeira barreira a um surto epidêmico, tal como foi relatado por Forster, em registros de medidas de saúde adotadas na ilha de quarentena Greosse Ilê, durante a epidemia de cólera ocorrida entre 1832 e 1842, que permitiu a entrada do cólera no Canadá, matando milhares de pessoas.

No Brasil, remonta-se historicamente a barreira sanitária em lazaretos no final do século XIX, semelhante aos padrões europeus, que formavam verdadeiros cordões sanitários dotados de aparato militar ao longo dos caminhos, por onde os viajantes permaneciam em quarentena sob a mira de fuzil. O mesmo ocorrendo com navios provenientes de locais infectados, dependendo da gravidade, atracavam em portos ou eram submetidos ao regulamento de prática profilática do torna-viagem, sem inspeção sanitária, obrigadas a retornar ao seu porto de origem.

Mesmo diante, de uma rigorosa vigilância sanitária, o país foi atingido pela epidemia de cólera no Vale do Paraíba. Atribui-se a disseminação das epidemias ora ao duelismo entre as teorias microbianas e miasmáticas, ora à precária estrutura de saúde direcionada a situações epidêmicas.

Outra limitação das medidas de quarentena é a eminente ameaça a grupos étnicos, culturais ou religiosos estigmatizados pela origem e disseminação de epidemias. Um caso emblemático foi a imposição da quarentena pelo Estado da Califórnia aos chineses ou descendentes de chineses, no início do século XX, culpabilizados pela disseminação do cólera.

A ação provocou, além do constrangimento moral, um significativo dano econômico à população, impedida de sair de suas casas.

Em 2010, o governo chinês colocou preventivamente mexicanos em quarentena em um hotel, no auge da gripe suína[5], deportando-os em seguida para seu país de origem por um avião do governo, embora nenhuns dos mexicanos isolados apresentassem qualquer sintoma viral.

O incidente provocou problema diplomático entre as duas nações. O estudo genômico das origens suínas do H1N1 realizados por Gibbs, et al descartou a origem mexicana, pois os resultados forma inconclusos quanto ao conhecimento das origens genéticas do vírus.

As medidas de quarentena podem justificar relações comerciais não diferentes dos dispendiosos lazaretos do século XIX, os quais favoreciam as grandes corporações navais, ou atos discriminatórios contra grupos étnicos, culturais ou religiosos fora dos padrões europeus. Atualmente, podem justificar a ostensiva proteção militar de fronteiras, como no caso do H1N1 e os combates a uma possível ação bioterrorista.

Giorgio Agamben, a partir do totalitarismo nazista, nos apontou a noção de materialização do poder do mundo moderno na supressão ideológica e econômica de outras culturas, na manipulação da racionalidade humana e na possibilidade de se ofertar os meios que possibilitam esta sobrevida vinculante ao social, bem como de manter-se ou não manter-se vivo, desvinculado como exceção soberana na realidade biopolítica.

Ora, do ponto de vista jurídico, o poder do Estado é então exercido por meio de leis e do Direito, mas as disciplinas se exercem por meio de regulamentos, tornando-o mais minucioso e indulgente, e que naturalizam as leis, aos quais definem um espaço de liberdade e estabelece a universalidade de igualdade.

Conclusão

Não se pode banalizar a internação hospitalar ou o impedimento do livre trânsito de um paciente.

Apenas usando o argumento da gravidade da situação de uma epidemia. A proteção do indivíduo segundo a OMS é dada por meio da vacinação prévia e obrigatória com base na avaliação de risco de exposição da doença em diferentes regiões do mundo onde é endêmica.

No caso da febre amarela, em que a vacinação é obrigatória, a justificativa é a de proteger o indivíduo do vírus e ao mesmo tempo evitar a disseminação em países vulneráveis à doença.

As doenças que representam risco epidêmico[6] cadastradas pela OMS geograficamente se concentram na Ásia, África, América Latina, exceto o sul da América do Sul, e, em casos pontuais, no leste europeu. Em caso de doenças pandêmicas, tal como a raiva, o mapeamento demonstra baixa incidência nos EUA, Canadá, Austrália, Europa e Japão, os quais também não participam da lista de risco de doenças como a hepatite A e B que são comuns em países com condições sanitárias precárias.

A distribuição geográfica de doenças pelo parâmetro estatístico do risco reforça o ideário de colonização e domínio o qual justifica as ações interventivas em países pobres ou em desenvolvimento grandes responsáveis pela disseminação de doenças ao redor do mundo.

Em suma, a vulnerabilidade aos riscos epidêmicos se sobrepõe à vulnerabilidade das nações a intervenções militares quarentáveis provenientes de países dominantes sob a justificativa da proteção e da saúde.

Os Códigos de Ética Médica só autorizam um tratamento imposto contra a vontade do paciente em situações de iminente risco de vida, portanto, como medida heroica. O Estado não dispõe de autorização ilimitada para impor um tratamento e privar de liberdade pacientes sob doença, manifesta muito menos sobre aqueles que tiveram “contato” com portadores.

Há, portanto, limites de dupla natureza, a saber; a) jurídica, pois o Estado Democrático de Direito tem a liberdade com um bem inalienável, e a democracia consiste, em outros aspectos, em estabelecer os limites do Estado; b) científica, já que os estudos sobre o complexo problema da quarentena humana demonstram baixa efetividade de métodos coercitivos e também a deterioração de condições gerais de vida dos pacientes em quarentena.

Há uma grande polêmica ética e científica e precisamos progredir muito mais, se estudarmos com afinco as limitações das medidas de quarentena, a saber: quais têm sido os resultados clínicos para as pessoas em quarentena? Qual tem sido realmente o impacto epidemiológico?

Como têm funcionado os hospitais e clínicas para onde são encaminhados os doentes?

A internação de paciente deve ser o último recurso dentro da rede de atenção as doenças infecciosas em geral. Recursos informativos, como no caso da emporiatria, seriam mais úteis para se evitar ações extremas.

Quando necessária, o doente não pode ser recluso no domicílio a revelia, mas internado em local adequado, com supervisão profissional e com resolutividade, ou seja, com aumento de chances de cura e de recuperação.

A internação involuntária somente se justifica como medida de segurança, ou seja, quando ocorrem delitos cometidos por uma pessoa doente. Ainda assim, esse tipo de medida, precisa ser submetida a órgão de revisão, a fim de assegurar ao paciente o direito ao contraditório e ainda verificar a real necessidade da media. Assim, com uma estrutura revisional, deseja-se a garantir ao paciente o direito de revisão e acompanhamento.

A quarentena humana persiste nos ordenamentos jurídicos como um dos muitos embriões para o restabelecimento de um Estado de Exceção, o qual, não raro, historicamente, descambou para Estados de Terror. Representa o lado do biopoder que dá suporte a práticas inespecíficas de Estado de Exceção: é um meio de o Estado implementar situações de Exceção com a máxima permeabilidade possível, inerente ao poder-fazer dos Estados no que tange à saúde dos indivíduos e populações.

Em conclusão, são notórias as inconsistências de efetividade pública da quarentena humana e também dada a natureza comprovadamente nociva que essa medida traz aos quarentenados, principalmente se pensada na realidade dos países do Sul, em maior condição de vulnerabilidade comparada à estrutura presente nos países do Norte.

Essa medida, por dispender parcelas significativas de recursos em saúde, além de implicar outras situações de fronteira que perpassam principalmente por questões jurídicas e éticas, deve ser mais bem analisada, ainda em caráter de urgência, por comitê bioético, tendo em vista a complexidade das ações e suas consequências na vida dos indivíduos que sofrem a ação por meio de medidas como a prisão domiciliar, a internação compulsória, a proibição de entrada em territórios nacionais, e na coletividade, pelas relações mercantilistas da indústria farmacêutica impactantes nos escassos recursos de saúde dispendidos para este fim.


Audiência Online

ou

Negativa tecnológica de acesso à justiça

 

Resumo: A pandemia de coronavírus está prestes a virar o pandemônio judicial por conta de possibilidade de decretação de revelia e multa em face de não comparecimento às audiências online.

Palavras-Chave: Acesso à Justiça. Estado Democrático de Direito. Garantias Constitucionais do processo. Ato digital ou virtual. Audiência Online. Direito Processual Civil brasileiro.

No meu entender a alteração trazida pela Lei 13.994/2020 que modificou a Lei 9.099/95 apesar de editada em um momentum extraordinário causado pela pandemia do coronavírus, parece que pretende se estabelecer definitivamente. Amargando-se inúmeras dificuldades enfrentadas pela crise sanitária no Brasil e, consequentemente, com firme agravamento econômico e financeiro, o legislador trouxe uma pseudosolução que, em verdade, significa uma educada negativa de acesso à justiça.

A possibilidade de realização de audiências online de conciliação, de forma não presencial, das demandas já iniciadas perante os Juizados Especiais Cíveis estão mesmo fadadas a prematura extinção, seja porque os interessados não conseguem acesso aos feitos, seja porque boa parte da população menos favorecida, e que tradicionalmente recorre ao Judiciário para se socorrer nas lides, onde são fartamente prejudicados, não possuem acesso à internet e, muitas vezes, nem o mínimo conhecimento necessário para participar da audiência online.

Anteriormente, por meio de resoluções do Conselho Nacional de Justiça que suspenderam a contagem dos prazos até 30 de abril de 2020 e, também, de ter fixado a suspensão de audiências presenciais, uma outra Resolução do CNJ[7] determinou que a contagem de prazos processos dos processos físicos continuam suspensos e, que os prazos dos processos eletrônicos voltassem a transcorrer a partir de 04 de maio de 2020. Ainda determinou que os atos presenciais ficam proibidos de serem designados. Criou-se então um desigual tratamento entre processos físicos e processos eletrônicos.

Apontou-se que na hipótese de não se puder praticar os atos na forma eletrônica ou online, seja por impropriedade técnica de qualquer dos litigantes ou pessoa envolvida no feito (não somente as partes, mas também testemunhas ou terceiros interessados), os atos deverão ser adiados, depois de fundamentada decisão judicial e devidamente certificada nos autos do processo.

Ainda ressaltou que fica vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores em providenciarem o comparecimento online das partes, testemunhas a qualquer localidade fora dos prédios oficiais do Poder Judiciário. Apesar dessa previsão, o busilis está mesmo formado e não solucionado.

Porque a referida lei ainda dispõe que o ato não deve ser designado ou deixar de ser adiado, sem que o juiz analise a possível participação em audiências virtuais ou digitais e, que essa responsabilidade de garantir a intimação e presença dos litigantes em tais feitos, não deve ser repassada aos advogados e aos procuradores.

Há uma notória contradição, pois segundo as recomendações científicas da OMS[8] que impôs o distanciamento social, recomendando evitar-se aglomeração de pessoas e, toda sorte de cuidados como uso de máscaras e utilização de álcool gel para desinfecção, a realização de atos online perde total sentido, pois, dever-se-ia realizar-se o ato online mesmo sem a presença das partes e testemunhas .

Ademais o busilis permanece não apenas quanto a garantia de intimação e presença online dos litigantes e interessados, nem mesmo, por substituir a presença física no fórum, mas, tais audiências serem designadas pressupondo que todos os jurisdicionados possuem aparelho celular inteligente provido de internet móvel ou fixa e, ainda, que tenham endereço digital (e-mail).

Aliás, desde de 2016, quando em 18 de março entrou em vigor o CPC de 2015, muitas vezes, os advogados e advogadas precisavam criar o e-mail[9] para seus clientes, principalmente, os mais idosos, pois tal item passou a integrar obrigatoriamente a qualificação das partes.

Mesmo quando se ouvia do cliente que não saberia acessar e nem teria interesse em fazê-lo, não obstante fornecermos o login e senha e, até prover um pequeno passo-a-passo como fazê-lo. Mas, era e, ainda é, uma realidade muito distante de grande número de pessoas, mesmo numa capital como a do Rio de Janeiro.

Após breve descrição de audiência por meio do aplicativo de HANGOUTS[10], as intimações trazem a séria advertência, que a falta de comparecimento online, importará em revelia, presumindo-se o juízo que são verdadeiras as alegações afirmadas na inicial pelo autor, bem como a aplicação de multa de dois por cento do valor da causa. Apesar de ser mera presunção iuris tantum é capaz de trazer sérios prejuízos aos jurisdicionados.

Deve-se a aplicação de multa, o fato da não obediência a convocação por e-mail constituir ato atentatório contra a Justiça, outra excentricidade, que só agrava a situação do demandante. Não é possível que o não comparecimento a audiência online seja punido com revelia e multa, pois há inúmeros fatores como a instabilidade da internet que no Brasil é uma regra, enquanto que a pobreza e a miséria contundentes de alguns jurisdicionados sejam patentes, porém, cerimoniosamente ignoradas.

Enfim, trata-se de crassa inconstitucionalidade pois viola direito fundamental de acesso à justiça, sem contar, na violação do devido processo legal e, ainda, do princípio do contraditório. Ademais, é inadmissível que a nova Lei autorize o julgamento do mérito pelo juiz competente, pelo simples não atendimento de comparecimento em audiência online.

Lembremos que grande parte da população brasileira atualmente amontoa-se em filas gigantescas em frente a CEF para receber parcos seiscentos reais como auxílio emergencial para sua subsistência e sua família, por isso, não é crível que se possa exigir e, ainda punir, a ausência em audiência online. Isso, sem abordar, que juntamente com a crise sanitária alavanca-se uma crise institucional no Brasil sem precedentes, onde o próprio Presidente da República pleiteia o fechamento do Congresso Nacional e do STF (a mais alta Corte judicial brasileira). Causas francamente inconstitucionais e antidemocráticas. Aliás, era tudo o que país não precisava.

A disposição dessa lei viola e prejudica todas as garantias constitucionais dos jurisdicionados, particularmente, aqueles que se encontrem em situação de vulnerabilidade social, parecendo mesmo serem mais uma estratégia de extinção de feito em massa, para diminuir a carga de trabalho no Judiciário brasileiro.

Ademais, não é para manter um pseudoandamento das demandas propostas perante os Juizados Especiais Cíveis que podemos olvidar de crassas diferenças e desigualdades entre os litigantes, que podem ou não dispor de meios para participação de audiências virtuais. Tanto no aspecto tecnológica como no aspecto educacional e cultural.

A violação de garantias constitucionais do processo principalmente do devido processo legal substancial que pressupõe a presença de requisitos que estabelecem regras que determinam que medida restritiva de direitos só se torna legítima quando for indispensável ao caso concreto e, somente quando, não puder ser substituída por outra medida, que o meio escolhido atinja com eficácia o objetivo desejado e, enfim, que o ato pratico foi efetivo e restringiu flagrantemente os direitos dos jurisdicionados.

Sinceramente aguardo que instituições como a OAB, IAB e tantas outras igualmente interessadas na justiça brasileira venham arguir a total inconstitucionalidade dessa lei que de forma insana e irresponsável pretende atribuir revelia aos menos favorecidos nas demandas perante os Juizados Especiais Cíveis.

 

 Esclarecimentos sobre a Lei 14.010/2020

 (Lei da Pandemia)

 

Resumo: No dia 10 de junho de 2020, a Lei da Pandemia veio impactar as relações jurídicas de Direito Privado em razão da Pandemia do Covid-19. Trata-se de lei emergencial e provisória que vigerá até 30 de outubro de 2020.

Palavras-Chave: Pandemia. Covid-19. Direito Privado. Direito Civil. Dignidade da Pessoa Humana. Patrimônio Mínimo. Regime Jurídico Emergencial Transitório (RJET).

A lei fora recepcionada por cidades desertas, comércios fechados e, pessoas em isolamento social e, ainda, mantendo o distanciamento social, pois requer sempre que possível, evitar a aproximação física com as demais (no mínimo um metro e meio). Um vírus chamado coronavírus, o Covid-19 saído de uma pacata cidade chinesa, veio a espalhar e causar desolação e óbitos pelo mundo inteiro. Mas, convém assinalar que vírus não tem nacionalidade, logo não é chinês.

Ainda em 30 de janeiro de 2020, a OMS externou seu temor ao patógeno invisível, porém poderoso e, veio a decretar a Emergência em Saúde Pública[11]. Mais tarde, veio em 11 de março decretar reconhecendo a Pandemia em face do Covid-19[12]. Nosso país, não bastasse a crise sanitária, acumulamos, latinamente, a crise institucional juntamente com a crise política.

No dia 3 de fevereiro de 2020, o Ministério da Saúde editou a Portaria GM/MS 188/2020 para declarar a Emergência em Saúde Pública e Importância Nacional, conhecido pelas iniciais ESPIN[13].

Em 6 de fevereiro de 2020, nasceu a Lei da Covid-19 (a Lei 13.979/2020)[14] que prevê medidas destinadas ao enfrentamento da situação emergencial, como a quarentena e o isolamento social.

Diversas Medidas Provisórias[15] e outras leis infraconstitucionais se multiplicam tanto quanto o atroz vírus. Governadores decretam medidas de restrição de circulação de pessoas e de comércio e, editam róis de serviços e atividades essenciais[16] que gozam de permissão especial para manter-se em funcionamento.

Nosso Congresso Nacional edita o Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020 onde formalmente reconhece o estado de emergência pública para flexibilizar as rígidas regras orçamentárias. Tais medidas impactaram com rigor todas as relações de Direito Privado. Empresas não pagaram seus fornecedores e seus empregados. Inquilinos suspenderam pagamentos de aluguel e de taxas de condomínios e, rezam para não serem despejados. Há ainda uma horda de milhões de pessoas invisíveis que estão sem o pão nosso de cada dia[17].

A vida em condomínios também sofre, pois, síndicos podem vedar a livre circulação em áreas comuns dos prédios, despertando a ira de alguns condôminos pouco cuidadosos e crédulos na letalidade virótica. As assembleias condominiais de presenciais passam a ser virtuais. E, as demais reuniões também seguem o mesmo rito.

Todos os ramos do Direito Civil foram impactados sem que a legislação conseguisse organizar o caos causado pela pandemia. Enfim, a Covid-19 tornou-se o protagonista das produções acadêmicas especiais.

O Senado federal por meio do Projeto de Lei 1.179/2020 deu à luz ao RJET, regime jurídico emergencial e transitório de direito privado. E abordou diversas áreas jurídicas, como prescrição e decadência, sucessões, prisão civil de inadimplente de pensão alimentícia, prisão domiciliar, assembleias virtuais de pessoas jurídicas, condomínio edilício, usucapião e contratos[18].

A inspiração veio da França da Primeira Guerra Mundial. Em 1918, os franceses editaram a famosa Lei Faillot[19] para tratar da revisão de contratos que haviam sido atingidos pelas contingências econômicas de uma guerra. Era lei transitória, limitada aos três meses seguintes ao encerramento da guerra.

A segunda inspiração veio dos parlamentos de outros países, especialmente o alemão. Provendo a Lei de Atenuação dos Efeitos da Pandemia da Covid-19 no Direito Civil, Falimentar e Recuperacional[20]. Tal lei flexibilizou os contratos e outras figuras de direito privado em meio as incertezas causadas pelo poderoso vírus.

O atual Presidente da República vetou dispositivos nucleares do Projeto de Lei original, até no que toca às relações contratuais.

Logo no início a Lei institui em caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do Covid-19, considerou 20 de março de 2020 que é a data de publicação do Decreto legislativo 6/2020, tido como termo inicial para os eventos derivados da pandemia.

Sublinhe-se que a suspensão de normas referidas não implica em revogação ou alteração. Há três diretrizes que guiam tal lei. Não modifica nenhum dispositivo do Código Civil brasileiro vigente, nem de outra lei. E a Lei só se endereça aos fatos jurídicos aturdidos pelo caos socioeconômico causado pela pandemia.

A segunda diretriz tomada é data inicial precisa que é 20 de março de 2020, e a partir daí, há a presunção absoluta de que os reveses que atingem as relações jurídicas de Direito Privado advinham da pandemia. A data escolhida é em função a notoriedade da desordem causada, o que autorizou flexibilizações orçamentárias na forma do artigo 65 da LRF.

Paira uma dúvida se o período anterior à data fixada pode ou não ensejar revisões contratuais, suspensão da prescrição ou de outros fenômenos de Direito Privado? Apoiada em doutrinadores de escol, Flávio Tartuce, Pablo Stolze, Carlos Eduardo de Oliveira e Cláudia Lima Marques, a resposta é SIM.

Em particular entendimento, a data ideal que deveria ser fixada era 3 de fevereiro de 2020, da Portaria GM/MS 188).

A terceira diretriz da dita lei é positivada pois suas regras já seriam alcançadas com base em princípios ou regras anteriores. De sorte que, mesmo na ausência da presente, lei vários casos concretos poderiam ser resolvidos da mesma maneira. Mas veio o diploma legal emergencial apenas objetivamente dar maior tranquilidade, apontando cristalinas soluções com base nos princípios e cláusulas gerais.

Afinal, o impedimento e a suspensão, sem a Lei do RJET, poderiam ser defendidos com base no simples princípio contra non valetem agere non currit praescriptio, vez que temos a paralisação dos prazos.

Dessa derradeira diretiz, pode-se entender que os fatos anteriores à essa lei, poderão ainda alcançar, conforme cada caso concreto, soluções similares e previstas no texto legal emergencial. E, fundamento reside na principiologia e cláusulas gerais vigentes antes da criação do dito diploma legal emergencial.

Cumpre assinalar que a Lei do RJET em momento algum, haverá de desrespeitar a vedação à retroatividade, mesmo a mínima, diante de atos jurídicos perfeitos, direito adquirido e a coisa julgada.

Lembremos que uma vez celebrado o contrato, este se torna ato jurídico perfeito, e carreiam as regras de direito material da época, para determinar as condições contratuais[21], tais como preço, forma de pagamento e, etc. Não pode o legislador, posteriormente, aviltar tais regras de direito material, sob pena de incorrer na proibida retroatividade contra ato jurídico perfeito.

No entanto, casos concretos anteriores poderão ser resolvidos da mesma forma anunciada e prevista na Lei do RJET por uma verdadeira coincidência jurídica, ou seja, por princípios e as cláusulas gerais anteriores que podem redundar no mesmo resultado prático.

Cumpre sublinhar que o novo diploma legal emergencial veio atingir em cheio a Parte Geral do Código Civil brasileiro, no âmbito da prescrição e da decadência, na regulação das pessoas jurídicas de Direito Privado.

No artigo 3º a lei informa que os prazos prescricionais se consideram impedidos ou suspensivos, a partir da data da entrada em vigor da lei até o dia 30 de outubro de 2020. Não se aplica tal dispositivo legal enquanto perdurarem as hipóteses específicas de impedimento, suspensão e interrupção dos prazos prescricionais previstas no ordenamento jurídico nacional. Igualmente se aplica à decadência[22], com a ressalva do artigo 207 do CC de 2002.

A legislação prevê diversas causas de impedimento e suspensão da prescrição. A princípio, não existe diferença ontológica entre estas, pois ambas resultam na paralisação do prazo prescricional. E a sua diferença fática é quanto ao termo inicial, pois, no impedimento, o prazo nem começou a correr, ao passo, que na suspensão, o prazo já se encontrava fluindo, quando “congela-se”, enquanto pendente a causa suspensiva.

O mesmo dispositivo legal, porém, autoriza hipótese de impedimento do curso prescricional, se a dívida for contraída na constância de sociedade conjugal.

Exemplificando. Juarez é credor de Mariana de uma dívida já vencida e exigível constante em instrumento público ou particular, estando em curso o prazo prescricional, para se formular a pretensão condenatória, através da ação de cobrança de cinco ano. Dois anos após a data de vencimento da dívida, contraem matrimônio, por força do qual o prazo prescricional ficará suspenso até a dissolução da sociedade conjugal.

E, no caso, se decretada a separação judicial ou divórcio, o prazo prescricional continuará a correr, computados os dois anos já transcorridos, até que o credor atue ou seja atingido pelo limite máximo da prescrição. De sorte que o matrimônio, in casu, atuou como causa suspensiva da prescrição.

Se, todavia, Mariana respeitado o regime de separação de bens, vier a contrair dívida perante João, no curso do casamento, o prazo prescricional ficará impedido de correr até a dissolução da sociedade conjugal.

Almejou o legislador pátrio, em face a grave situação socioeconômica, desencadeada pela pandemia do coronavírus, obstar o transcurso do prazo prescricional, visando, com isso, a resguardar os interesses de credores em geral. Conclui-se que ficam impedidos ou suspensos, portanto, paralisados os prazos prescricionais para se formular a pretensão em juízo, o que se explica em face da desordem derivada da pandemia, inclusive com forte influência na rotina na Justiça brasileira.

Convém ainda registrar, em protesto veemente, a ausência[23] do exercício da advocacia privada dentro do rol de atividades essenciais previstas nos decretos que regulamentaram o parágrafo OITAVO da Lei 13.979/2020, de modo que, resta evidente, que também a advocacia privada está sujeita às restrições de quarentena e isolamento social impostas pelo Poder Público.

E a depender das medidas impostas pelo Poder Público[24] local, haverá JUSTO MOTIVO que impede a parte e o advogado de distribuírem tempestivamente as ações judiciais antes do término fatal do prazo prescricional.

O artigo 3º trata-se de regra supletiva ou subsidiária, com relação aos prazos prescricionais. E, também, se aplicam ao prazo decadencial como aqueles previstos pelo artigo 26 do CDC (30 ou 90 dias) para se exercer o direito potestativo de se reclamar em juízo. É uma exceção legal à regra geral, pois, em geral, não se suspende e nem se interrompe a fluência do prazo decadencial.

Ressalve-se que a paralisação ampla e irrestrita de prazos prescricionais só se aplica entre 10 de junho até 30 de outubro de 2020.

Defende-se que positivamente é possível arguir a mesma paralisação específica de prazos prescricionais com base no princípio do contra non valentem agere non currit praescriptio[25]. Não obstante existir doutrinador, a defender que as hipóteses de impedimento e suspensão de prescrição estão arroladas taxativamente, mas o STJ expressamente já admite outras situações de paralisação de prazos mesmo sem previsão legal, a exempli da Súmula 229 do STJ[26].

In casu, é razoável considerar que, a partir de 03 de fevereiro de 2020 (data da Portaria GM/MS nº 188/2020), quando já se podia presumir que a pandemia já impunha óbices para os titulares de direitos violados adotarem devidos atos de cobrança, a bloquear a fluência do prazo prescricional, salvo prova em contrária no caso concreto.

Antes de 3 de fevereiro de 2020, apesar de os rumores acerca do perigo da Covid-19 já estarem ecoando no Brasil, não era razoável entender que tenha havido obstáculos ao titular do direito para formular a sua respectiva pretensão em juízo, salvo prova contrária no caso concreto (por exemplo, se o titular do direito estava retido na Cidade de Wuhan em janeiro de 2020 sem poder voltar ao Brasil para cobrar a satisfação de seu direito).

A única exceção se pode admitir na hipótese de as medidas de restrição de circulação de pessoas derivadas da pandemia perdurarem para além de janeiro de 2021, caso em que o titular do direito, deverá praticar o ato de cobrança em um prazo razoável após a cessação dessas restrições de circulação, sob pena de perda eficácia da suspensão do prazo prescricional. Esse prazo máximo, deve ser de sessenta dias, segundo o postulado de razoabilidade na acepção de equidade, segundo os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Carlos E. Elias de Oliveira.

Em resumo, perde a eficácia a paralisação do prazo prescricional previsto no artigo 3º se o titular do direito não praticar nenhum ato de cobrança (exigibilidade) até 1º de janeiro de 2021 ou, se for o caso, em um prazo máximo de 60 dias, após a cessação de medidas de restrição de circulação de pessoas decorrentes da pandemia. Trata-se de interpretação restritiva adequada.

A assembleia geral, até para fins do artigo 59 CC, até 30 de outubro de 2020, poderá ser realizada por meios eletrônicos, independentemente de previsão em atos constitutivos da pessoa jurídica de direito privado.

A manifestação de participantes também poderá ocorrer por qualquer meio eletrônico indicado pelo administrador, que assegure a identificação do participante e a segurança do voto, e produzirá todos os efeitos legais de uma assinatura presencial.

Prevalece a exigência de quórum para prover as deliberações da assembleia bem como os critérios de eleição de administradores.

Tal previsão legal respeita as diretrizes sanitárias, e afasta eventual nulidade pela ausência de observância de requisito formal consistente no pregão e encontro presenciais. O administrador está autorizado, pelo art. 5º, a definir, sozinho, o meio eletrônico que será utilizado, desde que ele garanta identificação e segurança do voto.

Evidentemente que a assembleia que é soberana poderá deliberar por outro meio eletrônico para os encontros seguintes, de maneira que apenas a primeira assembleia será na forma indicada pelo administrador.

Não obstante o silêncio da lei, a comunicação entre os participantes da Assembleia não precisa ser necessariamente oral, podendo ser também por escrito.

Entende-se que o meio de comunicação instantânea (on-line) com plataformas de chat, tal como grupo de WhatsApp ou videoconferências (com aplicativo ZOOM). Não há necessidade de assinatura física de cada participante, e nem a necessidade de os membros se valerem de assinatura eletrônica no âmbito do ICP-Brasil.

A ata deverá ser redigida unilateralmente pelo administrador atestando o que viu e ouviu na plataforma eleita, E, se possível gravar, para ter cópias das conversas e manifestações de cada membro que poderá servir de prova cabal.

Para cadastro de cada participante, se o administrador tiver o número telefônico ou e-mail de cada um destes, poderá valer-se dessas informações para viabilizar a comunicação eletrônica. Caso contrário, deverá entrar em contato com o membro pela via cabível para cadastrá-lo na plataforma virtual a ser utilizada.

O artigo sétimo ainda enunciava que não são considerados como fatos imprevisíveis, para fins exclusivos dos artigos 318, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário. Também fora alvejado pelo veto presidencial[27].

A respeito das regras sobre revisão contratual previstas na Lei 8.079, de 11 de setembro de 1990 (CDC) e na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto caput deste artigo.

O artigo oitavo afirma que até 30 de outubro de 2020, fica suspensa a aplicação do artigo 49 do CDC na hipótese de entrega domiciliar (delivery) de produtos perecíveis ou de consumo imediato e medicamentos.

O direito de arrependimento em favor do consumidor nos contratos celebrados a distância (fora do estabelecimento comercial) especialmente por telefone ou a domicílio. Nessa linha, o consumidor tem direito de, nos sete dias seguintes ao recebimento do produto ou do serviço ou à data da celebração do contrato, desfazer o contrato e receber de volta todos os valores já pagos com atualização monetária. Tal prazo é chamado de prazo de reflexão[28].

Não se trata de uma resilição unilateral, prevista no artigo 473 CC pois esta é, na verdade, uma hipótese de inadimplemento absoluto causado pelo fato da vontade unilateral e imotivada da parte. E, por ser um inadimplemento, a parte haverá de suportar toda as consequências da inadimplência, como o pagamento de multas e de eventual indenização.

Trata-se, de uma condição resolutiva puramente potestativa admitida por lei: o consumidor desfaz o contrato imotivadamente por vontade unilateral e sem dever de pagar qualquer multa por não se tratar de inadimplemento contratual.

Igualmente, não se cuida de uma resolução motivada do contrato por vício do produto ou do serviço[29] (arts. 12 e seguintes do CDC) ou por descumprimento, pelo fornecedor, de deveres anexos (como o dever de informação, de proteção, de cooperação, de qualidade etc.). Estes últimos representam hipóteses de desfazimento de contrato por justo motivo a impor, inclusive, que o fornecedor se submeta a todas as punições decorrentes do inadimplemento contratual, como pagar indenização.

É bom recordar que o fundamento principal do direito de arrependimento do consumidor, ou seja, sua ratio essendi é que nos contratos a distância, o dito consumidor não tem contato direto com o produto bem como não tem amostras do serviço contratado, além de, notadamente em compras pela internet, ou mesmo aplicativos, não haver tido algum auxílio técnico na realização da contratação, nem acesso a todas informações pertinentes ao produto ou serviço.

Por essa nobre razão, é assegurado pelo artigo 49 CDC um prazo de reflexão para impunemente desistir do contrato, ou seja, da compra ou contratação.

Em doutrina pátria já existe voz que confira interpretação extensiva ao artigo 49 CDC[30] para casos que escapem a tal ratio essendi.

Exemplificando é o caso de compras de produtos para consumo imediato, no mesmo dia, por telefone, aplicativos ou internet. Caso alguém contrate restaurante oriental e solicita alguma comida típica oriental em serviço de delivery, não faz sentido, após ter recebido o prato, e já consumido, que o consumidor venha exercer direito de arrependimento após sete dias.

Também não é razoável tal extensiva interpretação pois escapa dos ditames da boa-fé objetiva, pois poderá a comida já ter perecido, e porque o regime de delivery não agregou diferença prática e sensível em relação aos pedidos realizados dentro do restaurante. Afinal, o cliente não tem direito a amostra grátis, de sorte que o artigo 49 CDC deve ser devidamente flexibilizado para hipóteses de compra de produto para consumo imediato.

Caso o prato viesse estragado ou contendo alguma contaminação de parasitas, nesse caso, o consumidor teria direito à devolução de seu dinheiro dado em pagamento e, ainda, a indenização, pois estaríamos diante de responsabilidade por vício do produto, vide artigo 12 CDC[31]. Não se cogitaria de direito de arrependimento contido no artigo 49 CDC.

A razão de ser do artigo 8º da Lei do RJET positivou que até pelo menos o dia 30 de outubro de 2020, data escolhida pelo legislador pátrio tida como o de provável fim de transtornos da pandemia da Covid-19 no Brasil.

Não se ignora, porém, que com fechamento de estabelecimentos comerciais e afins e ainda a reclusão de pessoas em seus domicílios, por força de isolamento social e de quarentena, houve exponencial aumento de vendas em regime de delivery, por isso, no fito de oferecer maior margem de segurança jurídica aos fornecedores, o referido dispositivo deu interpretação extensiva ao artigo 49 CDC, especificamente para dois produtos essenciais, a saber: bens perecíveis ou de consumo imediato, como os casos de pedidos de pratos de comida por delivery e os de medicamentos.

Em resumo, fica suspenso o direito potestativo do consumidor, até dia 30 de outubro do corrente ano, previsto no artigo 49 CDC< no sentido de rejeitar imotivadamente a compra na hipótese de entrega domiciliar(delivery) de produtos perecíveis ou de imediato consumo ou de medicamentos.

A doutrina e jurisprudência estão livres para debater sobre a adequada interpretação do artigo 49 CDC e, poderão mesmo optar por interpretação diversa da acolhida pelo artigo 8º, reforçando que ideia primacial é oferecer maior margem de segurança jurídica durante o período excepcional da pandemia.

O artigo 9º[32] da referida lei indicava que não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, a que se refere o artigo 59, primeiro parágrafo, incisos I, II, V, VII, VIII e IX da Lei 8.245/91, até 30 de outubro de 2020. Foi vetado pelo Presidente da República[33]. É notório que comportamentos oportunistas surgiriam em razão da referida vedação, prejudicando o direito de propriedade, direito fundamental constitucionalmente assegurado”.

Quanto a usucapião, segundo o artigo 10 da referida lei, suspenderam-se os prazos de aquisição para a propriedade imobiliária e mobiliária, nas diversas espécies de usucapião, a partir da vigência desta lei até 30 de outubro de 2020.

Em tempo, convém recordar que pelo Código Beviláqua, a usucapião era tratada como prescrição aquisitiva. Não obstante haver controvérsia sobre a natureza jurídica da usucapião. O fato que o legislador pátrio, no artigo 1.244 do CC estendeu as regras de paralisação e de interrupção de prazo prescricional para a usucapião. De fato, não poderia ser diferente, pois o fundamento jurídico dos artigos 3º e 10º são idênticos, não se deve fluir contra quem não pode agir.

Assim, quem exercia posse mansa, pacífica, contínua, com justo título e de boa-fé, fazendo jus a usucapião ordinária, do artigo 1.242 CC, há oito anos, tendo em vista a superveniência da pandemia, o prazo de prescrição aquisitiva ficará suspenso, naquilo que chamamos de janela da vigência da Lei 10 de junho até 30 de outubro de 2020. E, com o termo final, então, o prazo voltará a correr, devendo ser computado o lapso temporal anteriormente já transcorrido.

Resta favorecido o proprietário contra o qual corre o prazo em virtude de paralisação do decurso temporal do prazo do possuidor ou prescribente. De fato, o legislador pátrio deveria igualmente prever a hipótese de suspensão para aquisição de todo e qualquer direito real, uma vez que os outros direitos podem ser adquiridos por usucapião, por exemplo, a servidão, da laje[34] e do direito de superfície[35].

Igualmente cumpre advertir que se deve ater a uma interpretação restritiva do artigo 10 de sorte a não beneficiar os negligentes proprietários, assim entendidos, aqueles que iriam se manter inertes mesmo, se não tivesse ocorrido pandemia.

Quanto ao período anterior à entrada da presente lei emergencial, é possível sustentar a paralisação do prazo de usucapião com base no princípio que não deve fluir contra quem não pode agir, contando-se desde de 3 fevereiro do corrente ano, data da Portaria GM/MS 188/2020 ou, ainda, em situação extremamente excepcional de comprovada impossibilidade de reivindicar seus direitos.

O artigo 11 dispõe sobre Condomínios Edilícios e, nos poderes conferidos ao síndico, por força do artigo 1.248 CC para até 30 de outubro de 202 impor restrições de uso de áreas comuns para evitar contaminação viral, respeitado o acesso à propriedade exclusiva dos condôminos; restringir ou proibir realização de reuniões, festividades, uso dos abrigos de veículos por terceiros, inclusive nas áreas de propriedade exclusiva dos condôminos, como medida provisoriamente necessária para evitar propagação virótica, vedada qualquer restrição ao uso exclusivo pelos condôminos e pelo possuidor direto de cada unidade. Igualmente fora vetado pelo Presidente da República.

Em defesa do veto presidencial apresentado, Marcos Roberto de Moraes Manoel, especialista em Direito Empresarial, defendeu que tal medida procurou prestigiar o direito de propriedade, a liberdade e o direito de autodeterminação das pessoas. Não sendo incomum que síndicos estejam despreparados, notadamente os profissionais, de forma que ao conferir-lhes tamanhos poderes, mostra-se inadequado na realidade social e cultural brasileira.

O artigo 12 trata da votação e assembleia condominial para os fins do artigo 1.349 CC realizada por meios virtuais, até 30 de outubro de 2020. Não sendo possível, os mandatos de síndicos ainda que vencidos a partir de 20 de março de 2020 ficam prorrogados até 30 de outubro de 2020. Basta haver formal declaração do síndico sobre a não viabilidade de realização de assembleia virtual antes da expiração do prazo de seu mandato.

O artigo 13 dispõe ser obrigatória, sob pena de destituição do síndico, a prestação de contas regular de seus atos de administração. Naturalmente, o referido dispositivo legal incorreu em crassa redundância, talvez por temer abusos cometidos por parte de síndicos ante a excepcionalidade da pandemia.

Não sendo viável a realização da assembleia nem virtual, assim que possível deverá o síndico convocar a dita assembleia e prestar contas. A punição por falta de prestação de contas é sua destituição, e tem dupla fundamentação jurídica pelo artigo 13 da Lei RJET e pelo artigo 1.349 CC.

O artigo 14 trouxe isenção para duas infrações previstas no artigo 36, parágrafo terceiro, da Lei 12.529/2011 que se referem à venda de mercadoria abaixo do custo e ao encerramento de atividades de empresa. Apesar de que seja letra morta, pois o Cade jamais puniu empresas com base nessas infrações, que parte de rol exemplificativo de condutas.

No âmbito do direito de família e das sucessões, dois destaques merecem atenção: a prisão civil do inadimplente de pensão alimentícia e atinente ao prazo de inventário e de partilha. A prisão civil decretada até 30 de outubro de 2020 deverá ser cumprida exclusivamente sob modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações alimentares.

Antes mesmo do CPC de 2015, o Enunciado 309 da Súmula do STJ determinava que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que corresponde as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo. E, de acordo com terceiro parágrafo do artigo 528 do CPC vigente, se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial, poderá decretar-lhe a prisão pelo prazo de um a três meses.

Tal previsão de custódia domiciliar[36] vai ao encontro de entendimento firmado pelo STJ por meio de lavra do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que, a pedido da Defensoria Pública da União estendeu, em Habeas Corpus (HC 568.021[37]), a todos os presos por dívida alimentar do País, os efeitos de liminar até então com eficácia restrita apenas ao Estado do Ceará.;;

Justifica-se diante de perigo de contágio de grave doença viral, e dentro da perspectiva do princípio maior da dignidade da pessoa humana, sem prejuízo de exigibilidade da obrigação inadimplida.

O prazo para instauração de inventário e partilha fica dilatado para 30 de outubro de 2020 E, caso iniciado antes de 10 de fevereiro de 2020, ficará suspenso, a partir da vigência desta Lei até 30 de outubro de 2020.

Um dos contundentes vetos do Presidente da República, situa-se o dos artigos 17 e 18[38] que previam benefícios econômicos em favor de motoristas de aplicativos (redução de taxas cobradas por empresas aos motoristas de aplicativo). Pois prestigia o livre mercado, a concorrência e a lei da oferta e da procura em detrimento de medidas de cunho social, algo que não surpreende, pois está em linha com a ideologia econômica liberal do governo.

Também vetou o artigo 19[39] que fornecia poderes ao Conselho Nacional de Trânsito (Contran) para editar normas que previam flexibilização e adoção de medidas excepcionais relativas aos artigos 99 e 100, do CTB (Código de Trânsito Brasileiro), que tratam de questões técnicas relacionadas aos veículos e à segurança de transporte.

 

Comentários a Medida Provisória 927/2020

 

Resumo:

O modesto texto aborda genericamente as principais orientações trazidas pelo referido diploma legal. Não obstante já tenha o artigo 18 sido revogado pela MP imediatamente posterior. Entende-se que a pretendida flexibilização das regras trabalhistas almeja preservar empregos e proteger empregados diante da pandemia do coronavírus.

Palavras-Chave: Direito do Trabalho. Contrato de Trabalho. Princípios do Direito do Trabalho. Pandemia. Força Maior. Fato do Príncipe.

Um instituto foi fatalmente ferido depois de tantas idas e vindas da regulação incidente a pandemia do Coronavírus, ou COVID-29. Inicialmente a MP 927/2020[40] previa a possibilidade de suspensão de contrato laboral por quatro meses sem salários.

Nessa segunda-feira, dia 24 de março de 2020 a revogação de tal dispositivo fora publicada no Diário Oficial da União[41]. Doravante ainda que preveja a suspensão de contratos laborais, faz a ressalva de haver pagamento parcial de salários pelo empregador e outra parcela a título de complementação pelo governo brasileiro. A ideia ab initio é que o salário venha a ser cortado em até 50% e o governo pague 25%. Portanto, a perda ou redução salarial seria de 25% para o trabalhador.

Em excepcionais hipóteses é admitida a franca flexibilização da irredutibilidade salaria por meio de acordo ou convenção coletiva pode ser realizadas nos seguintes casos, a saber: motivo de força maior, mudança na conjuntura econômica, programa de proteção de emprego (PPE) e acordo em plano de recuperação judicial.

Conforme bem prevê nossa velhusca e cautelosa CLT, em casos de força maior ou prejuízo comprovado, é admissível realizar redução salarial de até 25% do salário original. Além de ser limitada tal redução deverá ser geral, ou seja, aplicável a todos os trabalhadores da empresa devem ter seus salários reduzidos. Cessados os motivos que originaram a redução salarial, deverá a empresa restabelecer a antiga realidade axiológica dos salários praticados.

Cumpre igualmente destacar que existem benefícios obrigatórios e facultativos que podem ser concedidos pelo empregador. Os primeiros são aqueles que decorrem da própria legislação trabalhista, ou ainda de acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. E, são estes, o vale transporte, décimo-terceiro salário, férias remuneradas, acrescido de um terço, o salário de família, o complemento de auxílio doença, o salário maternidade, o adicional noturno e o auxílio-creche, o plano de saúde ou ainda ticket alimentação ou refeição.

Em verdade, a pretendida flexibilização das regras trabalhista diante da pandemia trata-se de medida protetiva dos vínculos trabalhistas, e também, protetiva das empresas, notadamente as pequenas e médias empresas que serão as mais impactadas pela força maior e, ainda, fato do príncipe[42] ( quando o governo determinou a lista de serviços essenciais[43] e o fechamento de outros setores, tais como shopping centers e, etc.)[44].

Lembrando que o conceito fato do príncipe, previsto no artigo 486 da CLT, ocorre quando a Administração Pública impossibilita a execução da atividade do empregador e, por conseguinte, o contrato de trabalho, de forma definitiva ou temporária, por intermédio de lei ou ato administrativo.

Convém salientar que as listagens do que sejam serviços essenciais não congruentes, de sorte que a União, o Estado e o município dispõem diferentemente. Criou-se uma declaração para facilitar o trânsito dos cuidadores de idosos e enfermos conforme consta em abaixo[45].

Durante o período de suspensão do contrato laboral, deverá o empregador oferecer qualificação online e manter os benefícios tais como plano de saúde, ticket alimentação e, etc. Se não oferecer tal qualificação online, o empregador deverá pagar salários e também encargos sociais e, submetendo-se as eventuais penalidades previstas na legislação trabalhista. A MP em comento não prevê o pagamento de bolsa de qualificação profissional.

Inicialmente, durante o período de suspensão do contrato laboral poderá o empregador conceder ajuda compensatória sem natureza salarial, conforme valor avençado entre as partes.

Defende-se igualmente que não podem faltar recursos financeiros para ajudar o trabalhador e ainda a manutenção de seguro-desemprego para quem tiver o contrato de trabalho suspenso.

Cumpre advertir que não será preciso alterar o contrato de trabalho quando se instituir o home office. Aliás, nesse caso, não há jornada de trabalho rigidamente estabelecida. Todavia, o empregado deverá ser informado da mudança com antecedência mínimo de quarenta e oito horas. E, tal pode ser realizado virtualmente (meio eletrônico) ou por escrito (seja e-mail ou whatsapp)[46].

Infelizmente a MP não definiu o tipo de trabalhador que poderá ficar em home office, e ainda acrescentou que tanto estagiários como aprendizes também poderão realizar o teletrabalho[47].

Ressalte-se que o mesmo dispositivo legal ainda adverte que caso o trabalhador não tiver os equipamentos tecnológicos e toda a infraestrutura indispensável para tanto, o empregador poderá fornecê-lo in natura ou então pagar pelos gastos necessários, tais como o uso de internet, de telefone (seja celular ou fixo). Porém, tal ajuda de custo não pode ser caracterizada como salário.

Prevê ainda a dita MP que o banco de horas[48] poderá ser implantado, ou então, modificado para o regime especial de compensação de jornada laboral. E tais definições, naturalmente, poderão advir de acordo individual ou coletivo, mas é indispensável que seja realizado formalmente.

Com relação à compensação poderá ser feita no prazo de até dezoito meses, contando-se da data do término do estado de calamidade pública. E, até o dia 31 de dezembro, ou enquanto durar a calamidade pública, poderá o empregador dar as folgas para serem compensadas por um banco de horas especial.

Evidentemente, em razão das regras trabalhistas a eventual compensação poderá ser realizada por meio de aumento da jornada de trabalho em até duas horas por dia, até o limite de dez horas diárias[49].

Sobre a eventual antecipação de férias vencidas ou proporcionais, também o empregado deverá ser avisado com 48 horas de antecedência e, poderão ser concedidas mesmo que o trabalhador ainda não tenha completado o tempo para o período aquisitivo.

Sendo igualmente possível que empregador e empregado negociem a antecipação de futuros períodos de férias, conforme acordo individual escrito. Porém, não poderá haver tratamento diferenciado entre os empregados da mesma empresa.

A MP também prevê que o pagamento do adicional de um terço das férias poderá ser pago posteriormente das férias, até a data-limite para pagar a gratificação natalina ou décimo-terceiro salário (que é, atualmente, 20 de dezembro).

Poderá a empresa empregadora conceder férias coletivas sem necessidade de comunicar antes o Ministério da Economia ou sindicato da categoria profissional. Igualmente os empregados deverão ser comunicados no mínimo com 48 horas de antecedências.

O FGTS devido pelo empregador dos meses de março, abril e maio poderá ser recolhido em junho e, o pagamento mesmo com atraso, poderá ser feito, sem a incidência de multas e encargos.

E, ainda aduz a MP que tais valores poderão ser pagos em até seis parcelas mensais, com o vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020. Para quem for demitido nesse período sem a justa causa, permanece com os mesmos direitos às verbas rescisórias inclusive o direito de sacar o FGTS acrescido da multa de quarenta por cento sobre o valor.

Sendo possível que os empregadores poderão antecipar os feriados que não sejam religiosos, e a regra vale tanto para os feriados federais, estaduais, distritais e municipais. O descanso nestas datas antecipadas poderá igualmente ser compensado com o saldo de banco de horas.

O referido aproveitamento de feriados dependerá de acordo entre empregador e empregado que poderá ser individual ou coletivo, desde que seja coletivo. A MP prevê que durante o período de calamidade pública, os hospitais e clínicas poderão prorrogar a jornada de trabalho e adotar escala de horas suplementares, mas é indispensável garantir o descanso semanal remunerado. A supressão total de férias de todos empregados da saúde poderá acarretar maior insalubridade e até atentar contra a sua saúde tanto física como mental, portanto, deve-se atender ao princípio da razoabilidade.

Importante ainda ressaltar que a falta de EPIs -Equipamentos de Proteção Individual – para os trabalhadores da área da saúde poderá implicar em impedimento para realização do trabalho, podendo o empregado manifestar por escrito sua recusa justificada pela falta de equipamento essencial para exercício laboral.

Em verdade, as novas regras dividiram opiniões dos juristas da área. A MP terá cento e vinte dias para ser transformada em lei, tais mudanças justificam-se para conter ou mesmo evitar demissões em massa devido à crise gerada pela pandemia do COVID-19.

Em razão da extinção da empresa empregadora por força maior[50] ou fato do príncipe, as verbas rescisórias a serem pagas será o saldo de salários, férias vencidas, férias proporcionais, décimo-terceiro salário, FGTS mais multa de 20%. Não caberá o pagamento de aviso prévio. Vide o artigo 503 da CLT. Porém, existe situações que haverá apenas a redução do tamanho da empresa e, não propriamente, a extinção total. E, nesse caso novamente deve-se flexibilizar as normas trabalhistas.

Mesmo em hipótese emergencial, segundo a Doutora Vólia Bomfim, admitir por meio de acordo individual do trabalho permitir uma redução superior ao 25% do salário. O Art. 58-A CLT torna o acordo coletivo[51] para redução proporcional da jornada laboral, assim reduzindo proporcionalmente o salário. Aconselhou a doutrinadora a utilização do artigo 617 da CLT para pactuar uma negociação com uma comissão eleita pelos empregados sobre redução de salários, jornada laboral e, outros direitos (parcelamento de pagamento de verbas rescisórias). Deixando claro que o silêncio importa em recusa.

A proteção trabalhista pretende evitar o abuso do poder econômico, pois analisar redução salarial do empregado, deve-se mitigar o poder da vontade excepcionalmente em razão da situação de calamidade pública. Paira uma dúvida séria entre os empregadores, se futuramente, a Justiça do Trabalho não poderá invalidar a referida flexibilização das normas trabalhista em razão da pandemia, em razão de força maior ou mesmo fato do príncipe. Talvez fosse recomendável a otimização dos meios para acordos coletivos de trabalho.

A irredutibilidade de salários é uma das mais importantes garantias do trabalhador. é importante destacar que nem todas as verbas integram o salário. A CLT, após a reforma trabalhista de 2017, traz a seguinte composição: Contraprestação fixa pelo serviço (que também recebe o nome de salário, soldo, provento, vencimento etc.); Comissões; Gratificações legais.

Já os valores excluídos do salário e, portanto, não cobertos pela mencionada restrição são os seguintes: ajuda de custo; auxílio-alimentação; diárias para viagem; prêmios e abonos;   valor de plano de saúde e despesas médicas; demais verbas de indenização ou custeio do serviço (verba para comprar equipamentos, por exemplo).

Cumpre igualmente, frisar que a irredutibilidade salarial não equivale à proteção do poder econômico do salário. Os efeitos da inflação não alteram a quantidade de dinheiro recebido pelo colaborador, tampouco existe a obrigação de efetuar a correção monetária do salário.

Não é considerada uma diminuição ou violação da irredutibilidade salarial. O colaborador pode receber uma quantia menor no mês atual do que em um mês anterior, sem problemas. São casos semelhantes: adicional noturno; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; adicional de transferência, entre outros como a perda de cargo de confiança.

Em tempo, o artigo 2º da aludida MP traz uma grave incongruência traduzindo conflito de princípios de direito, se verificarmos o artigo 611-A CLT que preconiza que as normas coletivas prevalecem sobre as leis ordinárias, e o artigo segundo afirma que o acordo individual escrito[52] prevalecerá sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição[53].

Dentro da tendência já introduzida com a Reforma Trabalhista de que o acordado prevalece sobre o legislado. Esse aparente confronto de fontes de direito. Já temos no RJ três Convenções Coletivas do Trabalho vigentes flexibilizando suspensão do contrato laboral, redução salarial, redução de jornada do trabalho

A anulação de acordo ou convenção do trabalho pode ocorrer através da Justiça do Trabalho quando realizados em prejuízo do empregado. Tem-se como entendimento de que a redução salaria é medida emergencial para preservação dos empregos, devendo ser devidamente pactuada com certo número de contrapartidas, ou seja, benefícios futuros, redução de jornada e, etc. Se houver um acordo desproporcional, será possível a anulação e, consequentemente, surge o dever de o empregador pagar as diferenças salariais.

Qual a fonte de direito prevalecerá? E, a solução é possivelmente é a ponderação de valores em prol da sobrevivência das empresas e dos empregados. Se não for comprovada a existência de coação. Deverá prevalecerá o acordo individual escrito, excepcionando o que prevê a CLT.

Os casos de estabilidade de emprego em razão de gestação, por conta de extinção por força maior do empregador. A estabilidade se extingue também e, por isso, não é paga. E, poderá ter seu contrato extinto, ou até suspenso mediante acordo. Nem mesmo a estabilidade acidentária. No caso da doméstica em estabilidade de gravidez. Não se aplica a extinção do empregador por força maior. Salvo se entender pela flexibilização das regras trabalhistas, mediante acordo individual por escrito, em face a falta de salários para pagamento da empregada.

Já o dirigente sindical há uma exceção, o se existir outra local na empresa, ele poderá apenas sofrer uma transferência. Mas, não existindo, também terá seu contrato laboral extinto e receberá as devidas verbas rescisórias sem contar com a dita estabilidade.

Importante frisar que a MP se aplica a todos indistintamente, até quem não é empregado, conforme é o caso do estagiário. Todas as regras de flexibilização são aplicáveis indistintamente.

De qualquer maneira, parece-me a clara intenção em preservar empregos através da flexibilização das normas trabalhistas, maculando inclusive a irredutibilidade salarial.

O fato de o empregado contrair o coronavírus não significará doença ocupacional ou por estar trabalhando. No entanto, no caso dos trabalhadores da área da saúde parece que presumivelmente foi contaminado em razão do exercício da atividade laboral, principalmente na ausência de EPIs. Essa regra foi descrita para trabalhador em geral, pois havendo a demonstração do nexo de causalidade com a contaminação com o exercício laboral, não há como não caracterizar uma doença ocupacional.

Acredita-se que até a próxima quarta-feira, teremos nova Medida Provisória prevendo com maiores detalhes o artigo que fora revogado e que admitia suspensão de contrato laboral sem salários. Aguardemos e permaneçam em casa para evitar o contágio.

 

Comentários ao Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda.

 

Diante da excepcional situação caracterizada como pandemia de coronavírus ou Covid-19 e o instrumento legislativo utilizado e previsto no artigo 62 da vigente Constituição Federal brasileira, foi a Medida Provisória 936/2020[54].

Observa-se que o açodamento das autoridades em legislar sobre a crise e ainda sobre os impactos sociais, gerou idas e vindas, onde ora se prevê um direito, e logo em seguida o revoga.

Deve-se reconhecer que a declaração do estado de calamidade pública e emergência na saúde conforme o artigo 2º III da MP 936/2020.

A liminar dada no STF prolatada pelo Ministro Lewandowski, em decisão da ADI 6363 desafia a MP em comento, pois as empresas terão de notificar aos sindicatos da intenção de suspender temporariamente os contratos laborais e realizar corte salarial.

Condiciona a validade do acordo individual à negociação coletiva pelo sindicato que em razão da pandemia estão fechados. Ademais, os sindicatos podem ou não dar validade aos acordos. E, nenhum empregador vai admitir se tornar refém dos sindicatos, ainda mais nesse momento que em razão da pandemia estão fechados.

Ao aplicar o artigo 7º, inciso VI da CF/1988 que prevê a obrigatoriedade de negociação coletiva somente para redução de jornada laboral e de salário não para suspensão[55].

A decisão da cautelar proferida em 06 de abril de 2020 ainda deverá ser remetida ao plenário para o referendo. A referida ADI fora proposta pelo Partido Rede Sustentabilidade[56] alegando que a MP 936 afrontou os direitos e garantias individuais dos trabalhadores, pois permite a suspensão do contrato laboral por até 60 dias e a redução salarial de 70%.

São diversos motivos em que a liminar concedida retira os efeitos práticos da referida Medida Provisória. Concluiu o ministro relator que o afastamento das negociações dos sindicatos tem potencial de causar sensíveis danos aos empregados, o que centraria a lógica subjacente ao Direito do Trabalho.


Ainda citou orientações internacionais da OIT no sentido de dar concreto respeito aos direitos humanos fundamentais, sobretudo, os direitos decorrentes do direito do trabalho[57].

Ademais, a previsão contida na MP de que os acordos deverão ser comunicados pelos empregados ao sindicato aparentemente não supre a inconstitucionalidade ora apontada. Pois a simples comunicação destituída de consequências jurídicas afronta a proteção constitucional sobre as relações de trabalho vigente no país.

O posicionamento é plenamente endossado pela ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. Ademais, a redução salarial[58] e a complementação serão simultâneas, o que agrava o impacto econômico promovida pela presente pandemia.

Lembremos que emissão de medidas provisórias em matéria trabalhista não afasta o controle de constitucionalidade, mesmo em tempos de urgência.

Deve-se sempre procurar interpretar os termos da MP à luz de normas e princípios constitucionais e, aponta-se como primeira inconstitucionalidade a redução salarial mediante acordo individual entre empregador e empregado, quando a dita redução só é permitida por acordo ou convenção coletiva, sempre submetendo o acordo ao crivo do sindicato de classe.

O período de vigência da MP é indeterminado pois prevalecerá enquanto perdurar o estado de calamidade pública com o fito de preservar emprego e renda.

Basicamente são três os objetivos da MP a saber: o pagamento de benefício emergencial; a redução proporcional de jornada laboral[59] e salários e a suspensão salarial do contrato de trabalho[60].

Lembremos que não se aplica a referida MP à União, aos Estados e ao DF e municípios, aos órgãos da Administração Pública (direta e indireta), às empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo às suas subsidiárias e aos organismos internacionais.

A complementação de salários oferecida pelo governo a ser creditada diretamente na conta de cada empregado não seria o instituto de seguro-desemprego, trata-se de benefício assistencial.

De acordo com o artigo 5º,§ 2º da MP 936 do benefício é devido a partir da desta de início é devido a partir da data de início da redução da jornada e salário, ou da suspensão contratual, porém, o empregador deverá observar o prazo de dez dias para a comunicação das medidas tomadas para o Ministério da Economia.

A primeira parcela do benefício assistencial será paga no prazo de trinta dias contados da data de celebração do acordo individual por escrito.

Frise-se ainda que o benefício só será pago enquanto durar a suspensão do contrato ou mesmo a redução proporcional de salário e jornada laboral.

As únicas consequências caso o empregador não faça a devida comunicação[61] da suspensão do contrato de trabalho é o pagamento de todos os encargos sociais pertinentes integrais sem a dedução advinda da redução salarial pactuada.

A data de início do benefício será fixada a partir da data de informação prestada pelo empregador. Os trintas dias para o pagamento é contado exatamente a parit da data da informação prestada.

O recebimento do benefício assistencial de emergência não impedirá o empregado de vir a receber o seguro-desemprego que eventualmente teria direito, e, nem altera o valor a ser pago.

Havendo pagamento indevido ou excesso o mesmo será objeto de dívida ativa e passível de sofrer execução judicial.

Não será devido o benefício para empregado público em cargo em comissão de livre nomeação ou titular de mandato eletivo ou em gozo de benefício de prestação continuada, do RGPS e RPPS[62] (aposentadoria, auxílio-doença, salário maternidade e, etc) exceto no caso de pensão por morte ou auxílio-acidente.

Havendo mais de um vínculo empregatício formal, o empregado poderá acumular o benefício emergencial correspondente a redução ou suspensão em cada emprego no limite de seiscentos reais por benefício. Só excepcionalmente é dobrado em caso da mulher chefe de família.

O prazo de redução proporcional dos salários[63] e jornada laboral é de até noventa dias conforme prevê o artigo 7º da MP em comento. Mas, se antes desse prazo, os empregadores e empresas puderem retornarem às atividades em normalidade, o benefício poderá ser cancelado e o empregador terá que preservar o salário-hora de trabalho.

As alíquotas de redução da jornada laboral são, respectivamente: 25%, 50% e 70%. Para qualquer faixa salarial, a redução de 25& da jornada e salário pode ser celebrado por acordo individual

Para o empregado que recebam mais de R$ 3.135,00 até R$ 12.202,12, para a redução de 50% e 70% somente por acordo e convenção coletiva[64] e, para os hiperssuficientes que percebem superior a R$ 12.202,12 poderá ser acordado individualmente com o empregador.

O empregador poderá escolher entre as três faixas percentuais, não podendo deliberar abaixo ou acima, salvo por acordo ou convenção coletiva.

Convém sublinhar que o salário referente ao mês de março será pago em abril, sendo pago integralmente pela empresa, não estando englobado pela MP 936/2020.

Tanto a jornada laboral e o salário serão plenamente restabelecidos no prazo de dois dias corridos a contar da cessação do estado de calamidade pública, da data estabelecida no acordo individual e da data de comunicação do empregador caso decida antecipar o fim do período de redução pactuado.

Admite-se como prazo máximo de suspensão do contrato laboral é de até sessenta dias que poderá ser fracionado em dois períodos de trinta dias.

O acordo individual pactuado entre empregador e empregado deverá ser celebrado por escrito, não será aceito o contrato verbal ou tácito e nem o uso de coação moral e, ainda, será encaminhado com antecedência mínima de dois dias corridos.

Prevê ainda o artigo 8º, §2º da MP 936 que o empregador manterá todos os benefícios concedidos aos seus empregados. Há dissenso na doutrina pois os benefícios como vale-transporte e vale-refeição dependem da prestação de serviços e, no caso de suspensão do contrato laboral não vai ocorrer.

Na decisão de Lewandowski na ADI 6363 MC/DF salientou in litteris: “Benefícios, bônus, gratificações, prêmios, ajudas compensatórias e quaisquer outros valores pagos em razão da existência do contrato de emprego detém natureza presumidamente salarial[65]”. (…)

Há entendimento prevalente pelo texto da MP que todos os benefícios que são pagos habitualmente por força do costume do contrato laboral e normas coletivos deverão ser mantidos por serem cláusulas sociais.

Há quem deseje fazer distinções entre os benefícios pagos. Mas, assim não o fez o MP 936/2020;

Se o empregado que mantiver a prestação de serviços em regime de teletrabalho[66], ou home-office, resta descaracterizada a suspensão do contrato laboral, mesmo no caso de trabalho parcial ou integral.

Pois em regra, em caso de suspensão contratual, não ocorra nenhuma prestação de serviços. Empresas que tiveram em 2019, receita bruta superior a 4.800.000,00 só poderá suspender o contrato de trabalho mediante pagamento de ajuda compensatória mensal em 30% sobre salário do empregado durante esse período.

O empregado receberá os valores com a utilização de duas bases de cálculo. O percentual correspondente no benefício emergencial será calculado sobre o valor do seguro-desemprego que ele teria direito, sendo que, a ajuda compensatória terá como base do cálculo o salário aplicando-se trinta por cento.

Importante ressaltar é que para fins de contagem para décimo-terceiro salário e férias a suspensão do contrato não integra tais períodos.

Há a previsão de ajuda compensatória em decorrência de redução da jornada do trabalho e de trabalho, bem como da suspensão e que não terá natureza salarial (será indenizatória) e não terá reflexos trabalhistas, tributários (IR) e previdenciários. Poderá ser negociado individualmente ou coletivamente.

Para o empregador terá como benefício a exclusão do valor no lucro líquido para de IR e CSLL.

A novidade é estabilidade prevista no artigo 10 enquanto o empregado tiver a redução da jornada e do trabalho e suspensão do contrato laboral.

O período da estabilidade[67] deve observar o pactuado individualmente sendo que a redução da jornada laboral e de salário deverá ser de até 90(noventa) dias enquanto que a suspensão do contrato laboral é de no máximo de sessenta dias.

Com restabelecimento tanto da jornada como do salário, funda a suspensão, o empregado terá direito à estabilidade elastecida pelo período equivalente ao acordado. O que consigna não haver perdas ou prejuízos ao empregado.

Em caso de dispensa contratual imotivada durante a garantia durante e após o estado de calamidade pública, dar-se-á o pagamento de indenização atendendo os seguintes percentuais, a saber:

 a)   50% do salário a que o empregado teria direito de garantia provisória de emprego, em caso de redução da jornada laboral e salarial em 25% ou mais até 40%;

 b)   70% do salário a que o empregado teria direito durante a garantia provisória em caso de redução de jornada laboral e salário na ordem de 50% ou mais, até 69%;

 c)    100% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória do emprego, em caso de redução de jornada e salário em percentual superior a 70% ou de suspensão temporária de contrato laboral.

Somente quando ocorrer a suspensão do contrato laboral fará jus a 100% do salário a que teria direito. Mas, no caso de redução salarial e de jornada que deve respeitar os percentuais de 50% a 70% a depender do percentual da redução.

A MP 936 não deixou esclarecido se o salário que será usado para o cálculo da indenização em situações de redução ou de suspensão será o salário do empregado acrescido do benefício assistencial, ou somente o salário percebido.

Entende-se que seria o salário a que o empregado teria direito durante a garantia provisória, porém, se essa garantia for a devida após estabelecimento, o salário a ser pago será o contratual.

Teoricamente, há o salário enquanto perdurar a redução e outro após o estabelecimento das atividades, ocasião em que o empregado deixa de receber a ajuda emergencial e passa a receber o salário contratual.

Deixou a referida MP de tratar também dos casos de distrato, conforme previsto no artigo 484-A da CLT[68]. Nesse caso, o empregado abriria mão de estabilidade no momento que deseja o desfazimento do vínculo empregatício, como no caso de outras estabilidades.

Os sindicatos poderiam negociar a redução de jornada laboral e salário nos termos do artigo 611-A, §3º da CLT[69], que prevê uma estabilidade semelhante no tocante ao prazo determinando que as empresas não poderão dispensar em igual período ao que foi reduzido e a vantagem seria que a indenização da estabilidade seria o valor dos salários devidos no período e, não de acordo com a MP em comento que traz percentuais.

Os acordos e convenções celebrados anteriores a MP 936 poderão ser renegociados para promover a devida adequação. Já os acordos individuais de redução de jornada e salário, bem como suspensão do contrato laboral, deverão ser comunicados aos sindicatos no prazo de dez dias corridos da data de celebração do acordo.

A MP não condicionou a validade dos acordos individuais à ciência do sindicato, mas apenas ao Ministério da Economia.

O STF ao julgar a ADI 6363 concedeu a liminar no sentido de que em caso de redução de jornada e salário ou suspensão contratual, a comunicação ao sindicato deverá ser de até dez dias após a celebração momento em que o sindicato, entende-se por sua concordância.

Há uma polêmica centrada no artigo 12 que traz a possibilidade de acordo individual somente para esses dois tipos de trabalhadores: empregados com salário igual ou inferior a três salários-mínimos (R$3.135,00); portadores de diplomas de nível superior e que recebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS (R$ 12.202,12).

De qualquer forma, diante da situação de subordinação é temerário o empregado celebrar acordo de forma individual e sem a participação do sindicato.

Para o trabalhador hipersuficiente o negociado[70] individualmente irá prevalecer de acordo com os termos do artigo 611-A da CLT.

       In litteris: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II – banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Já para o empregado que receba acima de R$ 3.135,00 e inferior a doze mil, duzentos e dois reais e doze centavos quando a redução for maior de 25% somente poderá celebrar ao cordo através de negociação coletiva.

Já para o empregado com salário inferior a R$2.135,00 a redução salarial de 50% resultaria num salário de R$ 1.567,50, recebendo no máximo 50% sobre R$ 1.813,03 (valor que teria direito para receber a título de seguro-desemprego[71]), mais o benefício assistencial, totalizando o valor de R$ 2,47401.

O artigo 15 da MP em comenta também se aplica ao contrato de trabalho de aprendizagem e, de jornada parcial, porém, não se aplica aos estagiários posto que não são empregados e nem recebem salários, e, sim, bolsa ou auxílio de estudo.

Aplica-se também à empregada gestante[72] caso esteja trabalhando. Porém, não se aplica em casos de afastamento por licença maternidade, porque seu contrato laboral já se encontra suspenso.

O trabalhador com contrato intermitente não ficou de fora do benefício que será pago no valor de seiscentos reais pelo período de três meses. Apesar de que houve omissão da MP pois não esclareceu se o empregado receberia o benefício nessas condições, ou seria caso de suspensão ou redução de jornada laboral e salário.

Basta ter um vínculo empregatício intermitente[73] e o empregado fará jus ao benefício integral de seiscentos reais. É vedado o pagamento de mais de um benefício caso o empregado tenha mais de um vínculo empregatício intermitente.

Mesmo no tocante a suspensão de contrato de trabalho não está autorizando o descumprimento de normas regulamentadoras de segurança e saúde pelo empregador[74].

A nova regra do negociado prevalecer sobre o legislado viola do Princípio da Vedação do Retrocesso Social[75], o STF decidiu, em julgamento do recurso extraordinário 590.415, que o dispositivo é constitucional, pois ”o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida.”, nos moldes do art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que considera como direito social do trabalhador o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

 

Considerações jurídicas sobre a intervenção das forças armadas no Brasil ou Hermenêutica constitucional em face de crise institucional brasileira.

 

Resumo: A adequada interpretação do artigo 142 CRFB/1988 não admite a intervenção das Forças Armadas por mero ato discricionário do Presidente da República. O artigo aborda sobre o procedimento e princípios a serem observados.

Palavras-Chave: Direito Constitucional. Intervenção Militar. Estado de Sítio. Estado de Emergência. Crise Institucional.

O artigo 142 do vigente texto constitucional brasileiro salienta que o Presidente da República é a autoridade suprema sob qual estão submetidas as Forças Armadas.

A harmonia e a interdependência dos poderes da república devem ser obedecidas, porém, a questão pode ser levada às Forças Armadas para que então atuem em repor a lei a ordem.

Deve-se evitar a hermenêutica desviante do referido dispositivo constitucional, pois não se autoriza que quaisquer dos poderes constitucionais, possam requerer diretamente a intervenção das Forças Armadas e, o seu emprego, para garantia da lei e da ordem, referendar-se-ia que após a pretendida intervenção, tudo restaria legalizado conforme a Constituição brasileira de 1988.

Trata-se de leitura equivocada e facilmente manejável por influxos ideológicos oportunistas.

Todo o povo brasileiro bem como as instituições democráticas foram surpreendidos, quando em 30 de março de 2020 em ato de total desprezo à democracia praticado pelas autoridades representadas, qual seja, a publicação de nota chamada de ordem promovendo revisionismo histórico e autêntica exaltação à ditadura que foi instalada no país em primeiro de abril de 1964, consta do site oficial do Ministério da Defesa.

A nota oficial defende que a ditadura instalada a partir do golpe de 1964, foi um marco para a democracia brasileira. Tal nota fora publicada em oficial instrumento do Executivo federal, representando uma afronta à ordem constitucional vigente, na tentativa de legitimar o Golpe de Estado, que sublevou militares contra autoridade civil que lhes comandava e, ainda, determinou o fechamento do parlamento, que interveio no sistema de justiça brasileiro e, sobretudo que matou, torturou e promoveu o desaparecimento forçado de brasileiros opositores ao regime instaurado.

Lembremos que a atual Constituição é resultante da transição do regime autoritário para o regime enunciado como democrático, tanto que reconheceu em seu artigo 8º do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que o Brasil viveu período de exceção, para tanto criou-se um sistema constitucional para reparação[76] de vítimas de atos de exceção do Estado brasileiro.

Todo o texto constitucional pátrio em sua prioritária identidade abriga um sincero e expresso repúdio à ditadura, tanto que em seu primeiro artigo, colocou como fundamentos do Estado a pluralidade política e a dignidade da pessoa humana bem como estabeleceu a inafiançabilidade do crime de tortura.

A conduta insana de render homenagens ao regime de exceção instalado com o Golpe de 1964 precisa ser impedida e, se possível, punida pelas instituições republicanas, do contrário, será um aceno para que haja possível e eventual intervenção ilegítima das Forças Armadas para romper definitivamente o pacto constitucional e depois autoridade da república, resultando em prejuízo inaceitável ao nosso proclamado Estado Democrático de Direito.

Recentemente, o Presidente da República convocou e compareceu aos atos que pediam o fechamento do Congresso Nacional e do STF contando com a presença de familiares do Presidente da República e, até mesmo ministros de Estado que abordavam com tranquilidade sobre a possibilidade de reedição de atos normativos que violam direitos políticos e individuais (Ato Institucional nº5).

Trata-se de conduta inconstitucional e antidemocrática que significa traição ao juramento feito na posse, de respeitar e defender a Constituição Federal de 1988[77].

Ademais, a existência em sítio oficial do Ministério da Defesa de nota comemorativa ao Golpe de Estado, utilizando-se de publicidade institucional para o fim diverso do que é estabelecido no texto constitucional vigente, resta plenamente configurado, mais uma vez, o desvio de finalidade, uma vez que não há nada de teor educativo nem informativo nessa publicidade institucional, parecendo ser orientação ou recomendação ao povo da necessidade de novo Golpe de Estado.

É verdade que o Brasil não logrou êxito em se alforriar de seu passado ditatorial e, ainda, das graves violações de direitos humanos que serviram de base para condenação internacional pela Comissão Internacional dos Direitos Humanos.

A existência de censura, limitação de espaços políticos de debate, a criminalização de movimentos sociais, a asfixia de resistências democráticas, as execuções sumárias e torturas e, ainda, desaparecimentos forçados fizeram e, ainda hoje, fazem parte da atuação estatal.

Mesmo depois de três de décadas da chamada redemocratização, ainda se testemunha a conservação de movimentos institucionais autoritários, cuja gênese reside no histórico colonial do país e, que se coaduna com o contexto peculiar político da América Latina, que é denominado de colonialidade do poder[78].

Advertiu a filósofa alemã de origem judaica Hanna Arendt que “uma das lições que podem ser apreendidas das experiências totalitárias é a assustadora confiança de seus dirigentes no poder da mentira, na capacidade de, por exemplo, reescreverem a história uma e outra para adaptar a passada a linha política”.

É o que chamamos de banalidade do mal que serve para denominar a incapacidade de reflexão crítica e empática acerca do mal causado por experiências totalitárias e abusivas. Que tanto serviu de pano de fundo para formulação desse conceito que esteve presente no julgamento em Nuremberg por oficiais nazistas. Arendt percebeu que durante os julgamentos, havia um distanciamento da realidade vivida com a adoção de posturas acríticas e meramente subservientes às ordens.

Afinal, o conformismo total parece ter destruído a própria capacidade de sentir, mesmo que seja algo tão extremo tal como a tortura ou o simples medo da morte.

A banalização do mal associada ao fanatismo ideológico ganham elevada potência no presente tempo no Brasil e, está explícito na Ordem do dia 31 de março de 1964, publicada no sítio eletrônico do Ministério da Defesa.

Tal facciosismo antidemocrático não pode permanecer, principalmente porque o texto constitucional vigente nos consagrou como Estado Democrático de Direito e, que tem como fundamentos a cidadania, a dignidade humana e o pluralismo político, bem como se rege, até nas relações internacionais, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

A princípio, a lei e a ordem devem ser mantidas pelas próprias instituições democráticas, e, portanto, as Forças Armadas não podem intervir como e quando lhes aprouver.

Conforme bem elucida Lenio Luis Streck[79] com sua habitual inteligência arguta caso seja feita tal leitura, forma-se entendimento inconstitucional e antidemocrática.

Ainda prevê o artigo 142 da CFRB/1988 que haverá Lei Complementar que disciplinará as normas a serem observadas para a intervenção das Forças Armadas, bem como o seu respectivo procedimento a ser estritamente observado, para tanto, e, por fim, fixando o caráter somente subsidiário desse emprego, para fins de garantir a segurança pública[80].

Ademais, a manutenção da lei e da ordem não credencia a intervenção militar para fins de golpe de Estado, e não dá plena autonomia da parte de quem portar armas[81].

Devemos ter cuidado, pois a hermenêutica simplificadora sempre se mostra perigosa e, ademais, quaisquer solicitações dos poderes da república deverá ser feita e encaminhada sempre ao reputado comandante das Forças Armadas e, a quem caberá decidir sobre a atuação nos estrito casos previstos que correspondem ao estado de defesa e ao estado de sítio conforme disciplina a lei complementar.

Não é a eventual simpatia ou pendor por meios antidemocráticos do Poder Executivo que pode credenciar nem autorizar o retrocesso democrático. Nem tampouco o ufanismo[82] fascista.

Em países onde existem mecanismos de controle de constitucionalidade e, onde este, pode se desenvolver numa perspectiva substancial, a existência de cláusulas pétreas é comum havendo a emergência de tensões entre os direitos fundamentais e a democracia. A existência de uma Constituição escrita e rígida devidamente dotada de supremacia formal e material, é por si só, os autênticos mecanismos de proteção de direitos fundamentais.

Realmente, a democracia não é por si só, um valor-fim, mas positivamente, meio de realização de valores essenciais à convivência humana e, que traduzem basicamente os direitos fundamentais do homem.

Não é mero conceito político, de caráter abstrato e estático e, sim, um processo de afirmação do povo e de garantia de direitos fundamentais que fora conquista ao longo de sua trajetória histórica.

Segundo Norberto Bobbio in litteris: “Democracia é a oposição a todas as formas de governos autocráticos, caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar decisões coletivas e mediante quais procedimentos, com previsão e facilitação da participação, a mais ampla possível, dos interessados”.

A declaração de que é inafiançável e imprescritível – o crime cometido através da ação de grupos armados, sejam estes civis ou militares, contra a ordem constitucional e a democracia é prevista no inciso XLIV do artigo 5° da Constituição Federal brasileira.

Essa é uma forma de proteção aos princípios democráticos e até à própria Constituição, nossa lei magna. Dessa forma, traduz-se em garantia de extrema importância para a manutenção da sociedade, visto que é por meio desta, que a ordem é mantida. É do texto constitucional que toda a ordem jurídica retira sua validade e eficácia.

O regime democrático inaugurado com a Constituição de 1988 é, em perspectiva histórica, realidade recente no Brasil. Aos poucos, a sociedade brasileira tem aprendido a lhe dar sentido e a se apropriar de seus conceitos e valores.

A proteção de minorias existe mesmo em face de eventuais maiorias tiranas, sendo característica comum a todas as democracias consolidadas do mundo, onde vigoram a pluralidade de opiniões e diversidade de identidades. Tal característica está fortemente presente na Constituição do Brasil, por meio de salvaguardas positivadas.

Apesar da notícia de que o Brasil perdeu status de democracia liberal perante o mundo (vide: El País em 05.05.2020 onde Instituto V-Dem que afirmou que o país mera democracia eleitoral) In:  https://brasil.elpais.com/opiniao/2020-05-05/brasil-perde-status-de-democracia-liberal-perante-o-mundo.html .

Aliás, como se pode verificar o texto constitucional brasileiro vigente protege o sistema político contra qualquer intervenção militar e, mesmo, uma hermenêutica literal não avaliza a possibilidade de ação autônoma das Forças Armadas.

Ademais, o princípio da unidade da Constituição e sua sistemática admitem outros dispositivos que organizam e estabelecem as normas para intervenção federal, estado de defesa[83] e estado de sítio[84], bem como prevê a existência de conselhos como a República[85] e o de Defesa Nacional tendo como respectivos comandantes das Forças Armadas e o Ministro do Estado da Defesa, com assento permanente e função opinativa mas, restando a final decisão superior ao Presidente da República.

Segundo Luiz Roberto Barroso[86] o planejamento de justificação política e, principalmente, a questão da separação dos três poderes[87] bem como da legitimação democrática das decisões judicias que envolvem tensões em razão do processo político majoritário, o debate público, o Congresso Nacional os Chefes do Executivo e a interpretação constitucional.

Tal tensão se instaura particularmente quando o Judiciário invalida atos de outros dois poderes, posto que sejam soberanos dentro do texto da norma constitucional e, desde que atendentes aos requisitos constitucionalmente instituídos.

A principal questão relacionada à legitimação democrática do Judiciário é chamada de dificuldade contramajoritária. Principalmente porque a investidura dos membros do Judiciário ocorre essencialmente por critérios técnicos e sem eleição popular. Uma das principais e nobres missões do Judiciário é assegurar a higidez das regras do jogo democrático[88], mas, lembremos que a democracia não se resume ao princípio majoritário.

De outro viés, se percebe existente o exercício desse controle além das barreias estritamente de legalidade. Luiz Werneck Vianna, citando Antoine Garapond[89], aponta as razões de uma maior participação do Judiciário na vida política, razões que bem se amoldam à realidade brasileira.

A partir da perspectiva de Garapon, o redimensionamento do papel do Judiciário, nas sociedades contemporâneas seria consequência da ruína do edifício mental e institucional da modernidade, revestindo-se dos sombrios contornos de uma crise monumental do paradigma político da democracia e da sua expressão dogmática – a soberania popular -, construído a partir da Revolução Francesa.

Assim, segundo o doutrinador francês, o Judiciário tem avançado o campo da política onde prosperam o individualismo absoluto, a dessacralização da natureza simbólica das leis e da ideia de justiça, a deslegitimação da comunidade política como palco da vontade geral, a depreciação da autonomia cidadã e sua substituição pela emergência do cidadão-cliente e do cidadão-vítima, com seus clamores por proteção, a racionalidade incriminadora e, afinal, o recrudescimento dos mecanismos pré-modernos de repressão e manutenção da ordem.

Afinal, o relevante papel da Constituição é proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que seja contra a vontade circunstancial e conveniente do eleito pela maioria dos votos do povo.

O Judiciário e, ainda, especificamente, o tribunal constitucional pode e, deve avançar no processo político e social, principalmente, diante uma urgência.

Lembremos que a hermenêutica é mais propriamente atribuição da doutrina do que da jurisprudência e, quiçá, do legislador. E, no Brasil, a positivação em lei obedece as regras interpretativas presentes, por exemplo, na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) e promulgada pelo Decreto-Lei 4.657/1942, que dispõem sobre a obrigatoriedade da lei, sobre a lacuna da lei[90] e sobre os fins do Direito.

Também existem regras específicas de interpretação[91] de diferentes áreas do Direito, merecendo destaque especial o Código Civil brasileiro de 2002 e o princípio da boa-fé objetiva que foi inspirado princípio da preservação da dignidade da pessoa humana.

A ordem jurídica é um sistema que por ser dotado da unidade e harmonia (que é proporcionada pela prevenção e solução de conflitos normativos) deve ter coesão e organicidade. No que tange ao conceito de harmonia, é certo que a ciência jurídica não tolera antinomias, por essa razão, quando uma nova ordem constitucional entra em vigor, evidentemente produz certeiro impacto sobre a ordem constitucional e a infraconstitucional.

As normas que são compatíveis são vivificadas enquanto as normas incompatíveis são automaticamente revogadas. E, os conflitos entre as normas infraconstitucionais são solucionados com o uso de três critérios, a saber: o hierárquico, o cronológico e da especialização.

É contemporâneo o debate ainda presente em doutrina e jurisprudência que reconhece e lida com a possibilidade de colisões de normas constitucionais e, que são submetidas aos limites imanentes de ponderação[92].

Arrolam-se os princípios instrumentais para a interpretação constitucional, a saber: a) princípio da supremacia da Constituição; b) princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público; c) princípio da interpretação conforme a Constituição; d) princípio da unidade da Constituição; e) princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade; f) princípio da efetividade. (In: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 7ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2018).

A respeito do papel representativo das cortes judiciais com amparo nos argumentos desenvolvidos por Robert Alexy, Barroso citou e endossou plenamente sobretudo, na proteção dos direitos fundamentais. O constitucionalista sustentou o exercício legítimo do poder que é embasado em votos e razões. A noção de legitimidade discursiva através da qual as decisões sejam tomadas com base em livre aberto e amplo debate público, onde as razões das escolhas políticas devem ser fornecidas.

A atual crise de representação dos parlamentos do mundo democrático, principalmente em razão de sua disfuncionalidade, da omissão de corrupção e da prevalência do interesse privado sobre interesse público, foi o fator justificante, conforme alude Barroso, para expansão do Judiciário nesse vácuo de poder, onde brotam efusivamente demandas de índole social e moral para a efetivação de direitos fundamentais.

Enfim, o papel representativo das cortes reside também na satisfação dessas demandas sociais não realizadas pelo parlamento. Não se configurando ativismo judicial[93] nem desequilíbrio da harmonia e da separação dos poderes da república.

Numa perspectiva histórica, os tribunais constitucionais representam a vanguarda iluminista[94] apesar de qua tal função deva ser exercida com parcimônia e prudência.

Convém abordar as hipóteses do estado de defesa em correspondência com as medidas previstas de emergência introduzidas pela EC 11/1978 e que são enumeradas taxativamente conforme prevê o artigo 136, caput da CFRB/1988, quais sejam: para preservar (e, nesse caso seria preventivo) ou prontamente restabelecer (sendo nessa hipótese repressivo), em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções provenientes da natureza.

As medidas coercitivas previstas no estado de defesa são, a saber: O decreto instituidor do estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I – Restrições (não suspensão) aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II – Ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública[95], respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

A prisão por crime contra o Estado é uma exceção ao artigo 5º, LXI da CFRB/1988, a prisão poderá ser determinada pelo executor da medida (não pela autoridade judicial competente). O juiz competente, imediatamente comunicado, poderá relaxá-la. Tal comunicação deverá ser acompanhada do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação.

Referida ordem de prisão não poderá ser superior a dez dias, facultando-se ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial. É vedada a incomunicabilidade do preso.

Há controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação, um controle político conforme os termos do artigo 136, §4º a 7º será pelo Congresso Nacional. Pode haver o controle político sucessivo (ou a posteriori) conforme ainda os termos do artigo 141, parágrafo único da CFRB/1988.

Entende José Afonso da Silva parecer ficar caracterizado algum crime de responsabilidade do Presidente[96] quando prestadas as informações e, não aceitas pelo Congresso Nacional, pelo que pode ser este submetido ao respectivo processo, previsto no artigo 86 e regulado na Lei 1.079/50[97].

O controle jurisdicional imediato de acordo com os expostos termos, conforme nos limites fixados a possibilidade de controle judicial do ato político de decretação nas hipóteses de abuso de direito ou desvio de finalidade, devendo o controle ser feito cum grano salis, parcimônia e, em hipóteses excepcionais (havendo divergência doutrinária e ausência específica do STF).

Há controle jurisdicional concomitante na vigência de estado de defesa, conforme o artigo 136, §3º CFRB/1988, haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida. A prisão ou detenção de qualquer pessoa, também, não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário.

Quem decreta o estado de defesa e o estado de sítio é o Presidente da República após prévia oitiva do Conselho da República e de Defesa Nacional (que emitem pareceres não vinculativos).

Para a decretação do estado de sítio ou sua prorrogação ao contrário do que ocorre com o estado de defesa, deverá haver, o relator de motivos determinantes do pedido, com prévia solicitação do Presidente da República e, autorização do Congresso Nacional que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros através de decreto legislativo (art. 49, IV CFRB/1988).

Ressalte-se que o controle político prévio, caso seja negativo, será vinculante e, impede a sua decretação pelo Presidente da República, sob pena de responsabilidade.

Portanto, não se pode acreditar que é mero ato discricionário decretar estado de defesa ou estado de sítio e, ainda, requerer a intervenção das Forças Armadas para garantir a lei ou a ordem.

As Forças Armadas[98] são instituições de caráter permanente, composta pela Marinha, Exército e Aeronáutica que possui como autoridade suprema o Presidente da República e como finalidade a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (art. 142 da CFRB/1988).

Segundo Rubens Beçak apud Ribeiro, professor de direito constitucional da USP, a leitura recente do referido dispositivo constitucional em publicações recentes desvirtua o real sentido do artigo e, ainda, traz interpretação distorcida que ignora o status democrático do país.

A retromencionada Lei Complementar 97/1999 que foi alterada pela LC 136/2010 merece destaque, as seguintes restrições para o uso das Forças Armadas na garantia da lei e ordem e, tal emprego só é possível, quando esgotados todos os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio devendo tal exaurimento deve ser formalmente reconhecido pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual.

A Lei Complementar nº 97, de 09/06/1999, dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas brasileiras. Já alterada pela Lei Complementar nº 117, de 02/09/2004, o texto deste documento foi novamente revisto pela Lei Complementar nº 136, de25/08/2010.

Além de introduzir diversas modificações na estrutura do Ministério da Defesa e conferir poder de polícia limitado às Forças Armadas, a legislação revista prevê a publicação de um Livro Branco de Defesa Nacional (LBDN)[99], o qual deverá ser revisto – juntamente com as políticas e estratégias do Brasil para a área de defesa a cada quatro anos.

A criação do MD (Ministério da Defesa) no Brasil, em 1999, poderia privar o Presidente da República que é o comandante supremo das Forças Armadas de sua assessoria militar de alto nível. Para contornar tal problema, foram criados, no âmbito deste ministério, o Conselho Militar de Defesa (CMD), o Estado-Maior de Defesa (EMD) e várias secretarias político-administrativas.

O CMD (Conselho Militar de Defesa), constituído pelo ministro da Defesa, pelos comandantes das três forças singulares e pelo chefe do EMD (Estado-Maior de Defesa), prestaria assessoria estratégica ao presidente, com relação ao emprego das Forças Armadas.

O EMD (Estado-Maior de Defesa) seria um estado-maior operacional (operativo), que coordenaria as operações conjuntas ou combinadas.

A coordenação dos demais assuntos seria atribuição das secretarias do Ministério da Defesa. Contudo, a EMD (Estado-Maior de Defesa) propôs a revisão dessa estrutura (Diretriz nº 7/13, conferindo ao ministro da Defesa atribuições até então privativas do Presidente da República).

Propôs ainda transformar o EMD num “Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas” que seria, ao mesmo tempo, estratégico e operacional. Em tal hipótese, a posição dos chefes dos estados-maiores da Armada, do Exército e da Aeronáutica se tornaria ambígua pois, estes ficariam subordinados, ao mesmo tempo, aos respectivos comandantes e ao chefe do Estado-Maior Conjunto.

Lembremos que a utilização das Forças Armadas em território nacional configura um Estado de Exceção e, dependerá do reconhecimento pelo Chefe do Executivo de que os instrumentos que possui estão indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.

Ressalte-se que atuação deve ocorrer em área previamente estabelecida e, por tempo limitado, durante o qual poderão ser realizadas ações de caráter preventivo e repressivo.

Também a Intervenção Federal representa também um Estado de Exceção porque permite a suspensão temporária da autonomia dos entes federativos, em situações específicas, quando não houver outro remédio capaz de corrigir a situação de anormalidade.

Possui um rol de hipóteses restritivas. E, diz respeito à atuação da União sobre Estados, Distrito Federal, ou municípios.

Em Parecer de Leonardo Sarmento esclareceu que a noção de ordem e desordem envolvem acepções ideológicas que influem na visão de Estado.

Frise-se que a Emenda Constitucional 23/1999 que criou o Ministério da Defesa e manteve o status de Ministro de Estado aos comandantes das três armas, uma vez que forma mantidas íntegras as prerrogativas de foro para julgamento de crimes de responsabilidade e comuns.

E, na concepção de Jorge Zaverucha[100], um esvaziamento dos poderes do Ministério da Defesa em relação às Forças Armadas. A democracia se concretiza depois de consolidadas as liberdades, compondo-se de regras que organizarão a influência dessas liberdades na escolha e na condição do governo de uma população.

Lembremos que a democracia sobrevive enquanto houver para o povo dignidade, a liberdade e justiça. Os direitos democráticos foram duramente conquistados. O desafio posto diante dos atores democráticos é o de chegar à real democracia sem que sejam dizimados no meio do caminho pelas ditaduras, que em geral, monopolizam os meios de coerção.

A CFRB/1988 criou a Subcomissão de Defesa do Estado e estipulou que as Forças Armadas que possuem o mesmo papel de outrora, isto é, a função de suprema protetora da Nação, inclusive contra governo civil.

De forma inédita a CFRB/1988 começa prevendo diversos direitos aos cidadãos que antes não encontravam paralelo nas anteriores Constituições brasileiras e, parece submeter o princípio democrático à coexistência de tênue tutela militar. Ou seja, a democracia se sustenta enquanto os militares não desejarem no governo civil, objetando a defesa da lei e da ordem. Portanto, a democracia é tutelada constitucionalmente.

É oportuna a lição da Lassalle, feita em discurso aos franceses, pois asseverou que a Constituição é a soma de fatos reais de poder. Lassalle viveu num tempo constitucional crítico, pois a Constituição não era respeitada ou lhe era conferida uma interpretação que lhe amesquinhava.

É absolutamente inconstitucional a intervenção militar com o fim de assumir o poder e desconstituir ordem democrática. Não podemos seguir pela cartilha do retrocesso constitucional e, violar a ordem brasileira de 1988.

P.S.:

Autora:

Gisele Leite, professora universitária há quatro décadas, mestre de Direito, mestre de Filosofia e doutora de Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Possui 29 obras jurídicas publicadas. Articulista e colunista dos sites e das revistas jurídicas como Jurid, Portal Investidura, Lex Magister, Revista Síntese, Revista Jures, JusBrasil e Jus.Com, Editora Plenum e Ucho.Info.

 

 Consequências Jurídicas do Coronavírus (COVID-19)

 

O artigo tenta analisar todas as possíveis consequências jurídicas em razão da pandemia do coronavírus.

Palavras-Chave: Efeitos jurídicos. Contratos. Direito do Consumidor. Direito Administrativo. Direito Constitucional. Direito Empresarial.

Cumpre em primeiro lugar elucidar o conceito de vírus[101] que são seres[102] muito pequenos que medem variam de 10 a 350 milimicra de diâmetro; o comprimento chega até 2.000 milindrica. O menor vírus de que se tem registro possui apenas 20 nm de diâmetro, sendo ele, portanto, menor que um ribossomo. São formados basicamente por uma cápsula proteica envolvendo o material genético que, dependendo do tipo de vírus, pode ser o DNA, RNA ou os dois juntos (citomegalovírus). Portanto, vírus é uma partícula basicamente proteica que pode infectar organismos vivos.

O coronavírus (CoV) são de uma grande família viral já conhecidos desde meados dos anos de 1960 que causam infecções respiratórias em seres humanos e em animais. Em geral, as infecções por coronavírus, causam doenças respiratórias leves a moderadas, apresentando sintomas semelhantes a um resfriado comum.

A grande maioria das pessoas se infecta com coronavírus comuns ao longo da existência, porém são crianças pequenas as mais propensas de infecção dessa natureza.

Alguns coronavírus podem causar síndromes respiratórias graves que significa severe acute respiratory syndrome sendo os primeiros relatos na China em 2002. Desde de 2004 nenhum caso de SARS tem sido relatado mundialmente.

O período de incubação do coronavírus é de dois a quatorze dias.

Tanto o vírus como a bactéria são invisíveis ao olho nu e, se multiplicam rapidamente em curto período de tempo e podem causar doenças. E, essas são as poucas características que bactéria e vírus têm em comum.

Bactérias são organismos compostos por uma única célula, que possui tudo que elas precisam para viver: genoma e estruturas celulares que produzem proteínas, abastecendo-as com energia.

Esses organismos possuem um metabolismo próprio e se multiplicam ao se dividir. As bactérias nem sempre são prejudiciais: algumas são vitais para a saúde humana, como as que compõem a flora intestinal e auxiliam na digestão. Tuberculose, cólera, tétano e difteria são algumas das doenças causadas por bactérias.

Vírus, por outro lado, não são células, mas partículas infecciosas. Para muitos cientistas, os vírus nem são considerados seres vivos. Eles podem se multiplicar somente com ajuda externa. Ao infiltrar seu material genético em células de outros seres vivos, eles as reprogramam para que elas produzam vírus até arrebentar, liberando assim essas partículas infecciosas.

Precisa-se definir síndrome que corresponde a conjunto de sinais e sintomas observáveis em vários processos patológicos diferentes e sem causa específica. Já síndrome respiratória aguda grave, também é conhecida pelas siglas SRAG ou SARS, é um tipo de pneumonia grave que surgiu na Ásia e que é facilmente transmitida de pessoa para pessoa, causando sintomas como febre, dor de cabeça e mal-estar em geral.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou em onze de março de 2020 a pandemia do Covid-19, a infecção causada pelo coronavírus.

Endemia é qualquer doença localizada em certo espaço limitado denominado “faixa endêmica”, não atingindo e nem se espalhando para outras comunidades. Enquanto que epidemia se dissemina por outras localidades, a endemia tem duração contínua, porém, é restrita a uma determinada área.

No Brasil existem áreas endêmicas, como é o caso da febre amarela[103] que é comum na Amazônia. No período de infestação da doença, as pessoas que viaja, para tal região e que precisam ser vacinadas. A dengue é outro exemplo de endemia, pois são registrados focos da doença em espaço limitado, ou seja, ela não se espalha por toda uma região, ocorre apenas onde há incidência do mosquito transmissor da doença.

A epidemia se caracteriza por uma doença infecciosa e transmissível que ocorre em comunidade ou região e pode se espalhar rapidamente entre as pessoas de outras regiões, originado o chamado surto epidêmico. E, isso poderá ocorrer por causa de grande desequilíbrio do agente transmissor da doença e pelo surgimento de um novo agente (desconhecido).

A pandemia é uma epidemia que atinge grandes proporções, podendo então se espalhar por um ou mais continentes ou por todo o mundo, causando inúmeras mortes ou destruindo as cidades e até regiões inteiras.

De acordo com a Organização Mundial da Saúde, a pandemia[104] pode se iniciar com o aparecimento de uma nova doença à população, quando o agente infecta os humanos, causando doença séria ou quando o agente esparrama facilmente e sustentavelmente entre humanos.

Os critérios de definição de uma pandemia são os seguintes: a doença ou condição além de se espalhar ou matar um grande número de pessoas, deve ser infecciosa. São exemplos de pandemias AIDS, tuberculose, peste, gripe asiática, gripe espanhola, tifo, corona vírus, etc.

É importante saber que: o vírus ebola e outras doenças rapidamente letais como a febre de lassa, febre de Vale de Racha, vírus de Marburg, e a febre de hemorragia boliviana são doenças altamente contagiosas e mortais com o potencial teórico de se tornar pandemias no futuro.

Outra pandemia famosa foi a peste negra ou morte negra resultando no óbito de 75 a 200 milhões de pessoas na Eurásia. Somente no continente europeu, estima-se que tenha vitimado pelo menos um-terço da população em geral, sendo o auge da peste acontecendo entre os anos de 1346 e 1353.

A doença é causada pela bactéria Yersinia pestis, transmitida ao ser humano através das pulgas (Xenopsylla cheopis) dos ratos-pretos (Rattus rattus) ou outros roedores.

Acredita-se que a peste tenha surgido nas planícies áridas da Ásia Central e foi se espalhando principalmente pela rota da seda, alcançando a Crimeia em 1343.

No total, a praga pode ter reduzido a população mundial de em torno de 450 milhões de pessoas para 350–375 milhões em meados de século XIV. A população humana não retornou aos níveis pré-peste até o século XVII.

A peste negra continuou a aparecer de forma intermitente e em pequena escala pela Europa até praticamente desaparecer do continente no começo do século XIX. A peste negra gerou vários impactos e consequências religiosas, sociais e econômicas, afetando drasticamente o curso da história europeia.

Em Portugal, a peste entrou no outono de 1348. Matou entre um terço e metade da população, segundo as estimativas mais credíveis, levando a nação ao caos. Foram inclusivamente convocadas as Cortes em 1352 para restaurar a ordem.

Um dos efeitos indiretos da peste em Portugal seria a revolução após o reinado de D. Fernando (Crise de 1383-1385). Este interregno, mais que uma guerra civil pela escolha de novo rei, terá antes sido a luta da nova classe de pequena nobreza e burguesia que subira a escada social aproveitando as oportunidades após os desequilíbrios sociais provocados pela peste, contra o “antigo regime” desacreditado, a enfraquecida e esclerótica alta nobreza que presidira à catástrofe e cujos titulares, nascidos e criados nos anos da doença, não terão adquirido as capacidades necessárias à governação eficaz.

De fato, esta elite da alta nobreza, clero e Casa Real, terá respondido à substancial perda de rendimentos e aumento de custos de mão de obra devido à peste com maior autoritarismo e tirania. Assim se explica a tendência desta frágil alta nobreza de se aliar com a sua também atacada congénere castelhana.

A terceira epidemia ocorreu no século XIX, mas a sua disseminação foi efetivamente travada pelos esforços das equipes sanitárias. Iniciou-se provavelmente na estepe da Manchúria, onde as marmotas infectadas foram caçadas em grandes números pelos imigrantes chineses que as vendiam aos ocidentais para produzir casacos.

A partir de 1855 espalhou-se por toda a China, ameaçando os europeus de Hong-Kong em 1894, o que levou ao envio de equipas de médicos e bacteriologistas para a região.

No entanto foi impossível evitar a sua disseminação por navios para portos em todo o mundo, incluindo na Europa e Califórnia. Terá sido nesta altura que os roedores selvagens das pradarias americanas e do Brasil foram infectados. Esta pandemia matou doze milhões de pessoas na China e Índia.

Segundo a OMS, uma pandemia é a disseminação mundial de nova doença. O termo é usado quando ocorre um grande surto que afeta mais de uma região e se, espalha por diferentes continentes com a transmissão sustentada de pessoa para pessoa.

A OMS declarou uma pandemia global decorrente da disseminação do COVID-19 que já está presente em todos os continentes e, segundo a atualização da OMS que foi realizada em 12 de março de 2020, foi confirmados 125.048 casos e ainda 4.613 óbitos.

Em 26 de fevereiro de 2020 foi detectado no Brasil o primeiro caso, tendo sido confirmado noventa e oito pacientes infectados. Em 16 de março de 2020 segundo os dados do Ministério de Saúde brasileiro registram-se 234 casos confirmados de coronavírus e transmissão comunitário em três Estados-membros, Rio de Janeiro, São Paulo e Distrito Federal.

A partir, do dia 16 de março devido a majoração do número de casos de coronavírus, conforme informa o Centro de Operações da Prefeitura do Rio de Janeiro decretou-se em estágio de alerta às 18 horas.

O Governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel assinou dois decretos a respeito da pandemia do coronavírus e criou o gabinete de crise com integrantes do governo e da sociedade e, outro determinando contingenciamento de três bilhões para fazer frente à eventual redução de receitas do Estado com os royalties do petróleo em 2020, em função da diminuição do preço no mercado internacional.

O Decreto n° 46.970, de enfrentamento ao coronavírus, também determina a suspensão temporária do funcionamento de cinemas, teatros e estabelecimentos afins, e orienta que donos de bares e restaurantes respeitem a distância de pelo menos um metro entre as mesas e cadeiras, a fim de reduzir as chances de contágio entre os clientes.

O decreto em referência estabelece, ainda, a suspensão das visitas a unidades prisionais do Estado do Rio, inclusive as de natureza íntima. Também fica vedado o transporte de detentos para a realização de audiências.

Nesse caso, o secretário de Administração Penitenciária deverá apresentar justificativa ao órgão jurisdicional competente. Além disso, visitas de advogados a presídios do Estado do Rio de Janeiro também deverão ser ajustadas, a fim de possibilitar o cumprimento das medidas do decreto.

Os prazos de processos em curso, bem como o acesso aos autos de processos físicos, também estão suspensos. Ficam proibidas ainda visitas a pacientes diagnosticados[105] com o vírus, internados na rede pública ou privada de saúde.

O decreto de enfrentamento do novo coronavírus (Covid-19) orienta ainda que qualquer servidor público ou contratado por empresa que preste serviço para o Governo do Estado do Rio que apresentar febre, mialgia, dor de garganta, secreção nasal e/ou sintomas respiratórios, como tosse seca, passará a ser considerado caso suspeito e deverá adotar protocolo de atendimento específico a ser expedido pela Secretaria de Saúde em até 48 horas.

O documento diz também que o servidor público deverá exercer suas funções laborais, preferencialmente, fora das instalações físicas do órgão de lotação, em trabalho remoto – regime home office – desde que observada a natureza da atividade, mediante a utilização de tecnologia de informação e de comunicação disponíveis. E que a autoridade superior poderá conceder antecipação de férias ou flexibilização da jornada com efetiva compensação.

A mesma orientação é dirigida aos profissionais de empresas privadas.

Outras medidas foram tomadas pela Prefeitura da cidade, a saber:

Interdição de praias – PM poderá interditar praias para evitar a aglomeração de pessoas

Negar licença e cancelar alvarás de eventos, shows, feiras, eventos científicos e desportivos, comícios, passeatas e afins – taxas de alvará e ingressos serão reembolsados, segundo Crivella

Suspensão das aulas da rede municipal (mantido o almoço, das 11h às 13h) e estadual (com antecipação das férias escolares por 15 dias e sem prejuízo do calendário anual)

Suspensão das aulas nas escolas particulares do RJ (sindicato da classe informou que vai seguir as orientações do governo)

Suspensão de visitação em abrigos e em unidades prisionais, inclusive as de natureza íntima (as visitas de advogados a presídios deverão ser ajustadas pelo secretário de Administração Penitenciária)

Suspensão de atividades em cinemas, lonas culturais, teatros e museus (a Federação Nacional das Empresas Exibidoras Cinematográficas diz que ainda não há orientação do Ministério da Saúde para alterações e restrições no funcionamento das salas)

Suspensão das visitas a pacientes diagnosticados com coronavírus e internados nas redes públicas e privadas de saúde

Suspensão de prazos processuais nos processos administrativos em curso e acesso aos autos de processos físicos

Possibilidade de restrição excepcional e temporária de entrada e saída da cidade, por rodovias portos ou aeroportos

Possibilidade de realização compulsória de vacinação, exames médicos e outros tipos de testes de saúde (não foi detalhado como isso ocorreria)

Recomendação para ônibus e BRTs evitarem superlotação

Recomendação para que pessoas de baixa imunidade não saiam de casa (asma, pneumonia, tuberculose, câncer, demais, crônicos e transplantados)

Adoção de protocolo de atendimento específico para qualquer servidor público, empregado público ou contratado por empresa que presta serviço para o estado que apresente febre ou sintomas similares aos do coronavírus (casos passam a ser tratados como suspeitos)

Suspensão dos períodos de férias da Saúde e da assistência social durante a pandemia

Recomendação de jornadas de trabalho alternativas (indústria, 1º turno, às 6h; comércio, às 8h; e serviço, às 10h), para evitar superlotação nos transportes

Apelo para que adotem o trabalho em casa ou home office.

Prefeitura do Rio irá disponibilizar álcool gel em todas as repartições municipais de atendimento ao público, incluindo hospitais, abrigos, estações de BRT, escolas e equipamentos culturais

Governador solicitou apoio das Forças Armadas e uso das reservas cambiais

O governador Wilson Witzel solicitou, nesta sexta-feira, o apoio das Forças Armadas no sentido de evitar a disseminação do novo coronavírus no estado do Rio de Janeiro.

Em coletiva de imprensa sobre o tema, realizada no Palácio Guanabara, Witzel fez um apelo ao presidente Jair Bolsonaro, pedindo que o Governo Federal apresente um programa com medidas de compensação econômica aos segmentos afetados pela crise iniciada com a propagação do (Covid-19) no país.

Entre as medidas econômicas em razão da pandemia do Coronavírus haverá a antecipação de metade do décimo-terceiro salário para aposentados e pensionistas para o próximo mês, e não se exigira a prova de vida presencialmente no INSS. O governo brasileiro dará três meses para depósito de FGTS e ainda reforça Bolsa Família.

As contribuições ao Sistema S serão reduzidas pela metade, e haverá facilitação para renegociar crédito e receber insumos de fora.

Reduzir o teto de juros do empréstimo consignado para aposentados e pensionistas, aumento da margem e do prazo de pagamento; transferência de valores não sacados do PIS/Pasep para o FGTS, para permitir novos saques – impacto de até R$ 21,5 bilhões antecipação do abono salarial para junho – liberação de R$ 12,8 bilhões reforço ao programa Bolsa Família, com a inclusão de mais 1 milhão de beneficiários – impacto de até R$ 3,1 bilhões.

Novas medidas que visam a manutenção dos empregos:

Diferimento do prazo de pagamento do FGTS por 3 meses – impacto de R$30 bilhões;

Diferimento da parte da União no Simples Nacional por 3 meses – estimativa de R$ 22,2 bilhões;

Crédito do PROGER / FAT para Micro e Pequenas Empresas – projeção de R$ 5 bilhões;

Redução de 50% nas contribuições do Sistema S por 3 meses – impacto de R$2,2 bilhões;

Simplificação das exigências para contratação de crédito e dispensa de documentação (CND) para renegociação de crédito;

Facilitar o desembaraço de insumos e matérias-primas industriais importadas antes do desembarque.

Novas medidas econômicas ainda incluem:

Destinação do saldo do fundo do DPVAT para o SUS – impacto de R$ 4,5 bilhões;

Zerar alíquotas de importação para produtos de uso médico-hospitalar (até o final do ano);

Desoneração temporária de IPI para bens importados listados que sejam necessários ao combate ao Covid-19;

Desoneração temporária de IPI para bens produzidos internamente listados que sejam necessários ao combate ao Covid-19.

Aliás, no que se refere aos equipamentos de proteção individual para enfrentamento da pandemia de corona vírus de acordo com o Protocolo de Manejo Clínico (disponível em:  https://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2020/fevereiro/11/protocolo-manejo-coronavirus.pdf ) publicado pelo Ministério da Saúde:

Máscara cirúrgica: deve ser utilizada para evitar a contaminação da boca e nariz do profissional por gotículas respiratórias, quando o mesmo atuar a uma distância inferior a 1 (um) metro do paciente suspeito ou confirmado de infecção pelo novo coronavírus (2019-nCoV).

Devem ser utilizadas máscaras de proteção respiratória (respirador particulado) com eficácia mínima na filtração de 95% de partículas de até 0,3 (tipo N95, N99, N100, PFF2 ou PFF3). Máscaras de tecido não são recomendadas, sob qualquer circunstância.

Luvas: as luvas de procedimentos não cirúrgicos devem ser utilizadas quando houver risco de contato das mãos do profissional com sangue, fluidos corporais, secreções, excreções, mucosas, pele não íntegra e artigos ou equipamentos contaminados, de forma a reduzir a possibilidade de transmissão do novo coronavírus (2019-nCoV) para o trabalhador de saúde, assim como de paciente para paciente por meio das mãos do profissional.

Troque as luvas sempre que for entrar em contato com outro paciente, elas não podem ser reutilizadas sob qualquer circunstância.

Protetor ocular ou protetor de face: Os óculos de proteção ou protetores faciais (que cubram a frente e os lados do rosto) devem ser utilizados quando houver risco de exposição do profissional a respingos de sangue, secreções corporais e excreções.

Devem ser de uso exclusivo para cada profissional responsável pela assistência sendo necessária a higiene correta após o uso. A desinfecção deve ser realizada com o uso de hipoclorito de sódio.

Capote/avental: O capote ou avental deve ser impermeável e utilizado durante procedimentos onde há risco de respingos de sangue, fluidos corpóreos, secreções e excreções, a fim de evitar a contaminação da pele e roupa do profissional.

Deve ser de mangas longas, punho de malha ou elástico e abertura posterior.

O capote ou avental sujo deve ser removido e descartado após a realização do procedimento de transmissão do novo coronavírus (2019-nCoV) para o trabalhador de saúde, assim como de paciente para paciente por meio das mãos do profissional.

Troque as luvas sempre que for entrar em contato com outro paciente, elas não podem ser reutilizadas sob qualquer circunstância.

O capote ou avental sujo deve ser removido e descartado após a realização do procedimento.

A Lei 13.979 sancionada em fevereiro de 2020 estabelece medidas para enfrentar o coronavírus que preveem, inclusive,

isolamento, quarentena e exames compulsórios. E, dependendo do caso, em razão de falta ao trabalho que poderá ser justificada, tanto no setor público como privado.

O artigo 2º da lei detalha ações como isolamento (“separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais”) e quarenta (“restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação”), de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

Também prevê realização compulsória de exames, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas e vacinação e outras medidas, além de “restrição excepcional e temporária de entrada e saída” do país, conforme recomendação técnica da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Poderão ser requisitados “bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas”, com pagamento de indenização. Além disso, a lei autoriza, de forma “excepcional e temporária” importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa.

Ainda de acordo com a Lei 13.979, fica assegurado às pessoas afetadas pelas medidas “o direito de serem informadas permanentemente” e de receber tratamento gratuito.

Em outro item, a lei estabelece que “será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo”.

Algumas das ações dependem de atos do Ministério da Saúde. Outras incluem a pasta da Justiça e Segurança Pública[106].

“No caso de afastamentos não decorrentes do coronavírus, aplicam-se as disposições gerais para licença por motivo de saúde”, informa o Tribunal Superior do Trabalho.

“Neste caso, trabalhadores filiados ao Regime Geral de Previdência Social incapacitados para o trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias têm direito ao auxílio-doença.

Durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento, cabe à empresa pagar ao empregado o seu salário integral. Após o 16º dia, o pagamento é feito pelo INSS”, acrescenta o TST.

Uma medida sugerida para evitar aglomerações é o chamado teletrabalho ou home office. “De acordo com o artigo 75-C da CLT, a prestação de serviços nessa modalidade deve constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades realizadas pelo empregado. O teletrabalho pode ser estabelecido por mútuo consentimento entre empregado e empregador a partir de aditivo contratual.”

Mas, em situação de emergência[107] como a atual, a adoção do teletrabalho “pode prescindir de algumas etapas formais, desde que respeitados os limites estabelecidos na legislação trabalhista e no contrato de trabalho”. O próprio TST tem aumentado o número de servidores que trabalham de casa.

“Está entre as obrigações da empresa cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho”, diz o tribunal, citando o artigo 157 da CLT[108].

“Além disso, também deve instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, sobre as precauções a tomar para evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.”

Pelo mesmo artigo, o empregado deve observar as normas de segurança e medicina do trabalho, colaborando com a empresa. “Quando correr perigo manifesto de mal considerável (artigo 483, alínea “c”, da CLT), ele pode considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização, desde que configurado risco iminente.”

A transmissão local é a que ocorre quando há casos de pessoas que se infectaram com o Covid-19 e não estiveram em nenhum país que registrou a doença, mas tiveram contato com paciente infectado que trouxe o vírus de outro país. Já a transmissão comunitária[109] ou sustentada ocorre quando a pessoa infectada pelo vírus e que não esteve nos países onde se registrou a doença e, transmite para outra pessoa que também não viajou.

Na área trabalhista se empregados e/ou colaboradores que apresentem sintomas devem buscar a orientação médica. O que deve acarretar o aumento de faltas ao trabalho. Alerta-se o eventual aparecimento dos sintomas da infecção do coronavírus não implica necessariamente que tais pessoas estejam incapacitados para o trabalho. As políticas sobre as ausências e faltas devem ser aplicadas de forma uniforme e, talvez precisem ser revistas pelas empresas.

O isolamento domiciliar deve ser precedido de orientação médica expressa ou de agente de vigilância sanitária e se aplica diante de caso suspeito ou confirmado, sendo caso de falta justificada ao trabalho, não se admitindo redução ou abatimento no salário.

Os casos confirmados e submetidos ao isolamento domiciliar e que estejam aptos ao trabalho deve ser dada a opção de trabalho em regime de home office. E, ainda aqueles sintomáticos e que estejam incapacitados ao trabalho, deve-se adotar e seguir o regime de auxílio-doença (pagamento de salário por quinze dias e encaminhamento ao INSS).

Porém, uma dúvida surge pois os serviços periciais parecem estar suspensos a fim de evitar aglomerações nos postos do INSS.

Em caso de Home Office a empresa deverá arcar com o pagamento do salário integral e será necessário ajustar as regras sobre os custos deste tipo de serviço (sobre a infraestrutura, gastos com luz elétrica, internet e, etc.) mediante política interna ou através de aditivo no contrato de trabalho. Em tempo, as alterações contratuais que forem prejudiciais ao contrato de trabalho e às condições de trabalho estão proibidas.

O regime quanto ao controle de jornada e às horas extraordinárias, se forem cabíveis ou não deve permanecer inalterado.

Já são vários os casos relatados de empresas cujas atividades diminuíram ou foram totalmente paralisadas em virtude da quebra de suas cadeias produtivas, falta de insumos, oriundos da China, ou por queda de demanda, ou preservação de saúde do trabalhador. Tais empresas têm a sua disposição algumas ferramentas, a saber:

 1.    Concessão de férias coletivas aos empregados e colaboradores;

 2.    Suspensão[110] de contratos de trabalho pelo prazo de dois a cinco meses para requalificação dos trabalhadores; ou até mesmo,

 3.    Redução das jornadas de trabalho e de salários, proporcionalmente.

Os dois primeiros itens são dependentes de negociação com o sindicato da categoria e a observação de outros requisitos.

A Consolidação das Leis do Trabalho, mais precisamente em seus artigos 139 a 141, estabelece as regras cuja observância é exigida para a validade das férias coletivas, as quais – em síntese – são as seguintes:

a) podem ser concedidas a todos os empregados ou a empregados de um determinado setor;

b) podem ser gozadas em dois períodos anuais distintos, não podendo ser os períodos inferiores a dez dias;

c) podem ser concedidas parcialmente e os demais dias como férias individuais;

d) o empregado deverá receber os valores relativos às férias de acordo com o salário da época da concessão, a duração do período de férias e a forma de remuneração percebida pelo empregado, acrescido de um terço;

e) para os cálculos do valor relativo às férias o empregado tem direito à média de adicionais como horas extraordinárias, adicional noturno, periculosidade e comissões, dentre outros; e

f) O processo para concessão das férias coletivas ainda prevê que o empregador deverá, com antecedência mínima de quinze dias, atender às seguintes formalidades:

1ª) Comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego o início e o final das férias coletivas, especificando – se caso – os estabelecimentos ou setores abrangidos;

2ª) Encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional a comunicação feita ao Ministério do Trabalho e Emprego; e

3ª) Comunicar a todos os empregados, afixando os avisos nos locais de trabalho.

Há algumas situações especiais, quais sejam: aos empregados menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias hão de ser concedidas sempre de uma única vez; aos empregados contratados há menos de 12 (doze) meses – ou seja, que não completaram integralmente o período aquisitivo – gozarão férias proporcionais ao período trabalhado e os empregados que completaram os 12 (doze) meses não terão o período aquisitivo alterado.

Negociações coletivas de trabalho – a Medida Provisória 2.074-73[111], que instituiu o “Plano Real”, determina que os “salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva” (art. 10).

Não é raro, porém, que o empregador se sujeite às decisões definidas em convenções coletivas de trabalho (contrato resultante da negociação entre sindicatos de empresas e de empregados), deixando de realizar negociações diretas com o sindicato dos empregados, quando poderia expor sua própria realidade.

Em prol da diminuição de custos e da manutenção de postos de trabalho, os acordos coletivos de trabalho podem, transitoriamente, fixar reajustes salariais menores ou deixar de aplicá-los, além de suprimir a concessão de benefícios adicionais aos salários (assistência médica e odontológica, auxílios diversos, cesta básica, seguro de vida etc.).

É recomendável, porém, que a empresa ofereça alguma contrapartida aos empregados, como por exemplo, a garantia provisória de emprego, como forma de preservar o equilíbrio das relações.

Segundo o noticiário, o sindicato dos metalúrgicos de São Paulo/SP já teria sido procurado por 120 (cento e vinte) empresas para consolidar acordos de flexibilização, sendo que 99% delas atuariam no setor de autopeças;

Se o empregador assim decidir, não poderá descontar os dias não trabalhados das férias a que os seus empregados têm direito.

Outras tantas empresas optam pela utilização do denominado banco de horas, este regulamentado pela Lei 9.601/98, a qual alterou o artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Se esta for a opção eleita, o empregador deverá observar – com todo o rigor, sob pena de invalidade – as disposições da Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho ou até mesmo em contrato individual.

A redução da jornada de trabalho em razão de conjuntura econômica – outra alternativa a ser estudada pelo empregador em dificuldades financeiras é a redução da jornada de trabalho dos empregados, com correspondente redução salarial.

Segundo a Lei 4.923/1965, “a empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores” (sic). Destaque-se ser obrigatória a participação do sindicato dos empregados para que a empresa possa reduzir a jornada de trabalho e o salário dos seus empregados.

Em regra, os sindicatos exigem uma contrapartida da empresa para essa alternativa, como a garantia provisória de emprego mencionada no item anterior.

Essa foi a alternativa encontrada, por exemplo, pelo sindicato dos metalúrgicos em Diadema/SP, que teria concordado que uma empresa reduzisse a jornada de trabalho e os salários dos seus empregados por um período de 2 (dois) meses, em troca de garantia de emprego até 30 de junho deste ano.

O sindicato dos metalúrgicos em São Paulo/SP também teria firmado acordos dessa natureza. Conforme noticiou a Agência do Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar, já passa de 11 mil o número de trabalhadores submetidos à redução de jornada de trabalho com corte de salários em todo o Brasil, medida que “sinaliza um revés para as centrais sindicais, que historicamente sempre defenderam a diminuição de jornada sem redução salarial e rechaçavam a possibilidade de flexibilização mesmo diante dos efeitos da crise”;

(e) redução da jornada de trabalho por força maior ou prejuízos comprovados – o art. 503 da CLT também trata da redução da jornada de trabalho dos empregados, com correspondente redução salarial, ao determinar que “É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região”.

Essa alternativa não poderá ser adotada se a ocorrência do motivo de força maior não afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa. Após a cessação dos efeitos decorrentes do motivo de força maior, os salários reduzidos devem ser restabelecidos, não havendo prazo máximo para duração dessa situação.

É recomendável que o sindicato dos empregados participe do processo e a empresa ofereça alguma contrapartida aos empregados, como já mencionado nos itens anteriores;

(f) redução salarial sem redução de jornada – a Constituição da República garante aos empregados a irredutibilidade salarial; entretanto, em casos extremos e na tentativa de manter postos de trabalhos, evitando demissões e/ou falência de empresas, ela permite a redução salarial, sem mencionar redução de jornada de trabalho, desde que por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Para alguns, as regras da Lei 4.923/1965[112], citada na alternativa “d”, devem ser seguidas pelo empregador em conjunto com a norma constitucional, evitando o risco de que a negociação coletiva seja declarada nula pela Justiça do Trabalho.

Neste caso, recomenda-se uma contrapartida aos empregados, como já mencionado. Na prática, apesar da crise que abate a economia mundial, os sindicatos dos empregados somente têm concordado com a redução salarial contra correspondente redução da jornada e garantia provisória de emprego;

(g) programa de demissão voluntária (PDV) – nos casos em que demissões são inevitáveis para a continuidade segura da saúde financeira da empresa, uma alternativa pode ser a estruturação de programa de incentivo à demissão voluntária, por meio do qual o empregador expressamente informa aos empregados que pagará uma espécie de indenização aos que decidirem pedir demissão.

Os PDV têm como vantagens evitar encargos sociais específicos da demissão sem justa causa pelo empregador, como a multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, que atinge 50% do saldo depositado na conta-vinculada do empregado, e o aviso prévio (trabalhado ou indenizado).

Outra vantagem dos PDV é que as indenizações relacionadas pagas pelo empregador são isentas de contribuições sociais, além de não integrarem a base de cálculo do Imposto de Renda.

Normalmente as empresas concedem benefícios aos empregados que aderem ao PDV, como, por exemplo, indenização correspondente a 1 (um) salário por ano trabalhado pelo empregado e o fornecimento de plano de saúde temporariamente após o término do contrato de trabalho.

Embora não existam regras específicas para implementação do PDV, é recomendável que o sindicato dos trabalhadores seja comunicado, garantindo maior transparência ao processo. Na atual crise, essa alternativa tem sido adotada por empresas no Brasil e no exterior.

Enfim, existem alguns remédios jurídicos trabalhistas no Brasil contra os efeitos da crise financeira internacional, cabendo a cada empresa a escolha da alternativa que mais se adapte a sua realidade econômica.

Para todas, entretanto, a recomendação sempre é pelo envolvimento dos sindicatos dos trabalhadores, ainda que a legislação não seja expressamente clara neste sentido (alternativas mencionadas nos itens “e” e “g”), procurando garantir ao empregador a segurança de que as eventuais decisões tomadas na tentativa de preservação dos contratos de trabalho vigentes, não sejam questionadas pela fiscalização ou na Justiça do Trabalho.

Há ainda as orientações da OMS para os ambientes de trabalho que preveem quer as superfícies e objetos devem ser limpos e desinfetados com regularidade, o que inclui, mesas, cadeiras, telefones, maçanetas, corrimões, teclados, catracas e elevadores.

Apenas as pessoas com sintomas ou que tido contato com pessoas infectadas devem utilizar as máscaras, sendo que as empresas não têm obrigação legal de fornecer as máscaras aos seus empregados.

Os empregados devem informar as empresas sobre quais viagens para países listados como de risco. Os empregados devem monitorar o surgimento dos sintomas tais como tosse seca, dor de cabeça, coriza, dor de garganta, diarreia, problemas respiratórios, febre e cansaço por quatorze dias seguidos e, caso tenham sintomas, mediar a própria temperatura corporal duas vezes por dia.

A OMS não traçou recomendação específica para o cancelamento de eventos ou veto de viagens nacionais ou internacionais.

A União Europeia (UE) proibiu a entrada de todos os estrangeiros por pelo menos trinta dias, como medida de combate à pandemia do coronavírus. E, a medida foi anunciada em 16.03.2020 e engloba 27(vinte e sete) países do bloco mais quatro que fazem parte da Zona Schengen.

As únicas exceções permitidas referem-se aos cidadãos europeus residentes e seus familiares diretos, profissionais de saúde ou de transporta, diplomatas, cientistas e trabalhadores

em caso de emergência. A Zona Schengen que inclui países que não são da União Europeia tais como Islândia, Noruega, Suíça e Liechtenstein.

Os Estados Unidos já haviam suspendido na semana passada as viagens de países da Europa ao país por um período de 30 dias.

Na América do Sul, Chile, Argentina, Colômbia, Paraguai e Uruguai também decretaram fechamento total ou parcial das fronteiras. A Venezuela declarou-se em “estado de alarme”.

O Brasil ainda não tomou nenhuma decisão a respeito de limitar a entrada de estrangeiros no país. No entanto, ministros que participaram de reunião para tratar de ações de enfrentamento ao novo coronavírus defenderam a possibilidade de fechar a fronteira do Brasil com a Venezuela para conter o avanço da doença na região.

A decisão final, infelizmente, não foi tomada até o momento e depende do aval do presidente Jair Bolsonaro, que não participou do encontro, realizado no Palácio do Planalto.

A Rússia também fechou os limites terrestres com Polônia e Noruega, depois de adotar a mesma medida na fronteira com a China há algumas semanas.

O coronavírus superou no dia 14 de março de 2020 os cento e cinquenta mil infectados em todo o mundo. Registram-se infectados nos EUA, Reino Unido, Colômbia, Rússia, e vários países europeus intensificaram as medidas para atenuar o impacto da pandemia, provocando o fechamento de fronteiras e o confinamento de milhões de pessoas.

A Espanha, país europeu próximo a Itália é onde a pandemia mais aumenta e já registrou1.500 novos contágios nas últimas vinte e quatro horas, aproximando-se dos seis mil infectados e, já contabilizando cento e oitenta mortos.

As regras prolatadas pelo Ministério da Saúde para isolamento e quarentena e que prevalecem mesmo sobre as orientações da OMS.

Isolamento é a segregação de pessoa sintomática ou assintomática em investigação clínica e laboratorial. Medida que somente pode ser determinada por prescrição médica ou recomendação do agente de vigilância epidemiológica. E, pelo prazo máximo de quatorze dias, podendo se estender por até igual período.

Quarentena deve ser decretada por ato formal e devidamente motivado por Secretário de Saúde do Estado, Município, Distrito Federal ou Ministro da Saúde. Deve ser adotada pelo prazo de até quarenta dias, podendo também se estender[113].

Os casos suspeitos devem ser notificados de forma imediata, isto é, em até vinte e quatro horas pelos profissionais de saúde responsável pelo atendimento (vide Nota Técnica 03/DVE/2020, de 23 de janeiro de3 2020). As empresas devem considerar notificar demais colaboradores, pessoas que tiverem contato próximo com o empregado e a administração predial.

Tendo em vista as medidas que vêm sendo adotadas mundo todo, com a finalidade de contenção do COVID-19 bem como as severas repercussões financeiras da pandemia, algumas empresas podem se deparar com a impossibilidade de cumprimento de certas obrigações pactuadas e contratualmente assumidas.

Portanto, faz-se importante analisar as consequências da inadimplência, especialmente a devida caracterização legal do evento que deu ensejo ao descumprimento incluindo a possibilidade configuração de hipótese de força maior ou de onerosidade excessiva.

Toda vez que houver a caracterização de uma situação de força maior ou caso fortuito a lei dará tratamento especial

aos contratos. Precisamos reconhecer que tanto o direito e os contratos possuem um objetivo principal que é dar estabilidade às relações humanas.

Uma vez presentes as figuras do caso fortuito ou força maior essa estabilidade fica naturalmente abalada. É exatamente nesse contexto que o Código Civil[114] contém uma previsão excepcional: a de que o devedor não responde pelos prejuízos

resultantes de caso fortuito ou força maior, salvo se houver expressamente cláusula de responsabilização.

Existem, contudo, exceções e veremos elas adiante. Antes, porém, falaremos um pouco sobre a caracterização de situações desta natureza.

Realmente há uma tênue linha separando o conceito de caso fortuito e força maior. Porém, nesse caso da pandemia do coronavírus-19 é caso de força maior. Além do fato de o Poder Público determinar ações ou omissões quanto aspectos relacionados a tributos, funcionamento de indústria, comércio, escolas e tantas outras atividades produtivas.

No Brasil os bancos suspenderam os pagamentos de dívidas por sessenta dias e, tal medida fora adotada pelo Banco do Brasil, Bradesco, Caixa, Itaú-Unibanco e Santander, o aviso foi veiculado através da Federação Brasileira de Bancos (Febraban) que declarou que a referida medida se deve à preocupação causada pelo surto coronavírus na população. Sendo tal media válida para pessoa física, jurídica tais como micro e pequenas empresas.

A mesma entidade também pontuou que existirão canais de atendimento à disposição dos clientes e correntistas prontos para apoiar todos que se encontrem em dificuldades momentâneas em razão da pandemia.

O Código Civil estabelece que (i) o devedor da obrigação não responde pelos prejuízos resultantes de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado e (ii) a alocação de riscos (ex. força maior) acordada pelos contratantes deve ser respeitada e observada.

Desta forma, a definição do que consiste “força maior” e os efeitos de sua ocorrência para as obrigações em contratos empresariais estão sujeitos a livre estipulação dos envolvidos. Conforme os instrumentos contratuais em espécie, os contratos e títulos bancários, como contratos de empréstimo e cédulas de crédito, geralmente não fazem constar disposições de força maior e, por consequência, de exclusão de responsabilidade de tomadores e garantidores.

Contratos societários, de outro lado, como de aquisição de participação societária e de joint venture, normalmente contêm previsões acerca de force majeure, construídas para proteger o adquirente/investidor de sua ocorrência até a data de fechamento (closing).

Contratos comerciais, nacionais ou internacionais, tais como contratos de fornecimento de serviços e produtos, especialmente os complexos e “engenheirados”, também são preparados contendo cláusulas de força maior.

O entendimento de que a presente escalada de medidas se enquadra como força maior depende de o contrato conter ou não sua previsão. Caso sim, deverá ser avaliado se a definição de force majeure contempla situações de pandemias nos moldes do atual Coronavírus. Caso não, os contratantes deverão, em princípio, cumprir suas obrigações contratuais para evitar inadimplemento e suas consequências.

No atual cenário, a maior importadora de gás natural chinesa a China National Offshoore Oil recusou a entregar cargas estrangeiras valendo-se do conceito de força maior em face das restrições governamentais impostas e causadas pelo coronavírus.

A empresa francesa Total, sua parceira comercial, no entanto, não aceitou tal declaração, argumentando que ainda não se verificava a situação de quarentena de todos os portos chineses, de modo que não entenderia que se tratasse de real situação de orça maior, mas, apenas, mera negociação comum entre as partes.

Situações similares já foram analisadas pelos diferentes tribunais do mundo, durante as epidemias de H1N1. E, persiste a controvérsia sobre se esse tipo de descumprimento traz como efeito a aplicação de penalidades e a possibilidade de resolução contratual, ou, se, ao invés, é aplicado o conceito de caso fortuito ou força maior para se evitar a aplicação de penalidades.

A questão interessante é a perspectiva de que, tanto na hipótese de caso fortuito, como naquela de força maior, se está diante de um acontecimento que cria a impossibilidade de se cumprir a obrigação assumida contratualmente, impossibilidade esta não atribuível, nem à vontade do devedor, nem à vontade do credor e aos quais é comum a inevitabilidade.

Muitas decisões proferidas tanto em razão da epidemia de H1N1, quanto de epidemias virais que assolaram culturas agrárias, reforçaram o entendimento de que pandemias e epidemias, de forma geral, se inserem nas hipóteses de força maior nos termos da legislação brasileira.

É comum que os contratos contenham estipulações sobre força maior e caso fortuito, as quais serão aplicáveis prioritariamente em relação à lei.

Nesses casos, é imprescindível averiguar se, por um lado, as disposições contratuais incluem pandemias e epidemias ou emergências globais de saúde pública, entre outros, dentro dos pressupostos da força maior, e, por outro lado, quais os requisitos previstos nos contratos para a concretização de tais hipóteses, em especial se os contratos estipulam prazos, a necessidade de aviso prévio ou a comprovação, por meio de documentos, da ocorrência de força maior[115].

A polêmica doutrinária gerada em torno do tema em comento, é antiga e extraordinária, especialmente no que diz respeito a serem, ou não, sinônimas as expressões “caso fortuito e força maior”.

Assim, doutrinadores há que entendem a força maior como circunstância geradora do dano, mas originada do fato de outrem, enquanto que outros entendem o caso fortuito como circunstância geradora do dano, mas proveniente apenas da natureza, sem que se apresente sequer a mais remota intervenção humana.

Entre estes, podemos destacar Álvaro Villaça Azevedo, Caio Mário da Silva Pereira; já Arnaldo Medeiros da Fonseca (“Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”), o próprio Aguiar Dias e outros, sequer dão importância à distinção, seguindo orientação doutrinária no sentido de que muito mais importa o reflexo dos fenômenos, do que eventual distinção entre eles. Caio Mário da Silva Pereira, acompanhando Trabucchi, refere-se da seguinte maneira: “Preferível será, todavia, não obstante aceitar que abstratamente se diferenciem, admitir que na prática os dois termos correspondem a um só efeito, como observa Alfredo Colmo, que em última análise é a negação da imputabilidade”.

Giselda Hironaka opina que, e a respeito da distinção em comento, filio-me, hoje, à corrente daqueles que entendem, primeiro, que as expressões não são sinônimas, mas, diversamente dos autores antes mencionados, entendo que se deva considerar a força maior como circunstância geradora de dano, absolutamente independente da vontade humana

(quer na sua origem, quer quanto a inevitabilidade de sua ocorrência), derivada exclusivamente, de um fato da natureza, normalmente catastrófico.

Por outro lado, entendo que se deva considerar o caso fortuito como circunstância geradora de dano, mas derivada, originalmente, de um fato humano, embora não se possa aquilatar ou identificar o agente responsável, prejudicando a aferição do nexo de causalidade, mas conformando-se como circunstância danosa, cujos efeitos não se pôde evitar ou impedir.

É a lição de Caio Mário da Silva Pereira, que esclarece, à perfeição, este traço imprescindível dos fenômenos que lhes admita excluir a responsabilidade.

Vejamos: “Não é qualquer acontecimento, por mais grave e ponderável, bastante para liberar o devedor, porém aquele que impossibilita o cumprimento da obrigação. Se o devedor não pode prestar, por uma razão pessoal, ainda que relevante, nem por isto fica exonerado, de vez que estava adstrito ao cumprimento, e tinha de tudo prever e a tudo prover, para realizar a prestação.

Se esta se dificulta ou se torna excessivamente onerosa, não há força maior ou caso fortuito. Para que se ache exonerado, é indispensável que o obstáculo seja estranho ao seu poder, e a ele seja imposto pelo acontecimento natural ou pelo fato de terceiro, de modo a construir uma barreira intransponível à execução da obrigação.

Mas não basta que à sua vontade ou à sua diligência se anteponha a força do evento extraordinário. Requer-se, ainda, que não haja meios de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execução do obrigado.”

Assim como as demais excludentes de responsabilidade, estas comentadas, caso fortuito e força maior devem ser consideradas e examinadas sob tais rigores, de sorte a não admitirem situações de injustiça.

Hironaka[116] acompanha nesta sede, Carlos Alberto Bittar que assim se refere: “A prova da excludente, que compete ao imputado, deve ser efetivada como critério de segurança que permita a sua aceitação, eis que, diante de sua extensão, recomenda-se cautela maior do julgador, lembrando-se que o reconhecimento pode significar a não atribuição de indenização à vítima…”.

Na análise dos elementos casuísticos do contrato, deve-se observar a natureza da obrigação inadimplida, o momento e o contexto da assunção da obrigação, o evento que ensejou o descumprimento e sua duração estimada, bem coimo as consequências financeiras e sociais para as partes envolvidas na avença.

No contexto das operações M&A[117], torna-se muito relevante e avaliação cuidadosa das chamadas cláusulas MAC ou MAE e que tratam de eventos ou mudanças substanciais e adversas que possam ocorrer entre a assinatura e o fechamento da operação.

A cláusula MAC (material adverse change) é muito utilizada em operações de fusões e aquisições e o rompimento da aquisição da Whitney Brasil pela Anima Educação por R$ 1,1 bilhão devido a mudanças no Fies é um bom exemplo disso.

Esse problema ocorre porque na maioria das operações de venda de empresas, existe um período entre o início das negociações e o fechamento do negócio e pagamento do preço. Durante esse período, os negócios da companhia alvo podem deteriorar-se, levantando a questão se o comprador tem a obrigação de fechar o negócio e pagar o preço ou pode dele desistir.

A situação é normalmente regulada pela cláusula MAC (material adverse change), pela qual o comprador pode desistir do negócio se a sociedade alvo sofrer piora nos seus ativos, condições, operações, resultados ou expectativas, oriundos de eventos ou ocorrências isolados ou não, sem que a desistência gere qualquer penalidade.

Para as operações já assinadas, importante avaliar se a pandemia do COVID-19 se encaixa na definição contratual acordada, e em sendo afirmativo, analisar as repercussões daí decorrentes.

Por sua vez, para as operações em fase de negociação importante avaliar cuidadosamente as cláusulas MAC/MAE considerando o atual momento global e as relevantes repercussões para as partes envolvidas, seja do ponto de vista de certeza da transação, seja do ponto de vista de disponibilidade de recursos (availability of funds) para fechamento.

Por derradeiro, deve-se recordar que muitas das operações de M&A acabam sendo denominadas em moeda estrangeira, o que poderia ensejar riscos cambiais importantes diante da volatilidade de câmbio decorrente da instabilidade gerada por determinados fatores externos, tal como a pandemia de COVID-19.

A insolvência e os riscos de paralisação, atraso, aumento de custos, falta de insumos, descumprimento e até mesmo o rompimento de contratos também podem ocasionar problemas de liquidez que impactam negativamente a capacidade de pagamentos perante contrapartes diversas.

E, além de algumas medidas seletivas para a administração do caixa, os interessados devem ainda considerar buscar a renegociação privada e consensual das respectivas obrigações. Em situações mais agudas, pode ser oportuna e necessária a utilização de regimes de recuperação extrajudicial ou judicial como meio de viabilizar a reestruturação de dívidas, em ambiental processual organizado.

Na área de direito administrativo, não obstante, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, ao fazer a exigência da licitação, ressalva que a lei ordinária poderá fixar hipóteses para estabelecer exceções à regra de licitar, que é o que se observa nos dispositivos dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, que tratam, respectivamente, de dispensa e inexigibilidade de licitação, vejamos o que diz o inciso XXI do art. 37 da CF acima citado:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Assim, no caso da pandemia de coronavírus, tal contratação se daria por meio de Dispensa de Licitação, que possibilitaria a celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93.

Nesse sentido, in casu, entendemos ser possível tal contratação, através de dispensa de licitação fundamentada no inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por ser uma situação emergencial e/ou de calamidade pública.

Por “emergência”, entende-se, na escorreita lição Hely Lopes Meirelles, é assim delineada:

 “A emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração para debelar ou minorar suas consequências lesivas à coletividade.” (In: Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 253)

Ainda segundo o ilustre administrativista Jacoby Fernandes, sobre o tema “emergência”, relata, in litteris:

“A noção de uma situação de emergência deve coadunar-se com o tema em questão, pouco aproveitando a noção coloquial do termo, dissociada da sede de licitação e contratos. Conforme entendimento do TCU, a situação de emergência deverá ser devidamente esclarecida e com a formalização adequada do processo que a justifique, como demonstração razoável para a escolha da empresa e dos preços adotados, estando, aí sim, fundamentados os argumentos que permitirão a adoção do instituto da dispensa de licitação.”( In: Contratação Direta Sem Licitação, 9ª ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2012, p. 303).[118]

No caso das relações de consumo recomenda-se que o fornecedor disponibilize informações mais esclarecidas e precisas sobre os possíveis impactos em face da pandemia na produção, entrega de produtos e serviços.

A responsabilidade civil do fornecedor perante os consumidores é objetiva e solidária e, há hipóteses de exclusão de responsabilidade previstas em lei. E, o caso fortuito e a força maior podem ser manejados como argumentos para a exclusão da responsabilização do fornecedor, mas é relevante que o fornecedor adote as medidas mitigadoras, caso haja impossibilidade de prestação do serviço ou entrega do produto contratado.

No caso de cancelamento do produto ou serviço por solicitação do fornecedor, deverá haver restituição de valores pagos pelo consumidor ou reagendamento do serviço e entrega do produto. Em caso de cancelamento do produto ou serviço por solicitação de consumidor, o fornecedor deverá avaliar o caso concreto.

Sempre que possível, deve-se ainda tentar chegar a um denominador comum para se evitar o surgimento de reclamações em órgãos de defesa do consumidor, ou mesmo ações judiciais[119]. Porém, caso não seja possível uma solução amigável, o fornecedor deverá avaliar a possibilidade de cobrança de multas contratuais[120] previstas em face à eventual inevitabilidade do cancelamento.

Quanto as pessoas com viagens turísticas marcadas para os próximos sessenta dias, poderão remarcar tais passagens e hotéis sem custos adicionais. É essa a recomendação da Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), do Ministério da Justiça e Segurança Pública para as agências de turismo e companhias aéreas, em razão da pandemia.

Com relação ao mercado de capitais, há diversas operações de equity e dívida serão inevitavelmente postergadas até que seja retomada a mínima estabilidade de mercado.

Apesar de que as companhias abertas continuarão obrigadas a observar todas as disposições legais e normativos da CVM a estas aplicáveis, incluindo aquelas relativas à atualização de seus formulários de referência, realização de assembleias ordinárias e a divulgação de resultados.

É relevante a observância do recente Ofício-Circular SNC/SEP 02/2020, que orienta as companhias abertas e seus auditores independentes a avaliar cuidadosamente os impactos da pandemia em seus negócios e a reportar nas demonstrações financeiras. Sendo necessário prover informações sobre os principais riscos e incertezas, incluindo as projeções e estimativas relacionados aos riscos da COVID-19.

As ações das companhias aéreas listadas na bolsa brasileira despencaram particularmente após o anúncio da OMS de que o coronavírus atingiu o grau de pandemia.

Os papéis da GOL encerraram o pregão no dia 11.03.2020, em 14,57% e chegaram a cair mais de 19% à tarde, logo após o anúncio da OMS. A Azul terminou o dia em queda de 16,39% e chegou a cair mais de 21%, enquanto que a Latam que opera na NYSE, em Nova York, encerrou o pregou em queda de 10,13%.

A decisão da OMS levou o próprio Ibovespa a chegar a quedas acima de 10%, o que fez as negociações do índice serem interrompidas por trinta minutos, o chamado circuit breaker[121]. Mas as quedas acentuadas do setor aéreo refletem a preocupação que ronda o setor, um dos mais afetados pelo coronavírus.

Em face do funcionamento anormal dos mercados financeiros e de capitais em todo o mundo (o índice Bovespa, por exemplo, acumulou quedas superiores a 30% nos últimos cinco pregões), os efeitos da crise da pandemia COVID-19 devem ser avaliados com cautela por parte de provedores e tomadores de recursos.

Assim, os contratos financeiros em gerais devem ser revisados com o intuito de verificar a existência de cláusulas que possam justificar, por exemplo, a não consumação de desembolso por parte de financiadores; alteração dos termos e condições originalmente pactuados entre financiador e tomador; vencimento antecipado de operações vigentes; chamada de margem e reforço de garantias entre outros.

A esse respeito, expressões e termos definidos em contratos como Efeito Adverso Relevante[122], Market Flex, adotados principalmente nas operações de renda fixa no mercado de capitais, Margin Call[123], Financial Convenants[124], Casos Fortuitos e Força Maior devem ser objeto de revisão.

De toda forma, a análise deve ser feita de forma individualizada e de acordo com os termos de cada operação financeira.

Mas, no que se referem aos riscos sistêmicos do sistema financeira, não se tem notícia até a presente data, de que os grandes conglomerados financeiros locais ou estrangeiros estejam com problemas de liquidez, tal como ocorreu na crise financeira de 2008.

Porém, os efeitos da atual crise podem ter efeitos adversos nos negócios de instituições financeiras em geral no curto prazo, incluindo aumento de saques de depósitos, aumento de inadimplência em operações de crédito e redução na criação de novos negócios.

No âmbito dos seguros, diante de riscos de paralisação, atrasos, aumento abrupto de custos, falta de insumos e até total rompimento de contratos, podem surgir discussões sobre o inadimplemento e revisões contratuais, bem como sobre o cabimento ou não das mais variadas coberturas securitárias.

Tais sinistros giram em torno de perdas derivadas de restrições às atividades por determinações das autoridades, escassez de material ou pessoal, causas de extinção ou revisão contratual, tumultos e comoções sociais e ainda o enquadramento desses e demais aspectos como elementos integrantes do risco contratual, desequilíbrio econômico-financeiro ou até força maior.

Por derradeiro, vamos abordar a atuação das operadoras de assistência à saúde, os estipulantes de contratos coletivos empresariais e os beneficiários estejam atentos à nova regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) publicada em 13.03.2020 (RN 453/20) e já em vigor, determinando a inclusão do exame de detecção do COVID-19 no rol de procedimentos e evento para os beneficiários de planos de saúde, de acordo com os protocolos e diretrizes do Ministério da Saúde.

Com base nessa regulação, os players do mercado de saúde suplementar poderão definir as suas ações a fim de implementar os procedimentos necessários para lidar com a situação atual.

Cumpre ainda destacar a possibilidade de atendimento remoto para prestar informações sobre as questões relacionadas com a pandemia, bem como os cuidados a serem tomados e também a realização de consultas remotas em casos específicos, observando a regulamentação da chamada telemedicina[125].

 

Considerações sobre a Medida Provisória 934/2020

 

A Medida Provisória 934/2020 editada em 01 de abril e publicada em edição extraordinária do Diário Oficial da União traça as normas excepcionais sobre o corrente ano letivo da educação básica e do ensino superior em face das medidas de emergência em face do coronavírus e das medidas da Lei 13.979/2020,

Resta o estabelecimento de ensino de educação básica dispensado, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprir o mínimo de dias de efetivo trabalho escolar conforme dispõe a LDB, desde que cumprida a carga horária mínima, igualmente estipulada pelo diploma legal, o mesmo se aplica ao ensino superior.

Ademais cada município e Estado poderão definir seu próprio cronograma. Excepcionalmente, as 800 horas anuais de ensino podem ser cumpridas por meio de atividades escolares que possam ser realizadas além da sala de aula, a domicílio, como leituras, pesquisas, exercícios individuais ou atividades em grupo.

A mesma MP também permitiu a abreviação da duração de cursos de Medicina, Farmácia, Enfermagem e Fisioterapia. E, quanto as instituições de ensino, no curso de Medicina, poderão reduzir o tempo de formação desde que já se tenha cumprido setenta e cinco porcento da carga horária de internato, que é o período onde os alunos têm aulas práticas nos hospitais.

A obrigação de cumprir as 800 (oitocentas) horas aula no ano é mantida, mas as aulas poderiam ser compensadas em um número menor de dias. Umas das medidas adotadas pelas escolas pode ser aumentar a quantidade de horas de aulas por dia.

A mudança deve ser aplicada para o ensino fundamental e médio de escolas privadas e públicas. Segundo noticiou o Estadão, o Ministério da Educação informou que ainda não há definição sobre o cumprimento dos dias estabelecidos.

Evidentemente a flexibilização tem seus prós e contra, principalmente porque algumas escolas e instituições de ensino não possuem estrutura mínima para implementar aulas e atividades online. Principalmente, em razão de certa discriminação com relação ao Ensino a distância (EaD), não obstante o expressivo crescimento desse tipo de ensino no Brasil.

De qualquer maneira, será indispensável maior planejamento e engajamento das instituições de ensino para cumprir as oitocentas horas obrigatórias de atividades letivas, principalmente em razão do isolamento social.

A título de sugestão, pode-se pedir resumo, fichamento e mesmo a elaboração de artigos sobre temas pertinentes ao programa de cada etapa da educação.

Há um projeto de lei que pretende obrigar as escolas particulares do RJ a reduzirem as suas mensalidades em pelo menos trinta porcento, enquanto durar a necessidade de isolamento social em razão da pandemia de coronavírus.

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), por sua vez, recomendou recentemente que clientes de instituições de ensino particulares não peçam reembolso de mensalidade devido à suspensão de aulas ocasionada pela crise do novo coronavírus desde que as escolas ofereçam atividades presenciais posteriormente, com a reposição de conteúdo, ou ofertem ensino à distância.

 

Contrato Verde-Amarelo.

Verde feito Hulk[126] e amarelo feito os Simpson.

 

Mais uma MP, a 905/2019 vem a modificar a legislação trabalhista, criando o alegórico Contrato Verde e Amarelo. Como não bastasse a recente Reforma Trabalhista de 2017, a referida MP traz acesa polêmica e, por essa razão recebeu duas mil emendas.

Devido à pandemia do coronavírus, a votação foi feita com acesso limitado à sala da comissão e sem a presença física dos senadores com mais de sessenta e cinco anos. Deu-se a chamada votação virtual.

A referida medida provisória fora editada com o escopo nobre de estimular a contratação de jovens em seus primeiros empregos. Incentivando o empregador a contratar pessoas na faixa etária de 18 a 29 anos, com rendimento limitado a 1,5 salário-mínimo por mês, e, para tanto, reduz a alíquota de contribuição para FGTS de oito porcento para dois porcento, reduzindo também a multa do FGTS no caso de demissão sem justa causa, de quarenta porcento para vinte porcento, além de isentar o pagamento de contribuição previdenciária patronal, do salário-educação e da contribuição social para entidades do sistema S.

Originalmente o texto da MP previa limite de vinte por cento de contratos sob essas regras, mas relator, majorou o limite para vinte e cinco porcento, porque também incluiu a admissão de pessoas com mais de 55 anos, desde que seja sem vínculo formal de trabalho há mais de doze meses.

Além disso, para as empresas com até dez funcionários, o percentual continuará sendo de vinte porcento, ou sejam, até dois empregados pelo Contrato Verde Amarelo, que poderá ter duração máxima de dois anos. Se o trabalhador tiver outro vínculo empregatício com a empresa não poderá ser recontratado pela modalidade Verde e Amarelo em um prazo de cento oitenta dias.

Outra novidade é que o empregado terá direito ao recebimento mensal e antecipado de parcela do décimo-terceiro salário, de férias e da multa do FGTS, e também ao recebimento da multa do FGTS em casos de demissão por justa causa, além do seguro-desemprego.

A MP previa originalmente o pagamento de contribuições obrigatórias à Previdência Social, quando o trabalhador estiver percebendo seguro-desemprego, mas o relator tornou esse pagamento opcional. E, em caso de autorização do pagamento, o desempregado terá legitimamente contado o tempo de serviço para fins de aposentadoria.

Quando ao adicional de periculosidade ocorrerá se a exposição ao risco[127] for superior a cinquenta porcento da jornada laboral e, o adicional cai de trinta porcento para cinco porcento do salário-base, se o empregador contratar seguro para o trabalhador.

Os contratos pelo sistema Verde Amarelo deverão ser alvo prioritário de ações de qualificação profissional, atendendo as regras a serem ainda editadas pelo Ministério da Economia. Entre tais regras inovadoras, consta que a carga horária da qualificação deve ser compensada na jornada laboral.

Enfim, a MP em comento retira as restrições previstas na CLT para o trabalho em domingos e feriados, desde que o trabalhador venha repousar noutro dia da semana. E, no caso de comércio e serviços, o repouso semanal remunerado deverá coincidir com o domingo pelo menos uma vez a cada quatro semanas. E, na indústria, a coincidência com o domingo deverá ocorrer pelo menos uma vez a cada sete semanas.

Convém relembrar que pela legislação trabalhista vigente todo empregado tem repouso semanal remunerado de 24 horas devendo coincidir com os domingos, salvo em caso de conveniência pública ou de necessidade imperiosa do serviço. O trabalho em domingos e feriados depende de autorização prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Pelo texto original da MP admite-se a abertura de bancos aos sábados bem como a majoração de jornada laboral de bancários de seis para as oito horas. Mas, o relator alterou o texto para permitir o trabalho aos sábados, aos domingos e feriados em casos específicos, tais como atividades que envolvam automação bancária, teleatendimento, serviços por canais digitais, nas áreas de tecnologia, segurança e administração patrimonial e, atividades bancárias em locais como feiras, shoppings centers, aeroportos e terminais de ônibus, trem e metrô.

O MP 905/2019 tentou revogar registros profissionais e desregulamentar diversas profissões tais como corretor de seguros, jornalista, radialista, publicitário e sociólogo, entre outras. Mas, o texto do relator manteve o registro dessas profissões.

A MP em comento pretendia determinar ainda que as negociações para pagamento de participação nos lucros dos trabalhadores poderiam ocorrem sem a participação do sindicato da categoria.

Atualmente, vigente a Lei 10.101/2000 afirma que tal participação deve ser negociada em comissão paritária, com representantes tanto de empregados como empregadores, além de representante indicado pelo sindicato da categoria ou por meio de convenção ou acordo coletivo.

O relator determinou que a comissão paritária notifique o ente sindical para que indique representante no prazo máximo de sete dias. E se não houver tal indicação, poderá a comissão decidir sobre a participação nos lucros.

Prevê ainda a MP que as empresas inscritas no Simples ficam autorizadas a reter até vinte porcento das gorjetas lançadas em notas de consumo para custear encargos sociais, previdenciários e trabalhistas. As demais empresas poderão reter até 33,3% das gorjetas. E, a regra vale também para a gorjeta entregue diretamente pelo consumidor ao trabalhador.

A gorjeta cobrada pelo estabelecimento por período superior a um ano será incorporada ao salário do empregado em valor correspondente à media recebida nos últimos doze meses.

Diferentemente do que vige na atual legislação trabalhista, que estabelece que as gorjetas cobradas pela empresa, como adicional nas contas a qualquer título, já integram a remuneração do empregado, sendo utilizadas inclusive no cálculo de férias, décimo-terceiro salário e depósitos do FGTS.

O texto da MP atualiza e unifica as multas trabalhistas aplicadas por descumprimento de legislação trabalhista, que estão ao longo de todo texto da CLT. Assim, as infrações passam a ser divididas em duas naturezas variável ou por per capita (conforme número de empregados em situação irregular e em quatro níveis diferentes (leve, média, grave e gravíssima). Estas serão aplicadas conforme o porte econômico do infrator. E, variam de mil reais até dez mil reais. Enquanto que as multas de natureza variável, podem ser de mil reais até cem mil reais.

A MP também altera a correção monetária de débitos trabalhistas que atualmente são atualizados pela TR – Taxa Referencial somado com os juros de um porcento ao mês, pelo texto proposto passariam a ser corrigidos pelo IPCA-E, um dos índices que auferem a inflação calculada pelo IBGE.

O índice deve ser aplicado de forma uniforme entre a condenação e o cumprimento da sentença. Em caso de caso nos pagamentos, serão aplicadas as taxas de juros de caderneta de poupança (70% da TR, se a Selic estiver inferior a 8,5% ou 50% da TR, se a Selic estiver superior a 8,5%.

Cria também a MP a dupla visita[128] do auditor fiscal do trabalho[129], sendo que na primeira fiscalização deverá apenas advertir e, somente na segunda visita, multar. Atualmente pode ser praticado em três hipóteses, a saber: 1. Promulgação ou expedição de novos regulamentos, instruções ou leis; 2. Na inicial inspeção do estabelecimento recém-inaugurado; 3. Em estabelecimento com até dez trabalhadores, ou quando envolver microempresa ou empresa de pequeno porte.

Com a MP, esta passará ser adotada quando a infração as regras de segurança e saúde do trabalhador for classificado como LEVE e, no caso de visitas técnicas de instrução previamente agendadas pela autoridade máxima regional em matéria de inspeção do trabalho.

A alteração ao art. 635 da CLT também merece menção, pois permite a criação, para julgamento de recursos de autos de infração em segunda e última instância, de um “conselho recursal paritário, tripartite, integrante da estrutura da Secretaria de Trabalho da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e dos Auditores Fiscais do Trabalho, designados pelo Secretário Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, na forma e nos prazos estabelecidos em regulamento”. A CNI já defendeu em outras oportunidades a existência de um conselho semelhante.

Não haverá a dupla visita do auditor fiscal do trabalho no caso de falta de registro de empregado em CTPS; em caso de atraso de pagamento de salário ou de FGTS; no caso de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; se restar configurado o acidente de trabalho fatal ou trabalho em condições análogas às de trabalho escravo ou trabalho infantil

Acrescentou o relator que o critério da dupla visita fiscal também não será adotada se houver o descumprimento de ordem de interdição do estabelecimento empregador.

Altera também o Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado que foi instituído pela Lei 13.636, de 2018). Atualmente, o referido programa financia atividades produtivas de empreendedores com receita bruta anual de até duzentos mil reais.

Com a MP em comento eleva-se para trezentos e sessenta mil reais o limite de faturamento anula máximo para que a microempresa e empresa individual, rural ou urbana tenham igualmente acesso ao programa. A intenção é facilitar o acesso de pequenos empreendedores a linhas de crédito que possam alavancar os negócios e majorar a geração de empregos. Admite ainda o uso de tecnologias digitais e eletrônicas para substituir o contato presencial na obtenção do crédito.

A MP original deixava de considerar acidente de trabalho aquele sofrido pelo trabalhador no trajeto entre a residência e o local de trabalho. Mas, o relatou novamente alterou o texto para prever esses acidentes no trajeto como acidentes de trabalho, mas apenas, para os casos em que o trabalhador estiver em veículo fornecido pelo empregador e quando comprovada a culpa e dolo da empresa no acidente.

Assim, o acidente fora do veículo do empregador não será mais considerado acidente de trabalho para fins estatísticos, mas o relator incluiu no texto a garantia de que o trabalhador seja amparado pela Previdência Social.

Confere também eficácia de título extrajudicial a multa em caso de descumprimento de legislação trabalhista e de saúde do trabalhador, bem como aos termos de compromissos firmados por auditores fiscais do trabalho, equiparando tal instrumento aos TAC[130]s, termos de ajustamento de conduta trabalhistas firmados por procuradores federais.

A MP ainda determina que nenhuma empresa está obrigada a firmar dois desses termos pela mesma infração à legislação trabalhista. Desta forma, iguala o valor das multas por descumprimento de TACs em matéria trabalhista aos valores de penalidades administrativas, que podem chegar a cem mil reais. Ambos os termos terão prazo máximo de dois anos, prorrogáveis por igual período.

Anteriormente à MP proposta, os TACs não tinham prazo para conclusão e o valor das multas era definido pelo Ministério Público do Trabalho conforme o dano moral coletivo causado pela infração.

Também cria o Domicílio Eletrônico Trabalhista, a ser regulamentado pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia. A inovação tem como fito notificar o empregador de atos administrativos, ações fiscais, intimações e avisos em geral e, ainda receber do empregador documentação eletrônica exigida no curso de ações fiscais ou defesas e recursos em processos administrativos. A comunicação eletrônica cuja utilização será obrigatória pelos empregadores, dispensam a publicação no Diário Oficial da União, e o também o envio por meio postal físico. Outra medida que creio ser temerária.

A referida MP formaliza o trabalho informal e, em nada contribui para o crescimento e o desenvolvimento. Trata-se de uma política capaz de nos deixar verde de raiva, igual o Huck.

Além de redução dos encargos trabalhistas e previdenciários tentou extinguem algumas categorias profissionais. Ainda bem, que o relator torneou a maioria das impropriedades. Ademais, a MP não detém nem os requisitos constitucionais de relevância e urgência para tramitar como Medida provisória.

Embora a edição da MP seja justificada com a criação de novos postos de trabalho, temos muita preocupação com o seu texto na medida em que ela tenta trazer soluções para uma verdadeira epidemia de desemprego que aflige nossos jovens, mas traz soluções que representam a retirada de direitos sociais e que a nosso ver vai criar na verdade uma subclasse de trabalhadores. Ao criar essa diferenciação, a medida viola o artigo 7º da Constituição que diz que não é possível haver qualquer contratação com discriminação de idade e remuneração”.

A série “Simpsons” critica desde o racismo norte-americano, como homofobia e principalmente a hipocrisia tipicamente ianque além de em figuras estereotipadas trazem à baila que algumas mazelas principalmente do operariado que continuam as mesmas, infelizmente.

 

Em um país chamado favela

 

Resumo: O significado da favela no contexto brasileiro e as políticas públicas relacionadas a tal fenômeno doravante denominado de comunidade.

Palavras-chave: Favela. Políticas Públicas. Favela-Bairro. Discriminação. Violência. Sociologia.

 Dentro do contexto político e cultural brasileiro, a favela[131] é palavra importante e seu emprego inicialmente ocorreu no Rio de Janeiro, no começo do século XX, para descrever o bairro popular formado inicialmente no morro da Providência.

Em verdade, a favela enquanto vocábulo assumiu múltiplos sentidos e vetores, ao longo da história brasileira e de acordo com variações regionais e conjunturais.

Nem sempre é o nome do território onde moram pobres em uma cidade. Em Porto Alegre, há as vilas. Na própria cidade que inaugurou seu uso, há áreas refratárias à denominação, a despeito da similaridade com algumas outras às quais esta se aplica.

Nem sempre é o nome adotado pelos próprios habitantes e não está necessariamente comprometida com a referência à superfície inclinada dos morros.

No Rio de Janeiro, o termo preferido, em geral, nas derradeiras décadas, é comunidade. Já que por vezes a favela[132] e favelado equivalem às categorias de acusação, que estigmatizam a dimensão social da geografia e entendem preconceitos a toda uma população a ponto de moradores de favelas que se verem instados a falsificar endereços para evitar discriminação quando procuram emprego.

Há outras denominações como “aglomerações urbanas subnormais”, principalmente no discurso oficia, durante o século XX, favela foi sinônimo de problema que o poder público deveria antes remover que resolver.

Nas primeiras décadas do século XX, imersa na atmosfera emanada pelo ímpeto autoritário de reformas promovidas por Pereira Passos[133], favelas, assim como cabeças de porco e os casarios localizados no centro da cidade, sempre esteve associada à precariedade de condições higiênicas e sanitárias.

E, já indicava grandes focos de doenças contagiosas. Assim, sua extinção ou seu deslocamento, converteu-se em exigência de saúde pública e de melhoria urbanística.

A favela percebida como espaço da pobreza e da marginalidade acarretava ainda a depreciação do valor imobiliário de bairros prósperos, ou pelo menos, economicamente promissores para o futuro investimento.

Depois, tornou-se fonte do mal e perigo, resultando em grave ameaça aos bons costumes o que demandava por campanhas menos sanitárias e mais moralizadoras de parte de entidades religiosas e sociais que promoveram por longo tempo, e que mitigavam a miséria e a invisibilidade com caridade e filantropia.

As favelas conheceram a fundo a era de remoções para limpar a paisagem, modernizar, arejar, oxigenar e, de novo, higienizar[134] e valorizar o patrimônio depreciado pela vizinhança imprópria. Havendo incêndios criminosos, expulsões, intervenções brutais do Estado deixaram marcas profundas na memória da cidade.

Foi gradual e crescentemente, foram ocupadas as áreas disponíveis nos morros e nas regiões acessíveis, contíguas aos bairros nos quais havia empregos, na região metropolitana e, sobretudo, nos bairros afluentes da capital.

A linha de trem rumo à zona norte que deixou de ser o eixo da ocupação urbana, assim como a industrialização cedeu à hegemonia dos serviços e da informalidade.

Foi a decadência política do Rio de Janeiro que preparou o declínio econômico, empurrado para as adjacências da zona sul da cidade os aglomerados de trabalhadores pobres e suas famílias.

Os morros foram invadidos e, então, as favelas proliferaram. E, o poder público tratou apenas de extrair habilidosamente benefícios políticos, trocando a carta da remoção pelo compromisso com a fixação. E, passou a cogitar em urbanização de favelas e reconhecimento de direitos.

Não obstante ser relevante e grande a contribuição econômica, política e cultural[135] para a cidade, as favelas do Rio de Janeiro, são desde seu surgimento, na passagem para o século XX, percebidas como espaços indesejáveis. Seja por serem encaradas como problema eminentemente sanitário ou moral, por outro lado, aparecem constantemente na mídia como foco transmissor da violência e da criminalidade.

É a persistência na representação negativa das favelas e seus habitantes que nos remete a sua história como objeto de diferentes modalidades de controle, ora por parte do poder público, ora seja por parte de instituições sociais como Igreja Católica[136].

O contextual casamento de conveniência entre os pobres e as elites governantes, com a aposentadoria de ameaças veladas ou explícitas de remoção, a favela não escapou da veloz ciranda de (des)qualificações generalizantes[137]; desde os anos 1980, virou sinônimo de transgressão à lei e à ordem, espaço que requer incursões policiais, praça de guerra e “caverão” (carro blindado da polícia).

Em resumo, para as elites e para a classe médica branco, não raro, para os governantes, a favela foi e continua a ser, o lugar do “outro”.

Sendo a encarnação nefasta de alteridade diabólica, que caberia, enfim, destruir ou exorcizar, mas também, simultaneamente, redentora, iluminada, cujo destino histórico consagraria a libertação do país, instaurando a igualdade e justiça.

A narrativa sobre as favelas[138] não pode omitir o pendular movimento, continuamente acalentado no imaginário carioca, senão brasileiro, sincopado pela oscilação entre dois polos, a saber: que são idealizações simétricas e inversas.

Criaram-se duas expectativas opostas, cultural e politicamente poderosas: de um lado, o povo da favela vai descer para salvar o Brasil e promover a revolução desejada – supunha-se, sonhava-se ou temia-se. Ou, por outro lado: a favela vai descer para o asfalto e tocar o terror.

Nossa figura sombria da paranoia coletiva, talvez mais do que em outro lugar, o racismo instilou seu veneno repulsivo e letal.

Entre as políticas públicas cabe destacar a transformação da favela em bairro que pode conferir diferentes leituras ao termo “favela”. Transformado no programa Morar Carioca em 2010, pelo então prefeito Eduardo Paes, o Favela-Bairro foi retomado em 2017 sendo considerado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento como um projeto-modelo de políticas públicas no combate à pobreza e à miséria.

No dia 17 de abril de 2017, o então secretário municipal de Urbanismo, Infraestrutura e Obras, Índio da Costa, afirmou ao jornalista Edimilson Ávila, do RJTV, que a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro pretendia retomar o Favela-Bairro. Apesar de já ter o aval do prefeito Marcelo Crivella.

Até 2019, o Favela-Bairro, que contou com investimentos de R$ 300 milhões beneficiando 16 comunidades e cerca de 40 mil famílias. Segundo a prefeitura, serão gerados, aproximadamente, três mil empregos diretos e indiretos. Após as obras de urbanização, os imóveis das comunidades contempladas serão legalizados, ou seja, serão concedidos títulos de propriedade aos moradores.

Em 2018, uma das colaboradoras do jornal comunitário “Voz das Comunidades” (cidade do Rio), Melissa Canabrava, criticou os veículos de mídia do Brasil por só mostrarem a violência das favelas. Melissa Canabrava também criticou a cobertura da imprensa tradicional, na ocupação do Complexo do Alemão, em 2010.

Em dezembro de 2019, equipes de reportagens, com ajuda de moradores das favelas iniciaram uma pesquisa de nível nacional para mostrar como vivem os moradores dentro dessas localidades. Os resultados foram reportados no Fantástico, da Rede Globo, e em formato de podcast, no G1.

A pandemia do coronavírus avançou particularmente sobre as favelas cariocas que já concentram ao menos oitenta e um mortes e quatrocentos e vinte e dois casos confirmados da virosa. Segundo os dados da Prefeitura do Rio de Janeiro os dados apontam que a doença causada pela virosa aumentou dez vezes em um mês. O total de morte já ultrapassa Nova Iguaçu, na Baixada Fluminense em terceiro lugar no ranking do Estado, com sessenta casos.

Segundo estudos paralelos coletados pelas unidades de saúde da Rocinha e do Complexo da Maré indicam que os óbitos podem atingir a 74, mais do que o triplo em comparação aos 24 registros oficias nessas áreas.

Os especialistas ainda apontam um outro mais grave problema que é subnotificação, o que torna a proliferação mais célere do vírus e, agravado ainda mais em áreas de maior circulação de pessoas em espaço reduzidos.

Eis que na favela a transmissão comunitária está fora de controle sobretudo nas camadas menos favorecidas da sociedade carioca, é o que analisa a pneumologista Margareth Dalcolmo, pesquisadora da Fiocruz.

As mortes nas favelas cariocas superam a maior parte dos municípios da Grande Rio, como Niterói e São Gonçalo. Durante a epidemia, morreram mais pessoas nas comunidades do que em Nova Iguaçu, cidade com mais de 820 mil moradores.

Com 60 mortes até sexta-feira (8), segundo o governo do RJ, Nova Iguaçu é o 3º município com mais mortes por covid-19, atrás apenas da capital fluminense (1.002) e de Duque de Caxias (96). – (In: BARRETO FILHO, Herculano. Covid: mortes avançam em favelas e superam a terceira cidade com mais óbitos no RJ Disponível em:  https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/05/10/coronavirus-mortes-em-favelas-do-rio-aumentam-oito-vezes-em-um-mes.htm?cmpid=copiaecola Acesso em 31.05.2020.

Tal situação demanda que os governantes efetivem política pública eficaz para o combate ao Covid-19 no ambiente que representa a favela por suas características e necessidades.

 

 Descontentamento global com a democracia

 

Segundo recente levantamento da Universidade de Cambridge com colheita de dados de 154 países, constatou-se que cerca de 57,5% estão descontentes com a democracia.

Aliás, comentam os estudiosos que com esta legitimidade tão enfraquecida, foi possível ao Bolsonaro alimentar abertamente seu discurso e seu ódio, e ainda nutrir a edílica nostalgia em relação à ditadura.

O referido levantamento utilizou de conjunto de dados exclusivos de mais de quatro milhões de pessoas, combinando mais de vinte e cinco projetos de pesquisas internacionais desenvolvidos entre 1995 a 2020. Os que se dizem insatisfeitos com a democracia cresceram significativamente em meados dos anos 1990 e fui subindo de 47,9% para o patamar de 57,5%, segundo a pesquisa.

A partir de 2005, deu-se o que chamada de recessão democrática global, o que aumentou para quase um quinto da população mundial (avançando de dezenove pontos percentuais. A ascensão do populis pode ser uma das causas. Afinal, se a confiança na democracia está diminuindo, é porque as instituições democráticas têm fracassado em lidar com principais crises contemporâneas, desde colapsos econômicos até à ameaça de aquecimento global.

O estudo tem um trecho dedicado ao nosso país que vivenciou em 1985, o retorno ao regime democrático após duas décadas de ditadura civil-militar, mas que a insatisfação em relação à democracia permaneceu em elevados níveis desde então.

A exceção ocorreu apenas na primeira década do século XXI, sob o governo de Luiz Inácio Lula da Silva de 2003 a 2010, pontuou o relatório. Que menciona os programas destinados a redução da pobreza generalizada e a desigualdade, e ao mesmo tempo que manteve o compromisso de conter a inflação e a dívida pública, além de também atrair investimentos estrangeiros diretos.

Em 2008 parecia que a previsão de General Charles De Gaulle se materializava, pois o “país do futuro” ganhou o direito de realizar a Copa do Mundo da Fifa, e pela primeira vez, a maioria dos brasileiros expressavam satisfação com seu sistema político, tal contentamento durou até 2014.

 

Direita e Esquerda:

Nem isto ou aquilo.

 

As palavras direita e esquerda são termos opostos que por mais de dois séculos definem habitualmente o contraste ideológico entre os movimentos políticos da sociedade humana. Enquanto opostos, estes termos são, com respeito ao universo ao qual se referem, são reciprocamente excludentes e, conjuntamente exaustivos. Nenhuma doutrina ou movimento pode ser simultaneamente de direita e de esquerda. E, são exaustivos ao menos na acepção mais forte da dupla, uma doutrina ou movimento só podem ser apenas ou de direito ou de esquerda.

As grandes dicotomias do saber humano trazem um histórico descritivo capaz de explicar valores e a representação sintética das duas partes em conflito, para enfim exprimir um juízo axiológico, seja de valor positivo ou negativo ou ainda, para assinalar a passagem de uma fase para outra da vida política de uma nação.

A antítese formada por direita e esquerda nos mostra um típico modo de pensar em díades, a respeito do qual já foram apresentadas diversas explicações, de natureza psicológicas, sociológicas, históricas e mesmo biológicas. Em verdade, não existe disciplina que não esteja dominada por algum tipo de díade, na sociologia, na economia, na estética clássica, em filosofia (quando tratamos da transcendência e imanência).

Na esfera política, direita-esquerda não é a única díade, mas pode ser encontrada mais frequentemente. Existem díades em que os dois termos são opostos e, em outras, são apenas complementares. As primeiras nascem da interpretação do universo concebido como composto de entes divergentes, que se opõem uns aos outros. Já as segundas, da interpretação de universo harmônico, concebido como composto de entes convergentes, que tendem a se encontrar e formarem juntos uma unidade superior.

A dupla direito-esquerda, de fato, pertence ao primeiro tipo. Não obstante que pensar por tríades é gerado pelo modo de pensar por díades, sendo deste, um desenvolvimento ou aperfeiçoamento, bem diverso que é o processo que parte de díades de termos opostos ou de uma díade de termos complementares.

No primeiro caso, a passagem ocorre através de síntese dialética, ou por negação da negação; e no segundo caso, por composição. A distinção de direito e esquerda a partir da Revolução Francesa[139] serviu para dividir o universo político em duas partes opostos e não tem mais nenhuma razão para ser utilizada.

E, Sartre sabiamente foi o primeiro a afirmar que a direita e a esquerda são duas caixas vazias. E, por isso, não teriam nenhum valor heurístico ou classificatório, e muito menos avaliativo. Destas se cogita usualmente com um certo enfado, como de uma de tantas armadilhas linguísticas em que se deixa aprisionar o debate político.

Ademais, esquerda e direita não indicam apenas ideologias. E, reduzi-las a pura expressão de pensamento ideológica seria indevida simplificação. São programas contrapostos com relação aos diversos problemas, cuja solução pertence à ação política, contra não só de ideias, mas, principalmente, de interesses e de valorações a respeito da direção a ser seguida pela sociedade, contrastes que existem em toda sociedade e que não há como possam simplesmente desaparecer.

Os contrastes existem, mas não são mais os mesmos do tempo em que nasceu a distinção e, modificaram-se tanto que por vezes se tornaram anacrônicos e inadequados. Atualmente a esquerda é uma das expressões menos verificáveis do vocabulário política, e a velha dupla poderia ser substituída por outra: progressistas e conservadores[140]. E, de forma mais radical, houve quem rejeitasse toda e qualquer persistente dicotomia, defendendo que mesmo essa última dicotomia seria uma das tantas sandices ditas pelo politiquês.

Afirma-se que o universo político se tornou cada vez mais complexo assim como o das grandes sociedades democráticas, torna-se sempre mais inadequada a separação muito nítida entre as duas únicas partes contrapostas, sempre mais insuficiente a visão dicotômica da política.

Lembremos que sociedades democráticas são aquelas que toleram, ou melhor, que pressupõem a existência de diversos grupos de opinião e de interesse em concorrência entre si, tais grupos às vezes se contrapõem, às vezes se superpõem em certos casos de integram para depois se separarem, ora se aproximam, ora se antagonizam, como um movimento orquestrado ou de dança.

Em suma, em um pluriverso como o das grandes sociedades democráticas, nas quais as partes em jogo são muitas e têm entre si convergências e divergências que tornam possíveis as mais variadas combinações de umas com as outras, não se podendo mais colocar os problemas sob forma de antítese, de tudo ou nada, ou de direita ou esquerda, quem não é de direita, é de esquerda, ou vice-versa.

A distinção entre direita e esquerda não exclui de modo algum, sequer em linguagem comum, a configuração contínua sobre a qual entre a esquerda inicial e a direita final, ou, o que é mesmo, entre a direita inicial e a esquerda final, se colocam posições intermediárias que ocupam o espaço central entre dois extremos, normalmente designado e bastante conhecido, com o nome de centro.

Pode-se afirmar que enquanto a visão diádica da política, segundo a qual o espaço político é concebido como dividido em duas únicas partes, uma das quais exclui a outra e nada entre estas se interpõe, pode ser denominada de Terceiro Excluído, a visão centro-esquerda e, um centro mais vizinho da direita, ou centro-direita, e do mesmo modo, no âmbito da esquerda, traçando esquerda moderada que tende ao centro e, ainda, uma esquerda extrema que ao centro se contrapõe e, igualmente, no âmbito da direita, uma direita atraída pelo centro e uma direita que deste se afasta a ponto de se contrapor em igual medida tanto ao centro quanto à esquerda.

Deve-se igualmente ter em conta que, não obstante as possíveis divisões dentro do espaço do centro, restará sempre um centro indiviso, que poderia ser chamado de centro-centro, assim, a tríade torna-se na realidade, uma pentíade (composta, direita, esquerda, centro-direita, centro-esquerda e centro-centro[141]).

Deve-se acrescentar que tal desarticulação do sistema político é potencializado pela adoção de sistema eleitoral proporcional, que multiplica as partes até dar origem a uma multíade, bem visível no plenário circular sob o molde de anfiteatro, no qual as diversas posições se distribuem de um extremo ao outro, sem que, no entanto, o critério de divisão dos diversos representantes, deixe de ser de direita e esquerda.

O Terceiro Incluído busca um espaço entre os dois opostos, e assim, não os elimina, mas os distancia, impedindo que se toquem e entrem em choque frontal, ou impede a alternativa seca de decidir ser direita ou esquerda, permitindo uma terceira solução. Tende a ir além dos dois opostos e a englobá-los em síntese superior e, portanto, anulando-os enquanto tais.

Ao invés de duas totalidades que se excluem reciprocamente, não são, como a frente e verso da medalha, visíveis simultaneamente, faz destas duas partes de um todo, de uma totalidade dialética que se distingue da totalidade mecânica. Compondo uma totalidade orgânica, na qual as partes singulares estão em função do todo e, portanto, não são antitéticas entre si, mas convergentes para o centro.

A unidade dialética, ao revés, caracteriza-se por ser fruto da síntese de duas partes opostas, das quais uma é afirmação ou tese e, a outra é a negação ou antítese. E, a terceira parte, como negação da negação, é um quid novum, não como composto, mas como sendo a síntese.

O terceiro incluído pode ser representado pela fórmula abrevidada de “e-e”. No debate político, se apresenta como uma terceira via, ou seja, uma posição que, diferentemente da do centro, não está no meio da direita ou da esquerda, mas pretende ir além de uma e de outra.

Praticamente, uma política de terceira via é uma política de centro, porém, idealmente não como forma de compromisso entre os dois extremos, mas sim, como superação simultânea de um e de outro, e, portanto, como simultânea aceitação e supressão estes (e, não como na posição do terceiro incluído, refutação e separação).

Não seria um terceiro-entre, e sim, Terceiro-além, no qual o Primeiro e o Segundo, ao invés de serem separados, deixados à oposição entre si, são aproximados em sua interdependência e suprimidos por sua unilateralidade.

Qualquer figura de Terceiro sempre pressupõe as outras duas; mas o Terceiro-incluído descobre sua própria essência. Apresenta-se como práxis sem doutrina, sobretudo como doutrina que busca uma práxis que, no momento que é posta em atuação, se realiza como posição centrista.

A combinação triádica nasce sempre em meio de crise, como reação ao temido esgotamento da vitalidade histórica da antítese. Toda forma de pensamento sintético sempre apresenta aspecto paradoxal, pois busca manter juntos dois sistemas de ideias opostos, que a história havia mostrado serem, até aquele momento, incompatíveis, e, portanto, alternativos. Mas, o paradoxo acaba por se justificar em decorrência do comprovado insucesso daqueles sistemas quando considerados ou aplicados unilateralmente.

Outro exemplo de síntese de opostos, derivado das fileiras da direito, mas num período de crise, igualmente grave, foi a ideologia da revolução conservadora, nascida após a Primeira Guerra Mundial como resposta da direito à revolução subversiva que havia levado a esquerda ao poder e, parecia destinada a se difundir em outras regiões.

Porém, a contraposição de direito e esquerda e seu desaparecimento, com uma teoria terceiro-inclusiva pode ser sempre interpretada, em suas intenções como síntese de opostos e, praticamente como tentativa de salvar a própria posição, chamando para si, e assim, neutralizando, a posição adversária.

Outro fundamento para se decretar a superação e a rejeição da velha díade está em se observar que esta perdeu grande parte de seu valor descritivo. Já que a sociedade permanece em contínua transformação e o surgimento de novos problemas políticos, que requererem soluções por meio de instrumentos tradicionais da ação política, ou seja, da ação que tem pôr fim a formação de decisões coletivas que, uma vez tomadas, passam a vincular toda a coletividade e fizeram nascer movimentos que não se inscrevem no esquema tradição de contraposição.

Um exemplo contemporâneo é o dos Verdes. São de direita ou de esquerda? E, considerando os critérios habitualmente adotados para justificar a distinção, parecem conforme as circunstâncias, serem de direita e de esquerda, ou nem de direita e nem de esquerda. Ou poderiam ser definidos como movimento transversal no sentido de que atravessam os campos inimigos passando indiferentemente de um campo ao outro, e ao assim fazerem mostram que existe um terceiro modo de pôr em crise a díade. Mais do que estar no meio de (ser Centro), mais do que ir além de (a Síntese), o mover-se por um modo de atenuação ou desautorização da díade, mais do que em uma refutação ou superação.

 

 Direito Penal e o combate ao covid-19

 

O coronavírus é doença causada por um vírus, ou seja, uma virose que é semelhante ao da SARS, síndrome[142] de insuficiência respiratória que surgiu inicialmente na China e tem grande poder de propagação. Para evitar ou pelo menos conter a disseminação do vírus, a China cercou cidades, reduziu acesso para o país e os moradores ficaram restritos de adentrar em países estrangeiros.

Nosso país, por sua vez, no combate ao vírus e para buscar brasileiros residentes na cidade de Wuhan (China), considerado na época o centro da doença, promulgou a Lei 13.979/2020[143] que determinou em seu primeiro artigo, que está lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

No seu artigo 3º do mesmo diploma legal determina que, para enfrentamento da emergência de saúde pública de natureza internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, dentre outras, as seguintes medidas, dentre as quais o isolamento social a quarentena e, ainda, a determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais. E, em seu quarto parágrafo determina que é obrigação de todo cidadão se sujeitar ao cumprimento dessas medidas, sob pena de responsabilidade.

Deve-se lembrar que a saúde pública é bem jurídico[144] penalmente tutelado e que o mesmo deve ser protegido no caso de descumprimento de medidas para evitar a propagação do vírus. Portanto, qualquer descumprimento[145] às medidas restritivas impostas deve sujeitar o infrator à responsabilidade penal. Convém assinalar que a referida lei não trouxe novo tipo penal sobre a responsabilidade de quem descumpre a regra do quarto parágrafo de seu artigo terceiro.

Recorre-se, portanto, à legislação já existente sobre o tema, o Código Penal brasileiro. Determina o artigo 267[146] que é crime de epidemia: Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos, com pena de reclusão de dez a quinze anos. E, em artigo subsequente determina ser crime, apenado de um mês a um ano de detenção e, multa, infringir determinação do Poder Público[147], destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.

O delito mais grave provável – apesar da dificuldade de se constatar o nexo de causalidade – é o delito de lesão corporal simples em suas formas qualificadas, previsto no art. 129, caput e parágrafos do Código Penal, pois como há a insuportabilidade social do risco de contrair a Covid-19, práticas que antes eram adequadas socialmente (por exemplo, ir com sintomas de gripe para locais públicos) hoje podem ser passíveis de imputação dolosa ou culposa se confirmada a ofensa à saúde de terceiros.

Na tentativa de complementação da Lei nº 13.979/2020, foi regulamentada pela edição da Portaria nº 356, de 11 de março de 2020, oriunda do Ministério da Saúde. De acordo com esta normativa, por exemplo, a aplicação da medida de isolamento[148] depende de prescrição médica ou recomendação do agente de vigilância epidemiológica (art. 3º, § 1º) e a decretação de quarentena exige ato administrativo formal e devidamente motivado (art. 4º, § 1º).

Logo em seguida, foi publicada a Portaria Interministerial n. 5 de 17 de março de 2020 que dispôs sobre a compulsoriedade das medidas previstas na Lei nº 13.979/20, determinando-se a tripla responsabilidade – civil, administrativa e criminal – em caso de descumprimento da lei[149].

O descumprimento de medidas fixadas pelo Poder Público local[150], ou pelo menos do Ministério da Saúde, na forma dos parágrafos quinto ao sétimo, do referido artigo terceiro, para enfrentar a emergência de saúde pública resultante do coronavírus, resultará no cometimento do crime previsto no artigo 268 do Código Penal brasileiro, pois se infringiu determinação do poder público, destinado a impedir a introdução ou disseminação da doença contagiosa[151].

Não se deve cogitar, em primeira mão, do crime de epidemia[152], pois o agente, pelo mero descumprimento das medidas impostas, não causa epidemia. E, somente poderá ser imputado por epidemia, por exemplo, aquele que, sabendo-se doente sobre o coronavírus, infringe as regras impostas pelo Poder Público, isolamento e quarentena, a título de exemplo e, passa a comparecer em locais de grande movimentação´ pública, espalhando o vírus e gerando epidemia por negligência, imperícia ou com o risco de ocorrer concreto resultado danoso.

O crime do artigo 267 do Código Penal é material, só se consumindo propriamente com a efetiva ocorrência de epidemia, que ocorre com a propagação de germes patogênicos. O ato que sequer gera a propagação dos patogênicos não pode ser considerado como crime de epidemia, nem mesmo na forma tentada.

Além disso, as medidas cautelares diversas da prisão provisória previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (CPP), apesar de estarem na legislação como prioritárias, nunca foram tratadas conforme o norte de proporcionalidade exigido em lei (art. 282, caput do CPP), até o surgimento da pandemia[153].

Por sua vez, o crime previsto no artigo 268 do CP é de mera conduta, portanto, consumando-se com mera infração à determinação pública, sendo a ocorrência da introdução ou propagação de doença contagiosa mero exaurimento do crime.

Aquele que descumpre, portanto, as medidas determinadas pelo Poder Público para o novo caso do coronavírus, na forma do artigo 3º, § 4º da Lei 13.979/20, comete o crime do artigo 268 do Código Penal. A pena é de um mês a um ano de prisão, que poderá ser substituída por uma única pena restritiva de direito e, caso o infrator receber pena mínima por qualquer motivo, poderá substituir a pena de prisão por multa (artigo 60, § 2º do Código Penal).

Na minha humilde opinião é uma pena muito pequena[154] tendo em vista que quem é o infrator coloca em risco à saúde pública, através do descumprimento de regras para impedir a entrada do vírus ao país ou a propaganda do mesmo, principalmente por ser uma nova doença, ainda sem medicamentos ou vacina, sendo ausente os anticorpos por parte da população.

Da tentativa de contágio intencional da população à recusa de atendimento médico por parte das instituições de saúde, as ações podem ser punidas com até 5 anos de reclusão e/ou multas[155].

Dentre os crimes contra a organização do trabalho tem-se aquele que se tipifica em obrigar alguém com ameaças ou violência, a trabalhar ou não durante o período de instabilidade. Segundo o artigo 197 do CP, o crime prevê detenção de um mês a um ano e, multa, além de pena correspondente à violência praticada.

É válido também para o ato de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a abrir ou fechar estabelecimentos de trabalho. A pena de detenção varia de três meses a um ano e, multa além da pena correspondente à violência.

Recomenda-se que no indicado período de pandemia, sugerir modelos de trabalhos diferentes, como o home office ou teletrabalho e, ainda, alinhar as questões internas com base no mútuo consentimento entre as partes do contrato laboral. Em caso de recusa de colaboradores, a solução será a licença remunerada ou então o abono de faltas.

Crimes de periclitação da vida e da saúde[156] previstos no artigo 131 CP que indica o crime de perigo de contágio de moléstia grave, que consiste em praticar ato capaz de produzir a transmissão de doenças. É punido com pena de reclusão de um a quatro anos e, multa[157].

O dispositivo do art. 330 do CP[158] também se trata de uma norma penal em branco[159], uma vez que o preceito foi somente emanado em parte, necessitando de norma futura que o complete e esclareça.[160] O dispositivo diz, apenas, “ordem legal”, mas não determina qual seja essa ordem. É preceito que encerra disposição vaga que será completada por disposição futura, constante das inúmeras outras normas de enfrentamento à pandemia.[161]

A jurisprudência pátria, majoritariamente, também adota essa orientação, acertadamente, diga-se de passagem. O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou: “Não se configura, sequer em tese, o delito de desobediência quando a lei comina para o ato penalidade civil ou administrativa” (STF, RHC, Rel. Celio Borja, RT, 613:4130).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da então 2ª Turma, examinando exatamente o mesmo tema, assim se manifestou, in verbis: “1… 2. Versando o artigo 359 do Código Penal sobre desobediência à decisão judicial, especifica o artigo que tal conduta deve se dar sobre perda ou suspensão de direito (artigo 92 do Código Penal).

A decisão judicial a que se refere esse tipo penal, portanto, diz com decisão advinda de autoridade judicial que detenha competência para aplicar sanção penal. Inviável a pretendida emendatio libelli ao caso concreto (artigo 330 para artigo 359). Prevendo a decisão da Justiça Laboral, descumprida pelo Paciente, unicamente pena pecuniária para o seu descumprimento, impossível cogitar-se da prática de ilícito penal, mormente do crime de desobediência (grifo acrescentado). Ordem concedida, determinando-se o imediato trancamento da ação penal”. Os outros Tribunais Regionais Federais também têm adotado essa mesma orientação.

Cumpre ainda aviar que a exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, cheque-caução, nota-promissória ou qualquer outra garantia de pagamento para atendimento médico-hospitalar emergencial[162] constitui crime previsto no artigo 135-A do Código Penal[163] que é punido com pena de detenção de três meses a um ano. A pena pode ser dobrada de prazo, no caso de recusa de atendimento resultar em lesão corporal de natureza grave, e, pode dobrar até o triplo se resultar em morte[164].

Também podem ocorrer os crimes contra as relações de consumo, como por exemplo, preferir ou favorecer, sem justa causa, compradores e sonegar insumos ou bens, retendo-os para fim de especulação. Crimes previstos no artigo 7º da Lei 8.137/1990 que é punido de detenção de dois a cinco anos ou multa.

Mesmo que o estado policial e o uso simbólico do direito penal emergencial à crise sanitária pareçam ser as formas de se forçar a obediência à normativa administrativa de distanciamento social, há que se atentar às consequências.

Positivamente tanto no Brasil como na Itália existem problemas de legitimação de utilização do direito penal como mecanismo eficaz de controle social em tempos de pandemia, por várias razões, dentre as quais elencamos as principais, a saber:

i)                a dificuldade de cognição ao conteúdo incriminador da norma penal em branco face ao uso das técnicas de reenvio à farta normativa administrativa diuturnamente alterada;

ii)              os tipos penais relacionados configuram-se, na sua maioria, como de perigo abstrato, em presunção juris et de jure, elemento constitutivo maior da sociedade de risco e do chamado Direito Penal de Perigo (ou de Risco), como forma de antecipação da tutela, antes exceção, agora se torna regra de aplicação;

iii)             os delitos são dolosos e há as dificuldades de delimitação do nexo de causalidade em razão da alta propagação da doença na sociedade, razão pela qual a configuração da tipicidade objetiva e subjetiva se demonstra de difícil configuração até mesmo nos delitos mais graves (v.g. lesão corporal);

iv)            as penas criminais têm alto déficit de execução, isto porque dificilmente serão aplicadas em razão do baixo potencial ofensivo dos delitos correlacionados e muitos processos vão ser arquivados ainda na fase de investigação;

v)              a cifra oculta dos delitos é altíssima em razão do nível de contaminação e da ausência de fiscalização administrativa capaz de reportar todos os descumprimentos diários ao distanciamento social; e (vi) a determinação de quarentena e de isolamento dos afetados à Covid-19 é totalmente contraditória à exigência de que os autuados pelos delitos compareçam presencialmente às autoridades policiais e judiciais, o que torna totalmente contraproducente o sancionamento penal em razão da geração de mais riscos pela punição pelo incremento de contaminação pela doença (fim colimado pela norma penal) etc[165].

Enfim, acredita-se que a garantia de distanciamento social só poderá ser realmente eficaz quando se vier acompanhada de medidas econômicas para que as pessoas possam ter condições mínimas de sobrevivência em suas casas, e que possam continuar a compartilhar soluções racionais, mas, sobretudo, reforçando as vias mais eficientes os valores ético-sociais de solidariedade social.

 

 Donos da casa

 

 O presente modesto artigo comenta sobre os vírus e bactérias e, como eles se desenvolveram primeiramente nos animais e depois migraram para os seres humanos.

Palavras-Chave. Biologia. Vírus. Bactérias. Surtos. Epidemias. Processo Civilizatório.

Os vírus e as bactérias são os autênticos donos do planeta. E estão cada vez mais fortalecidos e, a culpa é nossa. Alguns surtos passarão imperceptíveis.

Mas outros ganharam notoriedade é o caso do vírus do H1N1 que em vinte e cinco semanas matou mais do que vinte e cinco anos de AIDS[166]. Inicialmente, não assustava.

Quase todo mundo que pegava a malsinada gripe, depois de algum tempo, acabava curando-se[167]. O maior problema é que de repente tinha tantas pessoas infectadas que a taxa de mortalidade era tão expressiva que ameaçava transformar metade do planeta no mais rotundo inferno.

Nas pequenas cidades italianas, há tantos óbitos que faltam covas e, com cemitérios lotados, os defuntos são enviados para outros cemitérios próximos e, os velórios são restritos e quase inexistentes.

Já houve a gripe espanhola que trazia a versão mais letal do vírus influenza e conseguiu providenciar cinquenta milhões de óbitos que correspondeu a mais do que o dobro de mortos nos quatro anos de duração da Primeira Grande Guerra Mundial[168].

Precisamos entender que os micróbios são os criadores do mundo e, nós somos tudo, menos vítimas. Aliás, pela ótica da ciência existem mais bactérias nesse momento se alimentando fartamente de sua pele do que gente vivendo no planeta azul.

Afinal, para as bactérias seu corpo é espécie de paraíso, repleto de oásis, onde há água e alimento o tempo toda, nas formas mais variadas como água, sais minerais, proteínas e gorduras (famosos lipídios).

Cada poro de sua pele é uma espécie de restaurante e, em troca, as bactérias deixam seu corpo cheirando mal. E, as axilas são as mais problemáticas porque são as praças de alimentação mais concorridas, com glândulas que produzem mais óleos e proteínas de que estas tanto gostam.

O corpo humano é feito de dez trilhões de células que abriga cerca de cem trilhões de bactérias. Portanto, na próxima vez que você se olhar no espelho, lembre-se que cerca de noventa por cento do que você vê, é apenas uma megacivilização de micro-organismos.

Segundo Nathan Wolfe um dos mais importantes infectologistas do mundo, se existisse uma enciclopédia composta de trinta volumes listando tudo que vive em nosso planeta, pelo menos 27 volumes seriam devotados para descrever vírus e bactérias. Portanto, eles compõem uma população de peso.

Quando presentes na parte interna do corpo, eles limpam o intestino, facilitam na digestão, fabricam vitaminas, e, são tão vitais como as células humanas. Aliás, cada uma de nossas células, já nasce com uma bactéria dentro que é a mitocôndria[169], a responsável por fornecer para estas. Porém, se estas dão a vida, também sabe retirá-la.

Só vivem as bactérias em harmonia quando se encontram nas partes certas do corpo humano. Trata—se de um equilíbrio estável. Pois até mesmo as bactérias que moram no Jardim do Éden da sua pela podem ser mortais se forem parar na corrente sanguínea. É o caso da Pseudomonas aeruginosa[170] que é causadora da sepse, uma infecção que destrói os tecidos do corpo.

Às vezes o tratamento é extirpar as partes infectadas. A sepse ficou conhecida por aqui em janeiro deste ano, quando atacou Mariana Bridi, uma modelo de 20 (vinte) anos totalmente saudável. Ela teve os pés e as mãos amputados antes de morrer.

E, essa bactéria é só uma entre muitas que podem pegar qualquer um de surpresa, por mais jovem e saudável que a pessoa seja. Mesmo assim, elas não causam tanto medo quanto o outro protagonista do microcosmo: os vírus.

Importante saber que vírus e bactérias não são sinônimos. E, muitos casos, os dois até causam as mesmas doenças, tais como meningite e pneumonia.

As bactérias podem até ser extremamente simples – são compostas de uma única célula, tão pequenas que daria para colocar três milhões delas na cabeça de um alfinete. Mas são seres vivos como qualquer outro.

Estas respiram, comem e se locomovem. Basta haver nutrientes por perto que elas vivem e se reproduzem à vontade. São donas do próprio nariz. Os vírus não.

Primeiramente, cumpre afirmar que os vírus são bem menores. E, se estes tivessem o tamanho de uma pessoa, as bactérias seriam comparativamente do tamanho do Cristo Redentor[171]. E, mais relevante, são incapazes de fazer qualquer coisa autonomamente.

O vírus é inerte tal como pedra, sem ter o poder de respirar e comer para gerar sua própria energia e, com esta se reproduzir. E, mesmo assim, possui a vontade de se multiplicar. Tal qual as bactérias, os vírus foram feitos para gerar descendentes.

Os vírus são capazes de invadir as células mesmo aquelas que possuem a mais complexa fechadura. E, a cada tipo de vírus tem a chave para entrar em um tipo de célula. Por isso, cada vírus causa uma doença diferente.

O HIV, por exemplo, só possui a chave para entrar num certo tipo de célula, chamada CD4, que é fundamental para o funcionamento do sistema imunológico.

E, transformá-las em zumbis, destrói as defesas do organismo. Tornando o organismo humano muito vulnerável, sem ter como lidar nem mesmo com patologias brandas ou leves.

Um questionamento nos aflige: De onde vieram os vírus?  É simples, com os animais que criamos e ainda os outros presentes na natureza, com os criadouros passamos a conviver com quantidades expressivas de fezes, urina e tantas outras excreções do gado. E, com a domesticação aumentou-se ainda mais esses produtos.

Então, mais corpos estão disponíveis para os vírus invadirem. E, as variações mais letais começaram a aparecer no gado. Assim, era simples questão de tempo para que saltasse para nossos corpos.

Quem comprova tal tese é a genética que ajuda a rastrear a origem dos vírus e tentam encontrar um ancestral comum. E, nisso concluíram, por exemplo, que o vírus do sarampo é um parente de um vírus que ataca o gado, o da peste bovina.

Assim, reparem, o vírus dos bois passou por mutação genética na época das primeiras criações e adquiriu o grande poder de invadir os corpos humanos.

Importante saber que vírus e bactérias não são sinônimos[172]. E, muitos casos, os dois até causam as mesmas doenças, tais como meningite e pneumonia[173].

As bactérias podem até ser extremamente simples[174] – são compostas de uma única célula, tão pequenas que daria para colocar 3 milhões delas na cabeça de um alfinete.

O HIV, por exemplo, só possui a chave para entrar num certo tipo de célula, chamada CD4, que é fundamental para o funcionamento do sistema imunológico. E, transformá-las em zumbis, destrói as defesas do organismo. Tornando o organismo humano muito vulnerável, sem ter como lidar nem mesmo com patologias brandas ou leves.

Já o caminho da influenza[175] começou nas aves selvagens que carregavam o vírus sem ter como infectar o ser humano. Mas a civilização também começou a domesticar e a criar as aves.

Durante suas migrações, os pássaros selvagens acabavam bebendo água dos reservatórios das criações de galinha. E, também faziam suas necessidades por lá.

E, aí as galinhas bebiam a água contaminada pelas fezes e pegavam o vírus. E, assim como as galinhas também os porcos que sempre foram criados juntos, não demorou para que surgisse algum vírus mutante dessa gripe aviária[176].

Assim, o vírus[177] veio circulando entre as várias espécies de suínos, aves domésticas e selvagens. E, quando duas mutações de um mesmo vírus se encontram no mesmo organismo, isso, a recombinação de seus genes é capaz de formar duzentos e cinquenta e seis diferentes. E, esses vão se recombinando e recombinando dentro do corpo dos bichos.

No fundo, qualquer uma delas pode ser chamada de “gripe suína”, pois todas são geradas nesse misturador de vírus que são os porcos. Se a cada ano vem uma gripe nova, em intervalos mais longos aparecem algumas realmente violentas.

Foi o que aconteceu com o HIV, que veio de macacos. Por isso mesmo, pesquisadores acreditam que estamos no meio de uma segunda onda de novas doenças. A primeira foi aquela de 10 mil anos atrás, quando a civilização começou.

Outro ponto importante: não é possível prever novas mutações. O HIV, por exemplo, só não é transmissível por mosquitos, como a dengue, porque não sobrevive dentro do inseto. Mas basta uma mutação simples para que isso aconteça.

Outro ponto importante: não é possível prever novas mutações. O HIV, por exemplo, só não é transmissível por mosquitos, como a dengue, porque não sobrevive dentro do inseto. Mas bastará uma mutação simples para que isso aconteça.

Registre-se ainda que a maior parte dos antibióticos[178] produzidos no mundo vão parar nas rações de gado e de outros animais para atuar como precaução contra as infecções e porque também aceleram o crescimento dos animais.

Assim, surge a oportunidade para as bactérias e vírus desenvolvam resistências ao medicamento. Existem também sérias iniciativas para combater tal procedimento. Pois desde os anos 90 que os governos têm proibido o uso e a venda indiscriminada de antibióticos[179] principalmente com o escopo de acelerar o crescimento dos animais.

Enfim, em verdade, não existe fórmula mágica para derrotar os micro-organismos, pois, eles ainda assim podem ser úteis. Há estudos nos EUA que desenvolvem vírus para combaterem tumores no cérebro. E, ainda, eles pretendem usar o vírus para invadir as células cancerosas de pacientes e matá-las, sem danificar as células normais.

Portanto, o surgimento do vírus foi resultando do processo civilizatório e dominador do homem sobre o planeta na busca da sobrevivência.

 

 Invisibilidade por falta de certidão de nascimento

 

Resumo: O texto comenta sobre a invisibilidade de três milhões de brasileiros que não possuem certidão de nascimento e nem qualquer identificação civil. E, sugere ainda, a possibilidade de haver Medida Provisória cidadanizante facilitando o registro de nascimento dessas pessoas que é relevante principalmente no momento de pandemia Covid-19.

Palavras-Chave: Lei de Registros Públicos. Cidadania. Certidão de Nascimento. Registro Tardio. Exigências legais.

Existem três milhões de INVISÍVEIS, pois não possuem certidão de nascimento e não possuem qualquer documento de identificação. Estão desassistidos de tudo. Estão literalmente ao deus-dará.

O que fazer? Para isso poderia haver uma MP – medida provisória permitindo a regularização com dados essenciais sem maiores efeitos, principalmente para atender a necessidade de atendimento social. Dados mais acessíveis como nome de mãe e da família materna, bem como, o de irmãos poderiam servir de referenciais. Seria uma medida provisória cidadanizante e, certamente contaria com o apoio e o respeito do povo brasileiro.

Importante ressaltar que é possível pedir o registro do nascimento[180] sem a presença do pai. por meio da Lei 13.112 de 2015 que alterou a Lei 6.015/73 e permite que a mulher em igualdade de condições proceda o registro do nascimento do filho.

Os pais devem comparecer ao Cartório de Registro Civil portando os seguintes documentos, a saber: carteira de identidade e CPF[181], certidão de nascimento[182] ou certidão de casamento. Declaração de Nascimento Vivo (DNN) ou folha amarela recebida na maternidade ou hospital.

A Declaração de Nascido Vivo- DN é um documento que tem validade em todo o Brasil, mas esta não substitui a Certidão de Nascimento. Desde junho de 2012, a Lei nº 12.662 de 05 de junho de 2012, transformou a Declaração de Nascido Vivo (DN ou DNN) em documento de identidade provisória, aceita em todo o território nacional. Utilizada anteriormente apenas como forma de registro do nascimento de crianças vivas, a DN agora tem valor oficial.

A Declaração de Nascido Vivo não substitui o registro civil de nascimento, que permanece obrigatório e gratuito, mas fortalece a coleta de informações dos recém-nascidos. Antes restritos ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), os mapas de registros civis elaborados pelos cartórios doravante poderão ser enviados a órgãos públicos interessados, como o Ministério da Saúde e Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde.

Essa mudança possibilitará a integração dos bancos de dados do SINASC (Sistema de Informações de Nascidos Vivos) e do registro civil, diminuindo assim as taxas de sub-registro. Além disso, passa a ser obrigatório que o número de identificação da DN conste na certidão de nascimento.

Ainda segundo a Lei nº 12.662/2012, a Declaração de Nascido Vivo deverá ser emitida pelo profissional de saúde responsável por acompanhar a gestação, do parto ou do recém-nascido, inscrito no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) ou no respectivo conselho profissional.

O documento deve conter os seguintes dados: nome; dia, mês, ano, hora e cidade de nascimento; sexo; informação sobre gestação múltipla, quando for o caso; nome, naturalidade, profissão, endereço de residência da mãe e a idade desta no momento do parto e o nome do pai.

Caso os pais não sejam casados e, a mãe for sozinha ao cartório será necessário que o pai providencie declaração reconhecendo a paternidade. E, nos casos em que o pai seja MENOR de dezesseis anos, o registro ocorrerá mediante autorização judicial.

Todo nascimento deve ser levado a registro no local onde ocorreu o parto ou no lugar de residência dos pais, dentro do prazo de QUINZE dias, prorrogáveis por mais quarenta e cinco dias. O prazo corre de forma contínua. Nas localidades mais distantes, há mais de trinta quilômetros do cartório, o registro poderá ser feito em três meses, também prorrogáveis por quarenta e cinco dias.

O que acontece quando o cartório registral recusa o nome escolhido para a pessoa. Isso acontece quando o nome possa expor o registrado ao ridículo ou situações vexatórias[183] e, em alguns casos em que o nome venha ser exageradamente alterados, como por exemplo, o nome Jéssica, que fora proposto ser escrito como Jhéssikha.

No caso de os pais não concordarem com a recusa do oficial é possível solicitar uma nova e segunda análise do nome por um JUIZ, para determinar finalmente a possibilidade ou não de manter o nome escolhido.

Não existe propriamente uma ordem específica para a formação do sobrenome. Em geral, o primeiro sobrenome é da mãe e o último é o do pai. Mas, essa sequência poderá ser alterada e, em alguns casos, inclusive trazer a inclusão do sobrenome de avós.

A certidão de nascimento é gratuita (conforme o artigo 30 da Lei nº 9.534/97), sendo um direito da criança. E, através desta, poderá ter acesso aos primeiros benefícios tais como vacinas, consultas pediátricas na rede do SUS e, mais tarde, o direito à escolarização, de casar, vota e, até viajar para fora do país.

Segundo o artigo 54 da Lei 6.015/73, que trata dos registros públicos, determina o conteúdo do registro de nascimento:

O dia, mês, ano, lugar do nascimento e a hora (certa ou aproximada); O sexo da criança; quando for gêmeo; o nome e o sobrenome dados à criança; a declaração de que nasceu morta, ou morreu no ato ou logo depois do parto; os nomes e sobrenomes, a naturalidade, a idade da mãe na ocasião do parto, e a profissão, o domicílio ou a residência dos pais; os nomes e sobrenomes dos avós paternos e maternos,

Os nomes e sobrenomes, a profissão e a residência das duas testemunhas do registro, quando o nascimento não tenha acontecido em maternidade.

E, se o parto foi em casa e sem médico? Nesse caso, a declaração de Nascido Vivo será preenchida pelo próprio cartório ou pela Secretaria de Saúde (municipal ou estadual), com a presença de duas testemunhas maiores, que tenham conhecimento do parto, bem como da parteira, se ela for conhecida.

Para o registro de pessoa com mais de doze anos, a pessoa deve ir ao cartório de sua localidade levando algum documento que possua (batistério, caderneta de vacina, etc.) e duas testemunhas que comprovem a sua identidade.

No cartório, a pessoa apresentará os documentos e as testemunhas, e fará um requerimento ao juiz, solicitando a autorização para o registro. O juiz deve ouvir as testemunhas, antes de autorizar o registro. Somente após esta autorização o oficial de cartório poderá efetuar o registro e emitir a certidão.

Os menores de 18 (dezoito) anos devem estar acompanhados pelo pai ou pela mãe. Cumpre destacar que não é MAIS permitido a indicação de filho ilegítimo ou filho adotado[184]. Filho é filho para todos os fins de direito.

Quem deverá declarar o nascimento ao Cartório? Pela ordem: pai e mãe; parentes mais próximo, sendo maior; médico ou a parteira que assistiu ao parto; administrador do hospital onde ocorreu o parto; pessoa que tiver assistido o parto, se este não correu nem no hospital nem na residência da mãe; pessoa encarregada da guarda criança.

Resta a garantia instituída pela Lei nº 8.560/92, a mãe pode declarar o nascimento da criança, fornecendo o nome, a qualificação[185] e o endereço do provável pai. Essas informações serão enviadas ao juiz competente para que seja feita a investigação de paternidade.

Se você conhece alguma criança que ainda tenha o registro civil de nascimento ou conhece algum caso em que os pais não conseguiram registrar seus filhos, procure: juiz de Direito ou promotor de Justiça de sua cidade; Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente; Conselho Tutelar de Direitos da Criança e do Adolescente; Defensoria Pública e Prefeitura Municipal.

Sinceramente, cumpre destacar que é possível instalar postos de registro civil nas maternidades, uma das melhores formas de garantir que todas as mães que deem à luz em hospital obtenham o registro do bebê recém-nascido sem dificuldade.

Afinal, a lei[186] permite ainda a instalação desses postos e o Ministério da Saúde e até oferece uma compensação financeira ao hospital para cada menino ou menina que sair registrado da maternidade.

Em caso de pai desconhecido, a criança será registrada e, em sua filiação constará somente o nome da mãe. A mãe, nessa ocasião, deverá comparecer ao cartório com os seguintes documentos: Documento de identidade (carteira de identidade, CTPS, carteira de habilitação) e Declaração de Nascimento Vivo e CPF).

Em caso de perda da declaração de nascido vivo (DNN) além dos pais, deverão comparecer ao cartório duas testemunhas maiores de idade que confirmem a gravidez da mãe, portando os documentos de identificação. Mas, sendo tardia, a emissão da declaração de vivo somente será realizada por ordem judicial.

Infelizmente, para obter a certidão de nascimento depois de adulto, somente por ordem judicial e, mediante ainda duas testemunhas maiores conhecidas com preferência das mais velhas.

Se os pais estiverem vivos precisarão apresentar o pedido de certidão por escrito, confirmar a paternidade/maternidade e apresentar seus documentos de identidade.

Caso a pessoa seja menor de idade, o pedido deverá ser feito com a Declaração de Nascido Vivo do hospital junto com a ordem judicial e os documentos de identidade dos pais e, ainda, a declaração de duas testemunhas conhecidas.

De acordo com o Provimento 63 instituído pela Corregedoria Nacional de Justiça em 17.11.2017 todas as certidões de nascimento, de casamento e de óbito trarão, obrigatoriamente o CPF do titular.

Entre as novas medidas está a firme possibilidade de reconhecimento voluntário de maternidade e paternidade socioafetiva que até então só era possível por meio de decisões judiciais e, apenas em alguns poucos Estados no país.

Em relação aos filhos gerados por meio de reprodução assistida, a legislação retirou a exigência de identificação do doador de material genético no registro de nascimento da criança.

A paternidade e maternidade socioafetiva ocorre mediante um vínculo constituído com o filho. Geralmente isso acontece nos casos em que a madrasta ou padrasto da criança foi o responsável por sua criação por conta do óbito de um dos genitores.

O reconhecimento desse tipo de paternidade ou maternidade gera os mesmos direitos e obrigações legais perante o filho, que também goza dos mesmos direitos de um filho biológico ou adotivo.

“A certidão poderá conter os nomes de até dois pais e duas mães em razão da dissolução de casamentos ou relacionamentos estáveis dos pais e a formação de um novo núcleo familiar. Do ponto de vista jurídico, não haverá diferença entre estes. O campo para preencher o nome dos avós também não será mais discriminado como “avós maternos” e “avós paternos”.

Os cartórios tiveram até 1º de janeiro de 2018 para se adaptar, data em que os novos formatos se tornaram obrigatórios.” In: em:  https://www.semprefamilia.com.br/sociedade/nova-certidao-de-nascimento-causa-polemica-por-abolir-mencao-a-pai-e-mae/ Copyright © 2020, Gazeta do Povo. Todos os direitos reservados.

A Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil de 16 de novembro de 2017, publicada no DOU em 20.11.2017 reduziu para OITO anos a idade mínima para apresentar CPF (cadastro de pessoas físicas) das pessoas indicadas como dependentes no Imposto de Renda, e tal mudança vai impacta a declaração de IR feita nos anos seguintes. Se bem, que já no início de 2017 já havia a redução, trazendo a obrigatoriedade para a faixa etária de 14 anos para 12 anos.

A Lei de Registros Públicos, ao autorizar que enteados adotem o nome de família do padrasto ou da madrasta, não exige que o pai ou mãe biológicos concordem com tal acréscimo.

O registro civil de nascimento, o chamado registro tardio não precisa de decisão judicial, é o que prevê a Lei 11.790 de 02 de outubro de 2008 e, que alterou o artigo 46 da Lei de Registros Públicos para permitir o registro da declaração de nascimento mesmo fora do prazo legal e feito diretamente nas serventias extrajudiciais.

E, tal mudança atingiu pessoas com idade igual ou superior a doze anos. Firma a lei que os documento para realizar o registro civil da pessoa exigido do seus pais é a cédula de identidade que pode ser a expedida por Secretaria de Segurança Pública de cada Estado, mas são aceitos outros documentos oficiais de identificação tal como a CTPS, a carteira de habilitação, o certificado de reservista, identidades emitidas por órgão controlador de exercício profissional, ou até passaporte, em caso de estrangeiros não domiciliados no país.

A Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou provimento para permitir que os documentos necessários para emissão de certidões de nascimento e de óbito sejam enviados aos cartórios eletronicamente. A medida foi tomada diante da necessidade de reduzir os riscos de contaminação com o novo coronavírus, causador da COVID-19.

Os endereços eletrônicos das serventias serão divulgados no portal da Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais (ARPEN BRASIL vide:  http://www.arpenbrasil.org.br/ ). Pelo texto do Provimento n. 92/2020, as declarações poderão ser assinadas presencialmente pelos declarantes nos hospitais e ser enviadas por meio eletrônico para o e-mail oficial do serviço do registro civil das pessoas naturais.

Em caso de óbito, por exemplo, a cópia da identidade do falecido e a do declarante poderão ser digitalizadas e enviadas eletronicamente juntamente com outras informações necessárias para o cartório de registro civil competente.

O atual Corregedor Nacional de Justiça, o Ministro Humberto Martins, editou em 22.3.2020 o Provimento 91 (vide em:  https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/Provimento-91.pdf ) que disciplinou atendimento presencial ao público e, dispõe sobre o funcionamento de serventias extrajudiciais a cargo de notários, registradores e responsáveis interinos pelo expediente, como medidas preventivas para a redução de riscos de contaminação com coronavírus.

Também regulou a suspensão de prazos para a lavratura de atos notariais e de registro. O atendimento poderá ser feito de forma remota através de meio telefônico, por aplicativo multiplataforma de mensagens instantâneas e, ainda chamadas de voz ou outro meio eletrônico disponível, desde que sempre observada a regulamentação da corregedoria local para esta modalidade de atendimento ao público, se houver.

Os pedidos urgentes formulados junto aos registradores civis das pessoas naturais bem como certidões de nascimento e óbito continuam sendo realizados de forma presencial, quando deve ser observado com maior rigor as cautelas estabelecidas pelas autoridades de saúde pública no contato com o público.

Enfim, deixo nesse modesto texto, uma súplica pungente e humilde as autoridades competentes que podem mitigar essa invisibilidade de três milhões de brasileiros e integrá-los finalmente à cidadania brasileira.

 

Liderança necessária (que não temos)

 

Enfim, mais um questionamento se renova: o que se espera de um líder? Não basta o líder corresponder às expectativas organizacionais, mas, também a de seus parceiros e liderados, deve enfocar os resultados, buscar a vitória e consecução de empreitadas, além de exercer a autoridade sem desrespeitar as pessoas e suas emoções.

Novo questionamento angustiante nos assola: o que se espera do líder da Nação, principalmente diante de uma pandemia? Sem dúvida, essa é a maior crise da história brasileira.

Depois da pandemia redimensionaremos tudo, a vida definitivamente será outra. Endossa tal entendimento a chanceler Ângela Merkel da Alemanha e, também o escritor israelense Yuval Harari e, ainda, o sociólogo Domenico de Masi.

Mas, infelizmente, nosso atual presidente da república não acompanha esse entendimento. É provável que no pós-crise haja uma majoração da consciência social e da importância de lideranças públicas. Mesmo aqueles que encararam o enfrentamento da pandemia de forma positiva, apesar do sério risco de impopularidade em nome da preservação de vidas, terá melhor avaliação do que aqueles que simplesmente negaram sua relevância e sua dimensão. E adotaram posturas imediatistas e infantis.

A vantagem das grandes crises é revelar líderes vencedores que escreverão seu nome na história, enquanto que outros, serão apenas exemplos negativos para a posteridade esquecer, ou então, para inspirar alguma comédia.

Faz-se necessário perceber que líderes são pessoas capazes de orientar e influenciar outras pessoas ou grupos, que as reconhecem como tal. Trata-se de um conceito complexo, bem mais que ser eleito por uma maioria, pois o líder é um condutor que traz o resultado esperado, agregando valores e, seguindo procedimentos escorreitos e planejados ou intuitivos, sem haver truques nem atalhos.

Por fim, deve ter uma qualidade especial para obter o nível máximo de excelência, é ser aquele que reúne todas essas capacidades, sem se esquecer, da humildade. Porém, a cada encontro com a imprensa brasileira, há um festival bizarro de deselegâncias e grosserias. A Nação necessita de haver um líder que ajude a caminhar com seriedade, mas sem pânico e nem chacota. Ainda mais quando a estabilidade e as referências anteriores desaparecem no torvelinho da crise.

Nem sempre as crises podem ser previstas para que previamente se possa obter o preparo mínimo para se enfrentar e superá-las; eis que seja umas tarefas do líder. As crises são cíclicas e, acontecem, repetitivamente, de tempos em tempos. E, se sucedem, sem esquecer o rico legado da aprendizagem que sempre deixam.

O bom líder procura pesquisar a dimensão do problema e com o devido equilíbrio e realismo planeja atuações, para possa ter, enfim, uma panótica do que está ocorrendo e, deve ser um interlocutor sereno, sério e frequente. E, não parecer um imaturo que se sente provocado a cada simples pergunta feita diante das coletivas da imprensa.

Ou aquele que simplesmente demonstra indiferença diante graves resultados da crise: E daí?

Para ser líder, se faz necessário criar e ter empatia com toda a sociedade, ouvir as orientações dos técnicos, sejam nacionais ou estrangeiros, acalmar os ânimos, envidar esforços para resolver questões importantes e, estimular a solidariedade entre as pessoas, que se possa reconstruir a credibilidade no setor público, fortalecer a sociedade civil através de seus profissionais e cientistas particularmente, os da saúde e da economia. Os meios de comunicação são aliados poderosos, pois a informação é uma commodity preciosa pois, também a desinformação mata tanto quanto a virose[187].

São diversas as responsabilidades de um líder e, principalmente, a de olhar além da crise e antever o futuro, quando finalmente a crise passar. Quais ativos serão necessários e importantes? Quais serão as alianças estratégicas e como arregimentar os recursos para o enfrentamento sóbrio e organizado?

O momento deve priorizar o atendimento dos mais vulneráveis, por isso, foi uma medida salutar e útil a criação do Benefício Emergencial, em pleno feriado de Tiradentes, agências da Caixa Federal Econômica (CEF) abrem para atender de 8 às 12 hs as pessoas que precisam ser salvas, seja da pandemia ou mesmo da falta de gestão adequada da crise. Ampliou-se até o horário de atendimento ao público, em face da premência da situação dos aflitos. Meus parabéns aos gestores da CEF S/A! Esses são brasileiros que atuam e conhecem a liderança adequada.

Afinal, se conseguirmos vencer o coronavírus, também conseguiremos a ausência de liderança adequada conseguiremos vencer. Apesar de haver posses praticamente às escondidas[188] e o empossado líder ameaçar toda a democracia brasileira com suas bravatas de praxe e seu mau-gosto inesgotável.

Em tempo, devemos render as sinceras homenagens aos profissionais da imprensa que merecem ser respeitados por desempenhar tão relevante papel para democracia brasileira e para povo brasileiro que tem direito à verdade dos fatos para formarem suas opiniões.

 

 Mitigações dos efeitos contratuais no direito brasileiro

 

Resumo: A luz dos princípios contratuais contemporâneos o artigo analisa as principais mitigações e excludentes de responsabilidade civil contratual. Principalmente perante a contemporânea crise gerada pela pandemia do Covid-19.

Palavras- Chave: Revisão Contratual. Resolução Contratual. Princípios Contratuais. Fato do Príncipe. Caso Fortuito. Força Maior.

O princípio da relatividade pode ser analisado sob prisma objetivo e o subjetivo. No primeiro se relaciona ao objeto comum do contrato e enunciado segundo Orlando Gomes in litteris: “o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que caracterizam prestação”. (In: Contratos. 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.44). Já sob o prisma subjetivo que ora se analisa, entende-se sucintamente, que o contrato produz efeitos somente entre as partes contratantes.

O que foi negociado entre as partes não pode beneficiar e nem prejudicar a terceiros. Exceto nos casos previstos como estipulação em favor de terceiro[189]. E, também no artigo 1.134 do Código Civil francês que deve ser apontado como consagração do princípio da relatividade.

As convenções só tem efeitos entre as partes contratantes, estas não prejudicam terceiros e só lhe trazem benefícios nos casos previstos pelo artigo 1.121 CC. E as cláusulas não podem ser revogadas senão por mútuo consenso ou por causa que a lei autorize. Devem ser executadas de boa-fé.

Aliás, a necessidade dessa releitura do princípio é percebida nas pertinentes palavras de Antônio Junqueira de Azevedo segundo o qual: “Não é possível que, ao final, do século XX, os princípios do direito contratual se limitem àqueles survival of fittest[190], ao gosto de Spencer, no ápice do liberalismo sem peias; seria fazer tábula rasa de tudo que ocorreu nos últimos cem anos”.

A atual diminuição do campo de atuação do Estado não pode significar a perda da noção conquistada com tanta luta, e sofrimento, de tantos povos e tantas revoluções de harmonia social. O alvo hoje é equilíbrio entre sociedade, Estado e indivíduo.

Reduzido o Estado, é preciso, agora saber harmonizar a liberdade individual e solidariedade social. As mitigações sofridas pelo princípio da relatividade dos efeitos contratuais são expressas no adágio res inter alios acta allis neque nocere neque prodesse potest, que tem no Código Civil Francês, artigo 1.165.

E sua explícita manifestação no direito positivo está presente na Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, no Código Civil de 2002 e por leis esparsas, com destaque principalmente a Lei 8.078/1990 (CDC) que conferiram densidade normativa aos valores consagrados na Lex Magna e apontam na esfera contratual, em seu conjunto para uma necessária releitura do princípio da relatividade.

A propósito sobre as mudanças do panorama contratual contemporâneo é obrigatória a leitura do brilhante doutrinador Flávio Tartuce, notadamente o texto que sobre “Função Social dos Contratos: do Código de Defesa do Consumidor, ao Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005).

O princípio da relatividade dos efeitos contratuais em seu tradicional entendimento, qual seu tradicional entendimento, qual seja o de que os contratos somente produzem efeitos perante as partes que o pactuaram, não prejudicando e nem beneficiando terceiros.

E, tal entendimento está intimamente relacionado com o significativo papel dado à autonomia privada com fundamento da obrigatoriedade do contrato. Por essa razão é que se precisa analisar dois importantes princípios contratuais: o da autonomia privada e obrigatoriedade dos contratos.

A supervalorização da autonomia privada[191], que, em derradeira mirada, fundamenta a concepção de que os contratos somente produziam efeitos perante as partes, pois foram estes que manifestaram suas vontades para sua formação e que cede, gradualmente, diante da constatação de que a formação dos contratos não de se subordina tão-somente à vontade manifestada pelas partes, bem como deve-se perceber que a obrigatoriedade do contrato em face do entendimento de que a proteção conferida pelo Estado ao cumprimento dos pactos está vinculada à observância, quando da contratação e durante a execução do contrato, de certos valores instituídos pelo ordenamento jurídico.

Dentro do contexto da despatrimonialização do direito civil vige uma tendência normativo-cultural consistente na valoração da situação patrimonial como subordinada ao livre desenvolvimento da pessoa.

De sorte que vivenciamos um processo de remarcação dos limites da autonomia privada. Porém, é certo que tal fenômeno não se deu apenas no âmbito do direito contratual e de seus princípios, mas em dimensão irradiada por todo ordenamento jurídico, partido da Constituição Federal brasileira, que se impõe aos operadores de Direito enxergar (ou iluminar) toda a legislação sob o crivo de seus valores.

No Código Civil brasileiro de 2002 a influência da alteração paradigma é notada desde sua elaboração e, a partir de diretrizes que nortearam o legislador durante sua elaboração e que traçou como relevante a eticidade[192], a socialidade[193] e operabilidade[194].

Opondo-se ao individualismo absolutista até o solidarismo social, procedendo-se repaginação dos princípios contratuais clássicos, decorrentes das inter-relações destes os “novos” princípios tais como o da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico do contrato[195] e a função social do contrato.

Tais princípios reciprocamente considerados delimitam a nova face do direito contratual, a nova disciplina dos contrários no direito brasileiro. A concepção clássica do contrato é baseada no individualismo filosófico e o liberalismo econômico fundamentavam as sociedades ocidentais do século XVIII e XIX.

Acreditava-se, na época, que o máximo de incremento da riqueza de Nação e o bem-estar da coletividade seria alcançado pela diretiva liberal do laissez-faire, laisser passer. É parte da expressão em língua francesa laissez faire, laissez aller, laissez passer, que significa literalmente “deixai fazer, deixai ir, deixai passar”.

A expressão laissez faire significa “deixar fazer”, e representa uma das principais ideias da economia liberal. O modelo econômico defende que o Estado deve garantir apenas as condições adequadas, como o direito à propriedade. O restante deve se desenvolver de forma natural. Livre mercado – saiba o que é e como funciona A versão completa em francês é “laissez faire, laissez aller, laissez passer, le monde va de lui-même”, que é traduzida para “deixai fazer, deixai ir, deixai passar, o mundo vai por si mesmo”. A expressão também é conhecida na forma grafada com hífen (laissez-faire[196]) Fonte: Suno Research em <a href=”https://www.sunoresearch.com.br/artigos/laissez-faire/”>Laissez faire: o que é a expressão fundamental do liberalismo</a> Acesso em 9.4.2020.

Pois cada cidadão teria a mais ampla liberdade para buscar a concretização de seus interesses particulares, sem qualquer consideração quanto a um possível interesse social (supra-individual).

Os limites dos contratantes nessa época eram estritamente negativos e, além disso, estes iram tolerados em estreita medida. Havia simples proibições a formar a moldura dentro da qual a liberdade de contratar poderia se expandir sem controles.

Vedava-se a celebração de certo contrato ou a inserção de determinada cláusula no teor do contrato. Apontou Enzo Roppo “a proibição de incluir ainda que voluntária e conscientemente as cláusulas limitadoras da atividade própria, tais como os pactos de não-concorrência, destinados a limitar irrazoavelmente determinada atividade produtiva.

Aliás, a irrestrita liberdade de contratar lastreava-se na premissa fundamental de que havia real igualdade entre as partes contratantes. Pois as revoluções burguesas e as sociedades destas nascidas haviam eliminado os privilégios legalmente instituídos, caracterizadores do Antigo Regime[197], proclamando a igualdade de todos cidadãos diante da lei.

Essa igualdade formal[198], como atualmente se vê se distingue, era o fundamento para que, ainda que só no âmbito da retórica, pudesse ser defendida a imanente justiça das trocas realizadas por meio do contrato.

E, segundo o entendimento daí decorrente seria desnecessária a tutela pelo Estado da igualdade substancial do contrato, uma vez que sendo as partes livres de contratar e juridicamente iguais, a justiça da relação (entendida como equilíbrio isonômico do contrato) seria automaticamente assegurada pelo fato manifestadas, conforme os interesses particulares das partes.

Em um momento de sobrevalorização ada liberdade individual a intervenção estatal, ainda que destinada a coibir abusos que chegava a ser compreendidas como arbitrários.

Novamente a magistral lição de Orlando Gomes in litteris: “O princípio da igualdade de todos perante a lei conduziu logicamente à indiferença da ordem jurídica pela situação das partes de qualquer contrato. No pressuposto dessa igualdade meramente teórica, presumia-se que os interessados em contratar precediam o contrato, qualquer que fosse de livre discussão, na qual seus interesses divergentes encontravam, afinal, um denominador comum.

Como toda obrigação importa em limitação da liberdade individual, o contratante que a assumisse estaria praticando ato livre de todo constrangimento, já que tinha a liberdade de celebrar, ou não o contrato.

Por princípio, a limitação da liberdade haveria de ser voluntária e os efeitos jurídicos do contrato realizado, fossem quais fossem, presumiam-se queridos e desejados pela parte.

A omissão da lei na determinação do conteúdo dos contratos justificava-se diante do princípio que assegurava a liberdade dos contratantes na sua formação.

Partes iguais e livres não precisavam de interferência legislativa para impedir a estipulação de obrigações onerosas ou vexatórias. O poder de contraí-las livremente, após as discussões das condições contratuais foi tido como um dos aspectos fundamentais da liberdade de contratar, tanto que os primeiros passos para evitar que um dos contratantes, por sua posição mais favorável, impusesse ao outro sua vontade, eliminando as negociações preliminares sobre o conteúdo do contrato, foram considerado intoleráveis restrições à liberdade.

In litteris; “Quando alguém decide alguma coisa a respeito de um outro é sempre possível que este faça àquele algum tipo de injustiça, mas toda injustiça é impossível quando ele decide por si próprio” (Metafísica dos Costumes apud Negreiros, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas, 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.27).

Nesse contexto, a vontade manifestada é o cerne do contrato, daí derivando os princípios contratuais qualificados como clássicos, a saber: autonomia privada, obrigatoriedade do contrato e a relatividade dos efeitos do contrato.

São três princípios do direito contratual do século XIX que giravam em torno da autonomia da vontade e assim formularam que: a) as partes podem convencionar o que querem e, como querem, dentro dos limites da lei. O princípio da liberdade contratual tem dimensão lato sensu, a saber: b) o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134 do Código Civil francês[199]), pacta sunt servanda, princípio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais; c) contrato somente vincula as partes, não beneficiando nem prejudicando a terceiros, princípio da relatividade dos efeitos contratuais.

Os grandes movimentos sociais havidos no final do século XIX e da primeira metade do século XX obrigaram os juristas reconhecerem o papel da ordem pública, acrescentando-se, pois segundo alguns doutrinadores, um quarto princípio dito o princípio da supremacia da ordem pública ( na verdade, que funciona como um limite que propriamente como um princípio[200]).

Segundo a doutrina de Francisco Amaral a “autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações dais quais participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e respectiva disciplina jurídica”.

A autonomia privada, âmbito contratual, engloba a liberdade da contratar e a liberdade de contratual. A primeira é a liberdade conferida a todas as pessoas para celebrarem pelos de acordo com sua vontade e necessidade; a segunda, por sua vez, enfoca o conteúdo do contrato, sua consistência interna, tendo foco nas cláusulas que compõem a avença.

Em sua concepção clássica, a liberdade contratual seria limitada, tão-somente pelos preceitos de ordem pública e pelos bons costumes[201]. Na concepção liberal tradicional, os princípios da obrigatoriedade do contrato e da relatividade dos efeitos do contrato advém da autonomia privada.

Em resumo, isso ocorre em virtude de que, sendo o contrato formado por dias manifestações livres de vontade (princípio da autonomia privada) suas cláusulas somente se impõem àqueles que consentiram (princípio da obrigatoriedade dos efeitos de contrato), de modo que os terceiros que não manifestaram da vontade não estão vinculados aos efeitos obrigatórios deste advindos (princípio da relatividade dos efeitos do contrato).

A autonomia privada foi então remodelada à medida em que se confronta com a boa-fé objetiva, que estabelece, um uma de suas facetas a observância de deveres, quando da formação do contrato e quando de sua execução, não advindos da autonomia privada, mas que ainda assim impõem sua observância por parte dos contratantes, sendo sua não observância sancionada à luz da responsabilidade contratual.

O princípio da obrigatoriedade ou da intangibilidade do conteúdo do contrato (pacta sunt servanda) expressa que, uma vez celebrado o contrato, observados os pressupostos legais para sua constituição, será este obrigatório para as partes que livremente o celebraram.

A expressão mais citada e positivada desse princípio está no artigo 1.134 do Código Civil francês[202]. As mitigações sofridas pela obrigatoriedade está relacionadas com o desequilíbrio econômico contemporâneo à formação do vínculo contratual, é o chamado desequilíbrio genético, bem como a perda superveniente do equilíbrio econômico, que é chamado de desequilíbrio funcional, conforme o caso, ocorrerá o reconhecimento da nulidade do contrato ou anulação do item ou cláusula causadora do desequilíbrio e, ainda, pode ocorrer a sua revisão, ou mesmo sua resolução contratual.

Isto se aplica aos contratos cíveis tais como de aluguel, de fornecimento de mercadorias, de transportes, de financiamentos, de mútuo e, etc. Já quanto à revisão contratual à luz do CDC[203] que é considerado um dos mais modernos em sede de defesa do consumidor, sendo um microssistema jurídico autônomo.

Cuida-se da revisão contratual por onerosidade excessiva previsto no artigo 6º, inciso V do CDC. Que prevê expressa modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Convém, sublinhar que a revisão contratual no CDC é um direito básico do consumidor. Lembremos que o consumidor é a parte vulnerável no microssistema jurídico do CDC.

A primeira parte do dispositivo do CDC prevê o instituto de lesão que surgiu no direito romano[204] e, tem sua origem em duas constituições imperiais, de Diocleciano (285 a.C.) conhecida como a Lei Segunda e a Constituição de Maximiliano (artigo 294 a.C.) conhecida como a Lei Oitava[205].

O CDC somente exige que os fatos supervenientes, mas que sejam imprevisíveis. A superveniência aliada à quase impraticabilidade da prestação contratual, permitem a revisão do contrato para melhor adequá-lo ao que foi pactuado pelas partes. A boa parte da doutrina filia-se ao entendimento e adoção pelo CDC pela teoria da base do negócio jurídico[206], pois tal tese não se exige a imprevisibilidade do fato superveniente para autorizar a revisão contratual.

Conclui-se que a onerosidade excessiva deve ser desencadeada por um evento anormal superveniente à formação do vínculo contratual, não devendo ser necessariamente imprevisível.

O referido evento futuro deve alterar sobremaneira os fundamentos da contratação, isto é, deve tomar o cumprimento do contrato praticamente impossível devido á onerosidade gerada pelo fato superveniente.

Frise-se que o consumidor não tem direito de pleitear a revisão contratual apenas por não querer se esforçar para o cumprimento do contrato. E, os fatos supervenientes devem anormalmente onerar de maneira crucial a prestação, de tal forma que os esforços do consumidor para o cumprimento do contrato sejam frustrados.

A aferição de onerosidade excessiva deve ser feita objetivamente e não se deve utilizar da revisão contratual para premiar a torpeza do mau pagador contumaz ou devedores que agem de má-fé.

O princípio da relatividade dos efeitos do contrato analisado sob o prisma objetivo é ilustrado pelo adágio res inter alios acta allis neque nocere neque podesse potest, o aforisma seria, resultado da combinação de três passagens do Codex de Justiniano, não sendo, nesta versão, propriamente de origem romana.

O que foi negociado entre as partes não pode prejudicar e nem beneficiar terceiros para que, somente, em momento posterior, seja possível uma releitura do princípio, efetuada em consonância com o atual desenvolvimento jurídico.

Durante longo tempo as sanções decorrentes ilícitas cíveis ou não, eram cumpridas por todos do grupo ao qual pertencia o infrator, sem que tivessem para tanta concorrido para o dano.

Assim, o princípio da relatividade se desenvolveu impedindo que os efeitos, no contrato, da inadimplência de um dos membros pudessem resultar em consequências para demais membros da família, da tribo, ou da cidade, o que representa uma evolução no sentido ético e humanista.

Deve-se ao formalismo do direito romano como causa para a enunciação da relatividade naqueles termos. Pois somente os que realmente participaram da formação do contrato e consequentemente de seus rituais formais é que poderiam se vincular.

Esclarece Humberto Theodoro Neto: “A stipulatio somente tinha eficácia entre aqueles que haviam pronunciado as palavras[207] preestabelecidas para o negócio entabulado”. Em virtude da influência da legislação francesa diversos foram os códigos que trouxeram também a regra expressa.

Nesse sentido, encontram-se os artigos 1.257 CC espanhol, artigo 1.195 do CC argentino e art. 1.372 CC italiano. No direito brasileiro não há expressa disposição legal do princípio, não obstante, sob a regência do Código Civil de 1916, tal princípio seria deduzido, a contrario sensu, do artigo 928 segundo a qual: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros”.

João Manoel Carvalho Santos ao comentar o artigo 928 do Código Civil de 1916 estabelecia in litteris: “Em outras palavras, a obrigação produz efeito entre as partes. Em se tratando de contratos, há uma regra que exprime bem essa verdade; o contrato vale como lei entre as partes. (In: Código Civil brasileiro interpretado 13ª edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. XIII, p.9).

O princípio da relatividade ainda atualmente orbita em torno do princípio da autonomia privada e, dessa forma do próprio conceito de contrato, sendo este entendido como “acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais na esfera patrimonial”.

Na lição de Orlando Gomes: “Em síntese, ninguém pode tornar-se credor ou devedor contra a vontade se dela depende o nascimento do crédito ou da dívida”. Estes que manifestaram exposição aos terceiros, aqueles que não partes”.

É curial sublinhar que o conceito de parte não se confunde com o de pessoa física ou jurídica. O escorreito será entender o conceito de parte como centro de interesses, objetivamente homogêneos, dessa forma uma parte do contrato pode perfeitamente ser compostos por duas ou mais pessoas.

O entendimento de que as partes devem ser complementado pois não são apenas que se manifestarem suas vontades no momento de formação do vínculo contratual são compreendidos como partes, mas também aqueles que passam a ocupar a posição do contratante por sucessão ou transmissão inter vivos ou causa mortis.

Elucidando o conceito de partes do contrato, são os contratantes, aqueles que contrataram, emitiram as respectivas declarações negociais por si mesmos ou através de representantes, sejam voluntários ou legais, e que ao momento considerado constituem a ocupar a posição dos contratantes originários, ou de quem entretanto, haja passado a ocupar a posição destas.

São terceiros em relação ao direito de crédito, é quem não for sujeito da relação obrigacional, quem, não for, pois credor nem devedor.

Lembremos que na ultrapassada concepção clássica, a qualidade de parte era definida para manifestação da vontade ao momento da conclusão do contrato; na nova concepção proposta por Ghestin[208] é a vontade de estar ligado ao contrato, quer no ato na formação, quer no ato de execução. (In: Negreiros, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.224).

No que tange aos efeitos internos do contrato, ou seja, aos direitos e obrigações dos contratantes, o contrato é como se inexistisse para terceiros, uma vez que sua execução não pode ser pedida em face daquele que não participou nem é diretamente, nem por representação na formação do contrato e, da mesma forma, este não pode vir pleitear a sua execução.

Ocorre que daí à defesa de que terceiros, em absoluto, podem agir como se o contrato existisse há uma grande distância e se tal, em passado recente, já foi deferido hoje, à luz de uma sociedade de que se exige, constitucionalmente, seja solidária não deve prevalecer.

É relevante a distinção operada pela doutrina francesa nesse aspecto acerca da distinção entre relatividade e oponibilidade, citada por AntÇonio Junqueira de Azevedo.

Orlando Gomes enunciava essa distinção estabelecendo que é indispensável distinguir a existência do contrato os efeitos internos. A existência de um contrato é um fato que não pode ser indiferente a outras pessoas, as quais se torna oponível.

O terceiro não pode ignorar o contrato e tem dever de respeitá-lo e não pode agir como se ignorasse sua existência e seus efeitos jurídicos. Desta forma, distinguem-se os efeitos internos e os efeitos externos do contrato, sendo que os primeiros somente vinculam somente as partes, e é com relação a esses efeitos que se cogita no princípio de relatividade ; no que tange aos efeitos externos, cogita-se, então de operabilidade.

Abordando a revisão contratual tanto no âmbito do Código Civil e no Código de Defesa do consumidor, diante das recentes premissas principiológicas que mudaram a tendência individualista das relações contratuais para uma vertente mais preocupada com a função social.

O que admite francamente a revisão[209] ou a resolução contratual em virtude de eventos imprevisíveis e extraordinários que possam surgir no decorrer da execução dos contratos quando ocorrer fato superveniente que provoca a desproporção manifesta da prestação.

Lembremos que a aplicabilidade do pacta sunt servanda começou ser relativizada e a observar a cláusula rebus sic stantibus, como uma própria cobrança das necessidades sociais que não suportaram mais a predominância de relações contratuais com desequilíbrios, cláusulas abusivas e má-fé.

Com o advento do Código Civil de 2002, deu-se o rompimento com caráter puramente individualista. E, seus então novos dispositivos legais passaram a disciplinar um conjunto de interesses estruturados no princípio da socialidade, em que, por exemplo, a força obrigatória dos contratos é mitigada para proteger o bem comum e a função social do contrato.

Diante das disposições do Código Civil de 2002 tem-se a seguinte classificação para as formas de extinção dos contratos, a saber: 1. extinção normal; 2. extinção por vício; 3. extinção por resilição; 4. extinção por resolução.

É sabido que a extinção normal decorre do cumprimento direto da obrigação, a extinção por vício ocorrerá por nulidade ou anulabilidade do negócio obrigacional firmado entre as partes, já a extinção por resilição poderá ser bilateral ou unilateral e depende unicamente da vontade dos contratantes. A resolução refere-se à inexecução, seja culposa ou involuntária do pactuado.

É sabido que a resolução opera a finalização do contrato or descumprimento das obrigações por uma das partes ou de ambas, seja por culpa sua ou ato estranho à sua vontade, que pode ser caso fortuito, força maior e onerosidade excessiva.

Fato do príncipe é, de acordo com os ensinamentos de Diogo Moreira Netto (2009) uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio.

O factum principis ou fato do príncipe é previsto no artigo 486 da CLT é ato da Administração Pública de natureza administrativa ou legislativa que gera a completa impossibilidade de execução do contrato de trabalho, considerado pela doutrina como espécie do gênero força maior (artigo 501 da CLT).

Exige-se como requisitos para caracterização do fato do príncipe que o evento seja inevitável, que haja nexo de causalidade entre o ato administrativo/legislativo e a paralisação do trabalho; que impossibilidade absolutamente a continuação do negócio e, por fim, que o empregador não concorra para a sua ocorrência.

Observa-se que não haverá factum principis se o ato da autoridade não impedir absolutamente a continuidade do trabalho, apenas tornando-a mais difícil ou onerosa. A causa de cessação do contrato supõe impossibilidade absoluta de continuação do trabalho.

Impossível vislumbrar factum principis quando o empregador concorre para a paralisação do trabalho, agindo de modo ilícito, irregular ou simplesmente culposo. Isso porque, sendo o factum principis espécie de força maior, a constatação de culpa ou de mera imprevidência do prejudicado exclui as razões que justificam sua invocação.

Sendo pertinente citar que, no caso da vedação dos bingos por meio da MP 168/04, a posição majoritária da doutrina e jurisprudência se firmou pela inexistência de factum principis, pois a autorização para a prática do jogo de azar era precária e de constitucionalidade duvidosa desde o início.

No caso da terceirização ilícita, há expressa vedação na Súmula 331 do TST, de teor público e notório, justificando com maior facilidade a não configuração do fato do príncipe.

Em se tratando de contrato administrativo a situação se enquadra na hipótese do artigo 78, XII da Lei 8666/93 estando presentes as razões de interesse público.

A rescisão contratual com tal fundamento tem previsão legal, circunstância que afasta a natureza de força maior. Trata-se, pois, de risco comum e inerente a atividade daqueles que contratam com a Administração Pública, integrando-se, portanto, ao próprio risco do empreendimento.

Ademais, o Estado assume a responsabilidade seja quando o fato do princípio é ato fundado em conveniência e oportunidade, seja quando for ato vinculado.

O fundamento do fato do príncipe reside na noção de que a Administração Pública, se causar danos ou prejuízos aos administrandos, ainda que em benefício da coletividade, deve indenizá-los. É o caso, por exemplo, quando a lei proíbe a exploração de determinada atividade, outrora permitida, suprime a empresa pública ou até extingue cartório. É o que se verifica ainda na hipótese de encerramento de atividade em virtude de desapropriação do local em que funcionava a empresa. E, em tais casos, tanto a doutrina como jurisprudência admitem a ocorrência do fato do príncipe.

É possível alegar que a prestadora de serviços tenha direito à reparação pelos danos sofridos pela rescisão antes do termo final do contrato, tal relação de cunho administrativo é estranha ao contrato do trabalho e não elide a responsabilidade do empregador pelo pagamento de verbas rescisórias.

Por fim, ainda que se caracteriza a ocorrência do fato do príncipe a obrigação do Poder Público abrange somente os valores diretamente resultantes da rescisão do contrato laboral, a saber, as indenizações previstas nos artigos 478, 489 ou 497 da CLT quando aplicáveis os quarenta porcento do FGTS e conforme ainda a parcela da jurisprudência, o aviso-prévio indenizado.

Pois as demais parcelas rescisórias são mesmo de responsabilidade do próprio empregador porque relacionadas aos fatores geradores ANTERIORES à própria ruptura do vínculo trabalhista.

O factum principis se distingue ligeiramente da força maior, pois depende de determinação de autoridade governamental, em que a empresa tem de encerrar ou paralisar a atividade por determinação da autoridade pública.

A denominada “Teoria do Fato do Príncipe” funde-se na premissa de que a Administração Pública não pode causar danos ou prejuízos aos seus administrados, ainda que em benefício da coletividade; desse modo, sendo inevitáveis os prejuízos, surge a obrigação de indenizar.

A jurisprudência, em que pese não ser tema latente nas demandas processuais, segue no sentido de responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento, seja na análise do caso concreto, conforme o TRT da 3ª região – MG, quanto a interpretação do dispositivo celetista, conforme o TST:

TRT3 – “FACTUM PRINCIPIS”. DESAPROPRIAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% DO FGTS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Deve ser admitida a ocorrência do “factum principis” quando a rescisão do contrato de trabalho decorrer de ato da administração pública que não pode ser evitado pelo empregador, que se vê obrigado a encerrar suas atividades econômicas. Órgão: Turma Recursal de Juiz de Fora/TRT 3ª Região. Processo: RO 0001757-58.2013.5.03.0036. Disponibilização: DEJT – 19/02/2015 TST – “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONFIGURAÇÃO DO FACTUM PRINCIPIS. DESAPROPRIAÇÃO DE TERRENO RURAL. FIM SOCIAL DA PROPRIEDADE. RESPONSABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 486 DA CLT. Verificado que o posicionamento adotado no acórdão regional baseou-se na interpretação do artigo 486 da CLT, e que a interpretação conferida não atenta contra a literalidade da mencionada norma, não há de se falar em modificação do julgado. Sendo indiscutível a natureza interpretativa da matéria combatida, certo é que, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal dessa regra, pois essa somente se configura quando se ordena expressamente o contrário do que o dispositivo estatui. Nesta senda, competia ao Recorrente demonstrar a interpretação diversa dos dispositivos em questão entre Tribunais Regionais do Trabalho ou a SBDI-1 desta Corte, nos termos do artigo 896, “a”, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu. Agravo de Instrumento conhecido e não provido” (AIRR-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 18/12/2015).

Vê-se então que a aplicação do “factum principis” aponta como medida viável para a Empresa quando da rescisão dos contratos de trabalho por força maior, considerando toda sua estrutura, não se limitando, mas, sobretudo, financeira, ainda que em benefício da própria coletividade, deve ser imputada à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento da indenização rescisória.

Responsabilidade contratual cinge-se nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Na hipótese de caso fortuito ou força maior, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

O caso de fortuito ou força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.

O caso fortuito pode ser interno ou externo. Caso Fortuito Interno – se caracteriza por toda situação causada pela imprevisibilidade, e, portanto, inevitável que se encontra relacionada aos riscos da contratação estipulado, ligado à pessoa ou à coisa. Exemplo: greve de funcionários que impedem a execução das atividades normais de uma empresa, que se obrigara a entregar determinado produto.

Caso Fortuito Externo – este se caracteriza como sendo imprevisível e inevitável, porém, não guarda ligação direta com a obrigação, como é o caso dos fenômenos da natureza, entendidos como acontecimentos naturais, tais como os raios, a inundação e o terremoto.

A força maior, por sua vez, representa acontecimento relacionado a fatos externos, independentes da vontade humana, que impedem o cumprimento das obrigações.

Esses fatos externos podem ser: ordem de autoridades (fato do príncipe), fenômenos naturais (raios, terremotos, inundações, etc.) e ocorrências políticas (guerras, revoluções, convulsões sociais, etc.). Vide no Código Civil vigente os artigos 389 a 393.

Denomina-se factum principis ou fato do príncipe, ou ainda, fato da Administração lato sensu, toda e qualquer providência da iniciativa dos poderes públicos que torna mais onerosa a situação daquele que contrata seja com a Administração, ou com outro particular.

Ao passo que a teoria da imprevisão[210] está subordinada aos fatos independentes da vontade da Administração e do concessionário e que originam a álea econômica, o fato do príncipe pressupõe ato voluntário da Administração Pública e que nos coloca em face da álea administrativa.

Por álea lato sensu entende-se toda a ocorrência futura que influi na economia dos contratos. Dividem-se em econômicas e administrativos, sendo que essas últimas, interferem na execução dos contratos administrativos por iniciativa dos poderes públicos.

Existem as áleas ordinárias que representam acontecimentos desfavoráveis que as partes assumiram o risco de correr por ocasião do contrato. E, chamam-se áleas extraordinárias os acontecimentos que desafiam todos os cálculos que as partes puderam fazer por ocasião do contrato.

Existem duas condições tipificadoras ou caracterizadoras do fato do príncipe, a saber:

1. A medida do Poder Público (seja em forma de lei, MP, regulamento, decreto, decisão executória especial e, etc.). cujo o efeito rompe o equilíbrio do contrato;

2. O elemento de imprevisão, se a medida tomada pelo Poder Público intercorrente estivesse nas previsões das partes, no ato de contratar, não haverá possibilidades de indenização, no momento em que se realiza.

Há ainda o fato do príncipe negativo que consiste num gravame trazido ao contrato por motivo de ab-rogação ou da não aplicação de texto legislativo ou regulamentar com a aplicação do qual contava o outro contratante.

Ilustrando um caso de fato do príncipe negativo, temos uma cidade que concedera a particular o serviço de limpeza e transporte do lixo residencial, publicando, nesse sentido, regulamento de política que impunha aos habitantes obrigações que iriam permitir o funcionamento normal do serviço.

A Administração Pública, no entanto, deixa de obrigar o cumprimento de normas estatuídas, que passam a ser letra morta. E, por esse motivo, o rendimento da empresa é inferior àquilo com que contava o concontratante.

Note-se que é bastante complexa é a noção jurisprudencial francesa quanto ao fato do príncipe parecendo ter havendo estreitamente de sentido no que tange àquela designação.

Deve-se isso as inúmeras situações enquadráveis anteriores, na teoria do fato do príncipe, ficam atualmente fora do âmbito desta teoria para integrarem o campo da teoria da imprevisão, o que é de capital importância porque o direito do contratante à indenização difere conforme a teoria.

De fato, enquanto que na teoria da imprevisão o direito de indenizar surge apenas quando a situação do particular contratante sofreu verdadeiro transtorno, tornando-se insustentável, pela teoria do fato do príncipe, o direito de indenização existe quase sempre. Por outro viés, ao passo que o fato do príncipe gera direito a reparação integral, a imprevisão, por sua vez, dá origem apenas a participação nos novos encargos surgidos.

É bastante difícil aferir qual seja o exato âmbito de aplicação da teoria do príncipe, pois, em virtude do jus imperii do Estado, qual seria o quantum de poder conferido à autoridade administrativa ou estatal para modificar, unilateralmente, o que pactuou? Ou que seus cidadãos pactuaram entre si.?

Cretella Júnior apontou duas hipóteses a serem consideradas e que representam dois casos distintos, que ocorre na prática cotidiana administrativa, a saber: as medidas que promanam da própria autoridade que celebrou o contrato e as medidas que promanam de autoridade diversa daquela que concluiu o contrato.

No primeiro caso, surge o direito à parte contraente, pesadamente onerada, a ressarcir-se dos prejuízos advindos da mudança verificada. E tal teoria tem aplicação plena, nos casos em que a Administração Pública contratante onera pesadamente a situação do particular contratante, não de modo direto e flagrante, mas de modo indireto e sutil através de medidas que afetam mediante refrangimento ou refração.

A aceitação in casu da teoria do fato do príncipe dar-se tão-somente se ficar demonstrado cabalmente o nexo de causalidade existente entre a medida tomada e a perturbação da economia do contrato, como também que a perturbação experimentada foi capaz de tornar impossível o que se pactuou.

Já o segundo caso é dado pela repercussão que possam ter, sobre a situação do contratante, as medidas de ordem legislativas, disciplinares, regulamentar em caráter geral, mas que impactam a economia do contrato celebrado, visto que ao entrarem em vigor tornam impossível ou inexequível o contrato pactuado.

Na doutrina francesa se observa que foram três fases distintas pelas quais passou o Conselho de Estado Francês, quando chamado a manifestar-se em casos semelhantes.

Em sua primeira fase, firmou-se jurisprudência no vetor de deixar o particular contratante desprotegido do direito à indenização, em virtude do princípio adotado por aquela Corte de que o Estado é irresponsável pelas consequências dos atos legislativos.

Na segunda fase, orientou-se a jurisprudência em conceder abrigo e agasalho à teoria do fato do príncipe, desde que os elementos alterados tais como preço, imposto, salários e, etc, tivessem assumido, dentro do espírito do contratante um principal papel decisório no momento do contrato. Ou ainda, que a modificação verificada tivesse chegado mesmo a perturbar a economia do contrato.

Na terceira fase, por sua vez, inclinou-se o Conselho de Estado francês para a tese de que, no caso, não tenha aplicação a teoria do fato do príncipe, mas sim, a teoria da imprevisão. Pois o factum principis só poderia ser invocado quando as medidas então tomadas são de iniciativa da própria Administração na condição de signatário do contrato.

A obrigação de indenizar em razão do factum principis confere ao que contrata com a Administração Pública, o direito de total indenização pelos danos sofridos. Danos in lato sensu, a saber: patrimonial e extrapatrimonial, bem como, lucros cessantes.

Os estudiosos administrativistas procuram responder satisfatoriamente a natureza jurídica da obrigação de indenizar em razão do fato do príncipe. Destacando-se Maurice Hauriou que procurou basear-se na noção do enriquecimento sem causa, mas observou o conceituado doutrinador francês, que a noção do enriquecimento sem causa é muito restrita para explicar cabalmente as consequências pecuniárias causadas pelo fato do príncipe.

Procurou-se também justificar a obrigação indenizatória na noção de responsabilidade sem culpa da Administração Pública. E, in casu, porém, é esclarecer que se trata de responsabilidade contratual.

Realmente, o direito à indenização resta presente, neste caso, com a mais importante equilíbrio financeiro ou equação financeira, que consiste considerar o contrato administrativo como um todo, no qual os interesses das partes se condicionam.

Ora, se o equilíbrio inicialmente mantido é alterado, prejudicando o particular contratante, tem este o direito à uma indenização pecuniária para que restabeleça o equilíbrio contratual violado.

Tal regra do equilíbrio é considerada como efeito da intenção comum entre os contratantes, isto é, como autêntica cláusula contratual, ainda que não estipulada expressamente, para todos os efeitos, é como se o tivesse. Resta subentendida. Trata-se de cláusula implícita in re ipsa.

Em verdade os teóricos franceses e o próprio Conselho de Estado, inadvertidamente, chegaram a identificar, em alguns casos, a imprevisão e o fato do príncipe.

Na teoria da imprevisão, o evento imprevisto é circunstância ou conjunto de circunstâncias econômicas extraordinárias, independentes da vontade dos contratantes, como, por exemplo, a súbita elevação de preço da matéria-prima e dos salários, que se verifica no transcurso ou como consequência de grandes crises políticas, sociais ou internacionais, como uma guerra ou pandemia.

A teoria da imprevisão tem por fim (nos contratos administrativos) fazer com que a Administração Pública participe, até certo ponto e temporariamente, dos prejuízos sofridos pelo contratante. E, não tem por objetivo reparar danos.

O fato do príncipe, ao revés, tem por fim, quando influir sobre a situação econômico-financeira do contratante, outorgar-lhe o direito de exigir a reparação definitiva do prejuízo causado pela Administração, sob o aspecto supletivação do preço. Portanto, exige-se a equidade de forma que o contratante não sofra nem prejuízo e nem mesmo redução de sua renda, em consequência de medida tomada pela Administração Pública.

O fato do príncipe reflete uma aplicação da teoria geral da reparação equitativa do dano causado por iniciativa alheia.

Concernente aos contratos administrativos podemos concluir, a saber:

a) os contratos administrativos diferem dos contratos privatísticos ou cíveis em diversos pontos, principalmente no quantum de sua imutabilidade.

b) Estando em jogo os altos interesses da coletividade e ainda a supremacia da ordem pública, tem a Administração Pública a total faculdade de impor unilateralmente ao particular contratante modificações posteriores, que tanto alteram o que de início se pactuou, ou seja, a mutabilidade dos contratos administrativos é permitida;

c) a teoria jurídica que tenta justificar a fundamentação da responsabilidade pecuniária da Administração Pública, quando, em virtude de medidas tomadas, e que oneram sobremaneira a execução do contrato por parte do particular, está o Estado obrigado a indenizar e recebe o nome de teoria do fato do príncipe;

d) o direito à indenização, sempre possível quando ocorre o fato do príncipe, constitui a mais relevante aplicação da teoria da equação financeira, que explica o equilíbrio econômico que deve existir entre os contratantes e sua consequente restauração, quando momentaneamente alterado.

Sem dúvida, o melhor caminho é o diálogo e negociação norteada por boa-fé afim de dirimir os conflitos, principalmente os oriundos de locações sejam residenciais ou comerciais.

Indubitavelmente a pandemia e decretação do estado de calamidade pública no país engrossaram os violentos impactos na sociedade civil, notadamente os contratos.

Aqui no Estado do Rio de Janeiro, o Decreto 46.970 de 13 de março de 2020 determinou a suspensão, pelo prazo de quinze dias, das atividades coletivas de cinema, teatro e afins. E, ainda, outro Decreto 46.973 de 16 de março do mesmo ano, em seu artigo 5º estabeleceu que o fechamento de shopping center, centro comercial e estabelecimentos congêneres.

Tais medidas legislativas vem em razão da anterior recomendação prolatada pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e do governo brasileiro tanto federal como estadual no sentido de que as pessoas adotem o isolamento social para deter ou conter o tráfego infeccioso do covid-19.

A causa dessas restrições impostas atingem o locatário, que é ab initio, inimputável a ambas as partes contratantes, não apenas porque a pandemia se caracteriza como força maior, mas porque muitas das restrições impostas materializam-se em forma de fato do príncipe.

De sorte que as consequências negativas da pandemia devem ser arcados por ambos contratantes, podendo até mesmo resultar na resolução do mesmo. Lembrando que essa impossibilidade superveniente é temporária posto que tais restrições certamente cessarão, assim que retiradas pelo Poder Público por sua clava legislativa.

Por analogia, no caso de deterioração inimputável da coisa, prevista no artigo 567 do Código Civil, segundo a qual, se durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para fim a que se destinava.

De fato, o fechamento dos shopping centers e congêneres tornou tais locações inviabilizadas em seu contexto econômico, mas, em verdade, trata-se de deterioração temporária, portanto, seria vedada a resolução. De forma que, merece apenas a revisão contratual para promover os ajustes necessários e restaurar o equilíbrio econômico contratual. Além de atender adequadamente ao princípio da conservação do contato.

Quanto as locações comerciais, mesmo que ainda não tenha transcorrido três anos previstos no artigo 18 da Lei 8.245/1991, aplica-se o Código Civil brasileiro supletivamente aos contratos de locação comercial.

O maior busilis parece o cálculo da redução no valor locatício, que deverá considerar a composição do aluguel e ser proporcional à restrição sofrida pelo locatário. Mesmo quando a atividade do locatário esteja suspensa, o aluguel continua devido, pois conserva, como é sabido, a posse do imóvel e neste mantém seus equipamentos, mercadorias e, etc, além de usufruir de serviços providenciados pela administradora dos shopping centers, tais como segurança e limpeza.

Realmente não é fácil chegar à solução, seja em face da excepcionalidade vivenciada pela pandemia e das medidas governamentais restritivas. Portanto, o melhor é mesmo uma mediação pautada no diálogo, na boa-fé, propiciando a redução equitativa do aluguel com forma em analogia autoriza o artigo 567 CC e, conciliar todos os interesses envolvidos.

Outra hipótese para reflexão é o contrato de empreitada celebrado entre construtora e incorporador, com o fito de realizar edificação de empreendimento residencial ou comercial, sob a modalidade de empreitada global, dotada de preço certo e prazo determinado.

É sabido que segundo os artigos 619 e 620 do vigente Código Civil brasileiro, o empreiteiro assume como regra os riscos da oscilação de custos de mão de obra e de materiais, bem como os riscos ordinários quanto ao prazo de conclusão de obras E, sua responsabilização perante o incorporador é contratual, salvo disposição em contrário regida pelo Código Civil.

Aliás, a doutrina estrangeira propugna pela securitização dos contratos, para prover a devida indenização sobre os riscos e deveres assumidos pelos contratantes.

Mas, com determinação legal advinda do governo brasileiro que impôs a imediata paralisação de obras, bem como a restrição de acesso de empregados aos canteiros de obras, ou ainda, pela eventual escassez de materiais de construção no mercado, por consequência, a execução da empreitada é impactada com possível reflexo no prazo, no custo e, até nos dois simultaneamente.

Resta o empreiteiro amparado pelas previsões do artigo 383 CC que prevê a exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou de força maior) e, ainda, do artigo 478 CC que prevê a revisão ou resolução por excessiva onerosidade superveniente. Pois estão presentes todos os pressupostos legais capazes para amparar a pretensão de exclusão de responsabilidade.

As consequências de seu inadimplemento têm que ser mitigadas por excludentes de fato de príncipe (força maior) afastando assim a mora voluntária bem como seus efeitos, tais como a multa, juros de mora, danos emergentes, lucros cessantes que estejam relacionados ao atraso na execução da empreitada.

Desta forma, o incorporador é impedido de imputar ao empreiteiro os encargos, salvo se houver expressa cláusula em contrário, o que também poderá ser considerado como cláusula abusiva[211], pois no caso da pandemia de COVID-19[212] seria de todo imprevisível e irresistível. Não teria responsabilidade nem mesmo por eventuais custos trabalhistas derivados do período de suspensão da execução de obras, mesmo que tal fato venha efetivamente onerar a folha de pagamento do empreiteiro construtor.

É indispensável que o diálogo sobre os impactos da pandemia, como o fato do príncipe se opera particularmente entre os contratantes de contrato de execução futura, seja continuada ou diferida.

Para afastar o desequilíbrio contratual deve-se arbitrar novo valor e prazos para a empreitada e novas condições objetivas para o cumprimento contratual, tal como preveem os artigos 317 e 479 do Código Civil brasileiro vigente

Por outro lado, o eventual aumento ou majoração, dos custos de insumos e mão de obra tenderia a ser absorvido pelo reajuste contratual promovido em revisão do contrato, que pode ser atrelado ao índice econômico apropriado, possibilitando um repasse em posteriormente, ao preço final da unidade.

Porém, tal aumento só se mostra como efetivo problema, se provocar um descompasso entre o valor de mercado do imóvel e o preço reajustado contratualmente, de forma a propiciar a onerosidade superveniente para o consumidor.

No CDC cumpre-se ressaltar que se adotou a teoria correlata, a chamada teoria da base objetiva[213] ou quebra da base objetiva do contrato, prevista no artigo 6, inciso V. E, seus pressupostos diferem dos previstos no Código Civil, tornando-se mais flexível em sua aplicação. É fundamental, portanto, atender ao rol de direitos básicos definidos no CDC, enquadrando-se o adquirente como consumidor.

É direito básico do consumidor haver a revisão do contrato de consumo quando por fato superveniente, sobreviver onerosidade excessiva para o consumidor.

Assim, dispensou-se, com sensatez, o requisito da imprevisão, limitando-se a lei exigir a superveniência, e que seja extraordinário às condições originalmente pactuadas acarretando assim a inexorável onerosidade excessiva para o consumidor.

Com as medidas adotadas pelo governo estadual do RJ[214] o sinalagma dos contratos locatícios dos shopping centers e congêneres resta impactada resultando no desequilíbrio superveniente entre o custo do aluguel e encargos e o proveito (uso regular da coisa e dos serviços agregados que até mesmo pela absoluta destruição da contraprestação no caso de compulsório fechamento e absoluto de tais estabelecimentos comerciais.

Deve-se pleitear a redução do aluguel equitativamente a redução do proveito do imóvel, sendo medida compatível dentro da teoria da imprevisão e da exceção do contrato não cumprido.

De sorte que o aluguel somente retornaria aos parâmetros naturais e originais contrato após a cessação da causa de impossibilidade ou de desequilíbrio contratual.

Por fim, precisamos avaliar a flexibilização do nexo de causalidade que tem sido estudada pelo direito civil contemporâneo. O nexo de causa flexível surgiu em parte, em face da insuficiência das teorias atinentes à causalidade, tem-se procurado reparar a vítima antes mesmo de qualquer discussão técnica mais profunda.

Anderson Schreiber apud Tartuce demonstra que tal flexibilização é decorrente das dificuldades existentes sobre a miríade de teses relativas ao nexo causal. Muitas vezes se depara com a presunção do nexo de causalidade que em verdade se trata de mera etapa lógica de sua verificação, em que o juiz recorre às regras comuns de experiência ou a uma suposta normalidade dos fatos para aferir afinal se existe a relação de causalidade entre a atividade lesiva e o dano.

Contudo, em diversas ocasiões, o recurso a expediente mais drástico, tal como a desconsideração de uma excludente de causalidade ou a aplicação de teorias que, sem se propor a explicar o significado da causalidade jurídica, logram expandir a margem de discricionariedade do juiz.

Na perspectiva da flexibilização do nexo, cogita-se na aplicação da teoria da causalidade alternativa, pela qual se responsabiliza qualquer membro de um grupo que acabou por causar dano.

O próprio conceito de responsabilidade pressuposta, o qual surgiu de forma preventiva para eventos futuros que decorrem da exposição ao perigo ou ao risco, é apropriado para demonstrar tal abrandamento teórico.

Quanto à causalidade alternativa, já abordada em tópico anterior deste capítulo, vale lembrar que ela tem grande incidência nos casos de responsabilidade coletiva, denominada também de responsabilidade anônima, presente nas hipóteses fáticas em que o dano foi causado por um grupo de pessoas, sem que seja possível individualizar a contribuição causal de cada um dos agentes para o prejuízo gerado, muitas vezes de enorme proporção. Exemplificando, podem ser citadas as grandes manifestações públicas que descambam para a violência, as brigas entre torcidas ou de outros grupos identificáveis e os conflitos armados entre facções criminosas.

A abordagem feita pelo presente artigo englobou contratos cíveis, contratos de trabalho[215], contratos administrativos e de consumo analisando as possíveis mitigações advinda pela pandemia do Covid-19. Sinceramente, além dos esclarecimentos, espero que tenha representado um incentivo para dialogicamente compor todos os conflitos de interesses oriundos do desequilíbrio da base objetiva negocial.

 

 Morte emblemática e silêncio contundente

 

racismo

 

Resumo: Não importa a quantidade de melanina. Existe igual proporção de humanidade que exige sempre a dignidade a ser respeitada.

Palavras-Chave: Racismo. Violência policial. Racismo Estrutural. Dignidade Humana. Desigualdade.

Os EUA vivenciam a mais forte onda de manifestações populares desde 1968, quando após o assassinato do líder em defesa dos direitos civis, reverendo Martin Luther King Junior.

O estopim dos presentes protestos foi a explícita asfixia letal de George Floyd, um afro-americano de quarenta e seis anos de idade que fora realizada por policial branco que se ajoelhara sobre seu pescoço, por mais de oito minutos.

O homicídio acarretou fortes manifestações populares em repúdio em mais de setenta e cinco cidades norte-americanas e, mesmo em outros países; como o Reino Unido, apesar de que em mais de quarenta cidades norte-americanas fora decretada pelas autoridades o toque de recolher.

Deu-se, igualmente, o uso da Guarda Nacional (que é a força militar para emergências) quando foi acionada mais de dezesseis mil soldados que foram distribuídos entre os vinte e quatro Estados e a capital Washington.

O infame assassinato de George foi chocante e os protestos ocorrem justamente em meio a pandemia do Covid-19 e, trouxeram os gritos uníssonos de multidões: – Black Lives Matter! (Vidas negras importam!) e I can’t breathe (Não consigo respirar).

A população de Minneapolis, em Minnesota, ocupou a rua em protesto e as imagens de delegacias, lojas e automóveis incendiados circulam pelas redes sociais e na imprensa internacional, retratando a intensa revolta de milhares de cidadãos com o mais brutal caso de violência policial no país, repudiado em todo o mundo.

O vídeo da morte de Floyd demonstra perfeitamente e fora realizado por uma testemunha ocular, mostrando que a vítima restava completamente imobilizada e, já deitada rente ao chão, e sua fala em agonia que anunciava que não conseguia respirar. O que representou poderoso gatilho para haver a presente e ruidosa indignação.

Os ativistas da causa negra contra o racismo nos EUA defendem-se que o protesto é pacífico e, não há incluem atos de vandalismo que quebram e incendeiam propriedades. Há oportunistas juntando-se aos ativistas para fins ilegais, infelizmente.

Mas, a morte do Floyd não é caso isolado nas comunidades pobres e negras norte-americanas que são submetidas a constante e excessiva vigilância policial.

O historiador Julian Zelizer da Universidade de Princeton assinala que os negros vivem com medo perante exatamente aqueles que deveriam protegê-los. Há estudos que apontam que os negros têm 3,5 vezes maiores chances de serem mortos por policiais, em comparação aos brancos. E, ainda, entre os adolescentes tal possibilidade é vinte e uma vezes maior. Estatísticas balizadas registram que a cada quarenta horas a polícia ianque mata uma pessoa negra.

O Jornal Extra, em 25.05.2015 apontou que o racismo e violência policial são as maiores causas de homicídios de jovens no Brasil. E, ainda, informa que a cada dez minutos, uma pessoa é assassinada no país. Meninos têm 12 vezes mais chances de fazer parte dessas estatísticas que meninas.

Meninos negros[216] têm três vezes mais chances de serem assassinados que os brancos. Se o garoto for negro e morar na Paraíba, a relação é 13 vezes maior. (In:  https://extra.globo.com/noticias/brasil/racismo-violencia-policial-sao-as-maiores-causas-de-homicidios-de-jovens-no-brasil-16266973.html Acesso em 07.6.2020).

Aliás, os excessos da parte dos policiais não representam a única faceta do racismo dos EUA, nem foram o único motivo dos protestos atuais. É a profunda desigualdade que os afeta, bem como elevados níveis de mortalidade materna, além de serem os negros a maioria da população carcerária e, as contumazes vítimas fatais do Covid-19.

Até a pandemia dissemina-se com maior facilidade entre negros e mestiços que sofrem desproporcionalmente, seja em número de contaminados e, em número de óbitos.

Zelizer. ainda aponta. a resposta equivocada de Trump que só fez inflamar os ânimos, quando se precisava de líder apaziguador e, não mais, de um piromaníaco no cenário já conturbado. Outra infeliz coincidência com a triste realidade brasileira.

O racismo estrutural é a naturalização ou banalização de pensamentos e práticas de discriminação racial. E, nosso país carrega o pesado fardo de três séculos de escravidão, tendo sido o derradeiro país a aboli-la, pelo menos formalmente em 1888.

E, depois de mais meio século, restou então fixado no inconsciente coletivo brasileiro, a marginalização de pessoas negras e mestiças que deixam de exerce por direito sua cidadania plena.

É o caso da prática recorrente de piadas vexatórias abordando negros, indígenas, asiáticos, bem como, outras etnias que são expostas e ridicularizadas por práticas degradantes e criminosas. Aliás, entre nós, tem até sujeito ativo do crime, integrando o Ministério da Educação (o que por si só, parece ser outra piada ou ironia de gosto duvidoso).

O racismo estrutural é parte integrante do cotidiano brasileiro e, não é velado, apesar de vozes dissidentes. Por isso, existe o uso reiterado de eufemismos tais como “pessoa de cor”, “moreno”, “queimado” e “pardo[217]”, o que acentua o nítido desconforto em utilizar as palavras “negro”, “negra” ou “preto” e “preta”.

O racismo social igualmente já foi chamado de estrutural segundo Carl E. James[218] pois a sociedade é arquitetada de forma a excluir número expressivo de minorias da participação em instituições sociais, se bem, que no Brasil os negros e mestiços não representem minorias.

Recentemente, uma criança de apenas cinco anos de idade morreu após a queda do novo andar de edifício de luxo na capital pernambucana (35 metros de altura). A vítima da queda, era filho da empregada doméstica, e estava sob os cuidados de Sarí Mariana Corte Real, a primeira-dama da cidade de Tamandaré, qual fora solta após o pagamento de régia fiança de vinte mil reais, por homicídio culposo.

Convém frisar, oportunamente, que houve, in casu, o famoso dolo eventual, diante da comprovação cabal de filmagem[219] que viralizou tanto na mídia brasileira como em redes sociais, demonstrando o abandono da criança no elevador de serviço, tratando-se, portanto, de homicídio doloso.

Miguel, filho de Mirtes, na ocasião acompanhou a sua mãe ao trabalho, porque em face da presente pandemia não tinha a creche em razão de medidas de isolamento social e, não poderia ficar com sua avó materna, pois esta precisava ir ao médico.

Aliás, a mãe de Miguel, Mirtes, como empregada doméstica prosseguiu trabalhado, apesar de seu serviço não ser reconhecido e considerado como essencial pelas listas oficiais brasileiras.

Cumpre, ainda, sublinhar a responsabilidade civil do referido Condomínio de luxo remanesce, pois o lugar oferece explícita periculosidade factível de ser simplesmente evitada através de cuidados e providências mínimas.

Mirtes e a sua mãe trabalhavam para Sarí e Sérgio Hacker, o atual prefeito de Tamandaré, mas pediram demissão. A morte de Miguel, mais um arcanjo caído, credita-se provavelmente ao racismo estrutural brasileiro, onde vige a tolerância para atos tanto constrangedores como abandonos letais.

Há quem condene a mãe de Miguel. Há quem condena a patroa. Mas, não há quem condena a consciência sistemática de não se importar com a vida humana e, a urgente necessidade de se preservar sua dignidade.

Novamente, o Presidente da Fundação Palmares, Sergio Camargo alcunhou publicamente o movimento negro de “escória maldita”[220], além de manifestar rejeição às religiões de origem africana.

E, o fato de ser negro, não lhe confere imunidade, nem credenciamento para cometer o crime de racismo bem como promover a discriminação contra as religiões de cepa africana.

Não vige imunidade penal nem moral para quem comete crime imprescritível e inafiançável de racismo[221], ou ainda, de injúria racial[222]. Infelizmente, tudo ocorre mediante o desgoverno brasileiro atual que entoa o mais contundente silêncio[223].

 

 Ora como médico, ora como jurista.

E a MP 966/2020.

 

Não bastasse defender publicamente o uso da cloroquina e hidroxicloroquina como remédio para combater a virose provocada pelo covid-19 em total dissonância ao que recomenda tanto a OMS bem como o atual Ministro da Saúde.

Ciclicamente, expõe-se mais um membro do governo à “fritura nada gastronômica”, o recém-empossado ministro, a despeito da pasta reclamar conhecimento científico e técnico, o presidente em reprimenda, relembrou que deve haver maior alinhamento às suas instruções, o que certamente inclui a adesão ao isolamento vertical que segrega apenas idosos e os pacientes de risco (com comorbidades) diante à atual pandemia.

A propósito, a hidroxicloroquina é medicamente de uso controlado e possui efeito imunomodulador, fornecendo aumento da resposta imune contra determinados microrganismos, e, por essa razão é utilizada para terapia de doenças autoimunes, como lúpus e artrite reumatoide.

A diferença entre os dois medicamentos que são dotados de formulações diferentes, mas levam a mesma substância genérica: a cloroquina. São similares os benefícios trazidos, porém, existem efeitos adversos diferenciados. Em verdade, a hidroxicloroquina é considerada mais segura e com menores efeitos colaterais.

Em razão da toxicidade, os efeitos colaterais variam conforme cada organismo e, podem causar distúrbios de visão, irritação gastrointestinal, com comprometimento da flora intestinal, alterações cardiovasculares e neurológicas, cefaleia, fadiga, nervosismo e, que tenha psoríase ou porfiria pode ter um ataque agudo da referida doença e, também, sofrer queda de cabelo e exantema cutâneo.

Ainda não há certificação científica sobre ser eficaz contra o coronavírus, apesar de alguns testes indicarem melhora em pacientes e, por outro lado, há outros estudos que apontam que a droga não fez a diferença no tratamento.

Conveniente frisar que não existe até o momento vacina para a Covid-19 e, a droga em comento, não tem relação com possível prevenção da virose, nem funciona como profilaxia.

Em nosso país, existem dois grandes ensaios clínicos que estão em andamento que são o Solidariedade (Solidarity) da OMS e que está sendo coordenado pela Fiocruz no Brasil e o da Coalização Covid Brasil (que contém duas fases que utilizam hidroxicloroquina) coordenado pelo hospital israelita Albert Einstein, HCor, Sírio Libanês e BRICNet, uma rede que realiza estudos clínicos na seara de medicina intensiva.

Em redes sociais, o atual Presidente da República afirmou que a diroxicloroquina está dando certo em tudo quanto é lugar, porém, logo depois tal postagem fora retirada do ar pelos moderadores das redes sociais no dia 30 de março, em face da total falta de comprovação científica da informação postada.

A manifestação do presidente é censurável por induzir claramente a automedicação. Principalmente, no momento crítico de crise sanitária e, o uso de medicamentos de forma incorreta ou irracional pode causar reações adversas, alérgicas, e, até mesmo morte.

Por isso, é vigente a permanente orientação do Ministério da Saúde que se procure um médico ao ter qualquer problema de saúde e, necessitar fazer uso de terapia medicamentosa.

A nova MP a 966 publicada em 13.05.2020 do Governo atual, parece-nos que a tempestade legislativa no combate ao Covid-19 não cessa, veio inusitadamente a restringir a punição de agente público a respeito de possíveis equívocos nas ações ou omissões no combate à pandemia.

Restringindo a responsabilização civil e administrativa que para ocorrer deve haver dolo, isto é, vontade deliberada ou então, advir de erro grosseiro (aliás definido pela própria MP). Aliás, o neotexto legal identifica o erro grosseiro como aquele revelador de alto grau de negligência, imprudência e imperícia que são elementares da culpa.

A negligência[224] é falta de cuidado relacionado a certa situação. Já a imprudência[225] é ação impensada, realizada sem as devidas precauções. Enquanto que a imperícia[226] é fata de habilidade específica para o desenvolvimento de atividade técnica ou científica.

A mesma MP também prevê hipótese de conluio ou cumplicidade no cometimento de ações ou omissões dolosas ou com erro grosseiro no combate ao Covid-19.

Não ficou esclarecido o real escopo da MP em isentar de responsabilidade os agentes públicos por condutas errôneas no combate à pandemia, e novamente, traz espantosa inconstitucionalidade.

Certamente será mais uma MP de vida breve, pois, não resistirá a futura tempestade de ações diretas de inconstitucionalidade que há de vir. Além de nos impor uma neovisão ditatorial de Estado.

Diante desse texto legal, o direito do cidadão na sua relação com Estado simplesmente desaparece, quando o tema for covid-19 e, mais, afirma que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implicará em responsabilização do agente público.

Uma lei, quiçá uma medida provisória, não pode banir a caracterização do nexo de causalidade e suas consequências jurídicas.

Lembremos que o conceito de nexo de causalidade é elemento da teoria geral do direito e, mais particularmente, do direito penal que se verifica quando existente o vínculo entra a conduta do agente e o resultado ilícito ou danoso[227].

A causalidade é conceito lógico-naturalista que é aplicado a todos fenômenos e, por isso, aos fatos puníveis, também existentes e verificados no mundo dos fenômenos.

Em filosofia, a noção de causa seguiu tradicionais caminhos. O primeiro se apresenta como forma de relação racional (a força que gera efeitos), ou como relação empírica (deduzida através de juízo de previsibilidade, conforme sua repetição e uniformidade).

E, Kelsen ao explicar a origem do princípio da causalidade a partir de uma transformação do princípio da imputação, destacou que o homem primitivo só conheceu o princípio da retribuição (imputação) através do qual se interpretavam os fenômenos naturais, as relações das coisas e dos homens entre si, sob a ótica socionormativa, ou animista. Pois, desconhecia o dualismo entre a natureza, como ordem causal e a sociedade, como ordem normativa.

Paradoxalmente, pode-se afirmar que, no início da evolução, durante a fase animista do homem, apenas houve sociedade (ordem normativa) e, que a natureza como ordem causal, somente fora criada pela ciência, depois de esta haver se libertado do animismo. E, o instrumento dessa emancipação foi exatamente o princípio da causalidade.

Na ciência jurídica, o fato se insere num sistema de normas jurídicas. Sem a norma, o fato não adquire qualificação de jurídico, não, portanto, gerando efeitos.

E, na lição de Lourival Vilanova, no interior de um sistema positivo, tem-se as relações causalidade entre seus elementos. A norma jurídica positiva não realiza socialmente, sem estatuir as relações entre condutas, entre fatos do mundo social e do mundo natural socialmente relevantes.

Assim, o Direito realmente considera a realidade dotada de duas dimensões, a factual (do mundo físico e da conduta inter-humana) e, a outra, normativa que corresponde às relações causais que se dão dentro dos complexos socioculturais.

Lembremos que os fatos jurídicos podem originar-se de causalidades diversas, a saber, físicas, bioquímicas, psicofísicas, psicossociais e, etc.

Porém, a causalidade que o sistema jurídico estabelece é intrassistêmica, é uma relação deonticamente firmada, onde o efeito não segue sempre o fato jurídico, mas dentro do sistema, dado o fato jurídico, deve ter o seu efeito.

Especialmente no ramo jurídico-penal, uma vez verificada a hipótese legal abstrata (a Tatbestand alemã ou a fattispecie italiana) então, deve haver a sanção penal. A causalidade natural havida entre a conduta e o resultado serve de suporte fático para a consequência punitiva.

E, quando houver juridicização da relação causal, o sistema penal seleciona com base no critério de valoração, qual dentre os efeitos da causalidade natural, são os juridicamente relevantes, para integrar a categoria de eventos jurídicos.

Portanto, conclui-se, a tipificação dos efeitos e dos antecedentes causais, de modo que se pode afirmar que o conceito penalístico de causalidade é, portanto, sólido conceito jurídico.

Adentrando, mais uma vez, em área sumariamente técnica, ora como médico, ora como jurista o atual Chefe da Nação pretender alterar o conceito e aplicação da responsabilização civil e administrativa.

O vírus, de fato, é perigosíssimo, pois além de ter catastrófico poder destrutivo sobre o corpo humano pode afetar pulmões, provocar formação de trombócitos e disseminar problemas sistêmicos na saúde humana.

E, mesmo em pacientes curados da virose, podem ter problemas pulmonares, é o que concluíram os médicos de Hong Kong, que constataram a alteração na capacidade pulmonar dos curados.

Os sintomas identificados são tosse seca, febre e cansaço são os mais frequentes segundo a OMS, mas há também outras manifestações como a diarreia e alterações dermatológicas, resultantes da formação de trombócitos que pode afetar atividades vasculares e promover problemas circulatórios.

Igualmente, se verificou a existência de outros sintomas tais como cefaleia (ou dor de cabeça), a perda provisória de olfato e paladar (anosmia). Incluindo-se também faringite, mialgia e a famosa febre interna que se revela com arrepios. Verificou-se surgimento de erupções cutâneas vermelhas ou roxas na região plantar seja em mãos ou dedos.

Um novo teste de anticorpos desenvolvido pela ABBot, especialista em diagnóstico global, sediada no Reino Unido em Maidenhead, criou teste sorológico que promete noventa e nove por cento de precisão, e que identifica a proteína IgG (anticorpos) que o organismo produz quando é infectado pelo coronavírus e, estes anticorpos poderão permanecer durante meses e até possivelmente anos.

Então, frise-se a cloroquina só é recomendável sobre o crivo médico, não ouse automedicar-se nessa pandemia. Não é preciso lembrar que o Presidente da República não é médico, e sim, meramente um político e ex-paraquedista.

É comum o debate a respeito da responsabilização civil do Estado, através de atos normativos de agentes públicos e políticos por todo país sobre as medidas adotadas para a prevenção e propagação da covid-19.

Lembremos que esse tipo de situação reside sob os auspícios da responsabilidade civil objetiva que é a independente de culpa.

O vigente artigo 403 do Código Civil de 2002 in verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Pois é aquele que outorga ao agente público o dever de reparar o dano sofrido pelo particular, independentemente da demonstração de culpa do agente público[228], bastando assim, a demonstração do nexo de causalidade e o próprio dano.

O mesmo nexo de causalidade que a MP 966 pretende descaracterizar ou simplesmente retirar-lhe a importância. Verifica-se também a desnecessidade de provar a culpa do gestor, bastando a verificação da ocorrência de falta ou falha na prestação de serviço.

De sorte que o decreto anterior[229], que alterou o funcionamento normal de todos os comércios locais, desde que se tomem as precauções devidas, não está isentando de responsabilidade o Estado, por conta de eventuais danos sofridos por particulares.

Afinal, há o pressuposto que o serviço público deva ser executado de forma ideal e eficiente, além de tempestivo, de modo que qualquer ação omissão que gere danos, mereça ser reparado integralmente.

A responsabilidade civil do Estado nos casos de transmissão coletiva em face a atual pandemia tem admitido recentes notícias, de grande repercussão, o caso de empresário que mesmo depois de ter testado positivo ao coronavírus, após exames ciosos em São Paulo, utilizou-se de jatinho particular, juntamente com outros amigos, deslocou-se até Trancoso, no sul da Bahia, para participar de casamente que ocorreu em 07 de março.

Porém, ocorreu que alguns dos convidados do festejo, dentre estes, a cantora Preta Gil, a influencer Gabriela, acabaram por contrair o vírus, possivelmente em razão do contato direto com o infectado.

E, ainda, segundo o Governo baiano, o empresário paciente teria sido devidamente advertido da necessidade de permanecer em isolamento horizontal social, recomendação que não cumpriu e nem observou.

Outro caso emblemático, foi de médico que atendia em cinco clínicas particulares de cinco diferentes municípios do Litoral norte da Bahia e, que também testou positivo para o covid-19.

Tal profissional teria feito antes viagem ao EUA entre os dias 29 de fevereiro a 08 de março do corrente ano, e, após, seu retorno, aparentemente apresentando quadro gripal, também se enquadrava na recomendação do Ministério da Saúde e deveria ter também se submetido por 14 dias ao isolamento, mas, negativamente, prosseguiu realizando atendimentos, consultando diversos pacientes, com os quais inevitavelmente teve contato.

E, contaminou muitos de seus pacientes. Nesse caso, sanção pecuniária deveria ir até a cassação de sua licença médica pois apresentou patente dolo profissional.

Em ambos os casos, se verificou a responsabilização criminal desses indivíduos em face de desobediência às medidas sanitárias de segurança pública e, colocaram em risco a integridade física das pessoas com quem mantiveram contato.

Deverão sofrer representação criminal, para enfim, se possa obter a reparação aos danos causados e, ainda punir os ofensores. Além de que as penas cominadas pelo artigo 268 CP por serem pequenas, por essa razão, fazendo-se destacar o aspecto doloso que os agentes tinham no cometimento da conduta apesar do franco conhecimento da determinação do Poder Público, circunstância que nem sempre poderá ser objeto de prova.

Por essa razão, a responsabilidade civil socorre-nos coo remédio idôneo para promover a busca da reparação adequada em face dos danos sofridos pela coletividade e pelas pessoas efetivamente contaminadas por meio de ilícito comportamento dos portadores do vírus.

E, a tutela civil mostra-se muito mais efetiva e concreta nos casos de transmissão ilícita de vírus do que a mera responsabilização penal, visto que a pecúnia arbitrada servirá de ressarcimento aos prejuízos materiais e morais sofridos pelas vítimas[230].

Convém recordar que o direito brasileiro segue uma parte da doutrina que é adepta da subteoria da necessidade da construção evolutiva da tese da causalidade direta e imediata que fora desenvolvida por Agostinho Alvim, e acolhida francamente pelo STF no julgamento do RE 130.764 e, que teve como relator o Ministro Moreira Alves[231].

Revelando, ainda assim, uma construção teórica que não oferece seguros e objetivos critérios de aplicação, permitindo a utilização, pelo magistrado, de forma intuitiva, da tese que, escolhida vier de forma aperfeiçoada atender à sua percepção pessoal sobre o caso concreto.

Aliás, a teoria da causalidade adequada apesar de ser preferível tecnicamente por ser em verdade um teoria da imputação, tem amargado sérias críticas em razão de sua excessiva abertura, rivalizando, no direito germânico, com o uso da teoria do escopo de proteção da norma, ora sendo esta última aplicada isoladamente e, ora sendo aplicada em conjunto com a tese da causa adequada.

Foi a influência da subteoria da causalidade necessária igualmente defendida por Agostinho Alvim que explicou:

     “Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota; mas com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária desse dano, porque ele a ela se filia necessariamente; é a causa única, porque opera por si, dispensadas outras causas. Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária por não existir outra que explique o mesmo dano. Ora a lei impõe a existência de um liame entre inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que o inadimplemento se atribua, com exclusividade, à causa do dano”. A expressão direto e imediato significa nexo causal necessário. (apud Fernando Noronha).

Numa linguagem mais simples, entende-se como concausa que é conceito surgido na sobreposição de causas que interfiram para a eclosão de resultado no mundo físico, isto é, é outra causa, que aliada à principal, também contribui para a ocorrência para o resultado danoso.

Questiona-se, no entanto, se as teorias convencionais da causalidade, isoladamente, podem ser consideradas suficientes para solucionar todos os problemas insurgentes na vida prática, ainda mais em tempo de pandemia, ou se existem outros critérios de imputação que podem ser aplicados, a depender de peculiaridades do grupo de casos observados.

Certamente, a responsabilidade civil do Estado brasileiro resta patente particularmente naqueles casos em que os pacientes eram portadores de ordem judicial para atendimento em UTIs adequadas para galgarem a sobrevivência, e, infelizmente, vieram à óbito, por inexistência de vagas e de equipamentos médicos indispensáveis.

De qualquer forma, a enxurrada de medidas provisórias e seu efeito boomerang, indo e vindo, não repercute bem para organizar e aplicar as medidas necessárias para combater a pandemia e, principalmente, para resguardar os valores constitucionais vigentes.

P.S.:

Autora:

Gisele Leite, professora universitária há quatro décadas, mestre de Direito, mestre de Filosofia e doutora de Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Possui 29 obras jurídicas publicadas. Articulista e colunista dos sites e das revistas jurídicas como Jurid, Portal Investidura, Lex Magister, Revista Síntese, Revista Jures, JusBrasil e Jus.Com, Editora Plenum e Ucho.Info.

 

 Por que as democracias morrem?

 

Resumo: Diante da recessão democrática no mundo, as incertezas e a sombra autoritária dominam a cena. No início, dá-se uma crise econômica terrível combinada com escândalos de corrupção e elevados índices de violência e criminalidade, o que irá justifica plenamente o discurso para o governo da força, pela força e para a força.

Palavras-Chave: Democracia. Crise. Estado Democrático de Direito. Ciência Política. Direito Político. Constituição Federal Brasileira.

Diante da eleição de Donald Trump, dois professores de ciência política da Universidade Harvard Daniel Ziblatt e Steven Levitsky uniram estudos para escreverem o livro “Como as democracias morrem” que narra o enfraquecimento das democracias no mundo contemporâneo, principalmente mediante a análise comparativa com os casos passados.

Enfocaram inicialmente seus estudos na história da democracia norte-americana, descrevendo desde formação até momentos de crise e, ainda, como o sistema de freios e contrapesos da Constituição dos Estados Unidos, bem como as regras não escritas (costumes) serviram para defender a manutenção da democracia a mais longeva em todo mundo. Doravante ameaçada constantemente por presidente fora do establishment político e que apresenta fortes traços autoritários.

O foco de Levitsky é a América Latina e, em países em desenvolvimento, ao passo que Ziblatt enfoca seus estudos na Europa do século XIX. E

Ao imaginar a morte da democracia, a tendência imediata é cogitar em golpe militar, bem aos moldes do que aconteceu em terra brasilis em 1964 ou então no Chile em 1973, protagonizados pelas forças armadas e pelo uso de armas, violência e blindados, transformando tudo em uma ditadura do dia para a noite.

Na era moderna as democracias morrem devagar, muitas vezes através de procedimentos legalmente legítimos. E, os líderes autoritários nem chegam mais ao poder através de conflito armado, mas sim, por meio de eleições. E, adiante, passam a utilizar a lei a seu favor para ampliarem suas autoridades e poderes até mesmo para se perpetuarem no poder e comando total e absoluto.

E, a conclusão é que própria democracia carrega seu fim, quando seus mecanismos de defesa não mais são eficazes o suficiente para impedir a chegada de demagogos manipuladores ao poder.

Questionamo-nos como os autocratas chegam ao poder? E, concluímos que é mesmo pelo voto popular onde candidatos que, geralmente, não são políticos tradicionais ou simplesmente fazem discursos anti-establishment. É, o caso dos outsiders tais como Hitler e Mussolini que galgaram enorme popularidade entre o eleitorado, através de discursos ultranacionalistas e com flagrante viés autoritário, e assim, atraíram grande parte da sociedade, em geral, descontente com a situação política e econômica de seus países.

E, por atraírem bastante atenção do eleitorado, conseguem surfar na onda de popularidade e conseguem atrair mais votos, principalmente ao se aliarem aos demagogos. É possível identificar possíveis autocratas através de quatro indicadores de comportamentos autoritários.

Nem sendo necessário que o político em análise apresente todos os indicadores para ser considerado autoritário. Mas, quanto mais indicadores apresentarem maior será o risco que representa à democracia.

O primeiro aspecto é a rejeição às regras do jogo democrático. Rejeitam a Constituição e, propõem restringir direitos civis e políticos, endossando meios extraconstitucionais para modificar o governo, seja através de golpes e insurreições violentas e deslegitimam o processo eleitoral, se recusando sempre a aceitar os resultados eleitorais apresentados, seja alegando fraude, seja pela violação frontal de princípios fundamentais da democracia.

O segundo aspecto é negar a legitimidade de seus oponentes políticos, os acusando de subversão, de serem criminosos, ou até mesmo de não amarem o país, colaborando com governos estrangeiros.

E, o terceiro aspecto é ser totalmente tolerante e encorajar a violência, seja através de ligações com paramilitares ou milicianos, ou ainda, com gangues armadas ou guerrilhas, ou ainda elogiarem pública e significativamente a violência política. Tal como defender que todo cidadão deve ter sua arma de fogo. Qualquer coincidência não é acaso.

O atual 38º Presidente da República brasileira mesmo em seu mandato parlamentar já mostrava abertamente suas tendências autoritárias e, apresentou propostas legislativas tal como a PL5398/2013 que tornaria a castração química medida de progressão de pena para condenados por estupro.

Tal medida seria e, ainda é, inconstitucionais, posto que o texto constitucional veda as penas cruéis. E, numa entrevista ao programa Câmara Aberta em 199, o então deputado federal disse que, se eleito, para a Presidência, fecharia o Congresso e daria um golpe no mesmo dia.

E, nessa mesma ocasião questionou a legitimidade do sistema eleitoral brasileiro, a firmando que as urnas eletrônicas utilizadas nas votações brasileiras, acusadas de serem não inseguras e, que não aceitaria resultado diferente de sua eleição.

Aliás, no primeiro turno contestou os resultados, alegando que fora vítima de fraude eleitoral, devido a suposta manipulação de urnas que jamais fora provada.

De fato, Bolsonaro encaixa perfeitamente no segundo indicador ao negar veementemente a legitimidade de seus oponentes políticos, e sua campanha empenhou-se em atacar diretamente o Partido dos Trabalhadores e seus membros, alegando que o então candidato do PT, Fernando Haddad seria mero fantoche de Lula, preso devido condenação em segunda instância.

Também o terceiro indicador é enquadrável pois o atual Presidente é opositor do Estatuto do Desarmamento e, tem gesto que muito é similar com uma arma de fogo como marca registrada, reproduzido até entre crianças ao longo de sua campanha.

Sendo veemente defensor do regime militar brasileiro, negando a ocorrência do golpe protagonizado pelas Forças Armadas e ainda homenageando publicamente o Coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra, que foi o primeiro militar condenado pela Justiça pátria pela prática de tortura durante a ditadura. E, em 2016 expressou ao declarar o seu voto no impeachment de Dilma Rousseff sua notória devoção.

Não obstante declarar-se como defensor da liberdade de imprensa, mobiliza-se constantemente em atacar e agredir às mídias tradicionais, por vezes, até vociferando para que se calem os jornalistas, quando não acusam que as entrevistas dadas foram editadas justamente para lhe prejudicar e, que os fatos arguidos pelas reportagens são mentirosos e infamantes.

Nos Estados Unidos, muitos autocratas já tentaram anteriormente concorrer à presidência, porém os mecanismos de seleção dos partidos Democrata e Republicano ajudaram a impedir que isso ocorresse.

Henry Ford, um magnata outsider conquistou bastante fama utilizando-se do seu semanário “Dear Born Independent” para disseminar suas opiniões contra banqueiros, judeus e comunistas, publicando artigos que afirmavam haver uma conspiração de bancários judeus contra o povo americano. Suas visões radicais se popularizaram rapidamente, e Ford era cotado para disputar a presidência.

Os caciques do Partido Democrata consideraram a ideia absurda, e se mostraram totalmente contrários a terem um outsider com ideais preconceituosos como candidato à presidência. Ao perceber que dificilmente conseguiria a indicação dos Democratas, Ford desistiu da ideia.

Também tentaram políticos de establishment tal como o ex-governador do Alabama, George Wallace que defendia francamente ideais racistas e autoritários e que não possuíam apoio dos mandantes do partido e, tiveram grande dificuldade em chegar até à Casa Branca.

Apesar de ter tido bom desempenho inicial em algumas rodadas de eleições primárias do Partido Democrata de 1964, renunciou mais tarde em face da inevitável candidatura de Lyndon Johnson, que possuía o grandioso apoio da maioria dos membros do partido. E, nas eleições de 1968, Wallace recebeu somente treze por cento dos votos.

É necessário mencionar que tal defesa da democracia proveniente dos partidos não é obrigatoriamente por bondade destes, e, sim, apenas estão interessados em eleger o candidato que adequadamente represente o partido e, que seja o mais alinhado com líderes partidários que compõem a diretiva partidária.

Ao definir que os partidos políticos são como os “portões da democracia” sendo responsáveis por escolher quem disputará os cargos públicos novamente, nos reportamos a situação da política brasileira que conta atualmente com trinta e três partidos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, sendo tal número expressivo, se compararmos com as demais democracias existentes no mundo.

E, muitos desses partidos, até em razão de sua grande fragmentariedade são fisiológicos e formam o famoso “centrão”, que apresentam poucas nítidas características ideológicas e, por negociarem abertamente seu apoio ao governo mediante a troca de cargos em estatais, ministérios entre outros cargos políticos e administrativos relevantes.

Atualmente, a manutenção do presente governo brasileiro está a depender de negociações junto ao Centrão, outrora tão criticado pelo atual Presidente. Infelizmente, a maioria dos partidos do Brasil não são instituições sólidas e com ideologia bem definida, negociam apoio em troca de poder e servem a seus próprios interesses, o que dificulta que exerçam com êxito uma de suas tarefas mais importantes: manter a democracia brasileira distante de demagogos.

Precisamos lembrar que o Congresso Nacional, Judiciário, partidos políticos e Ministério Público entre outras instituições democráticas são elementos essenciais para a manutenção de regimes democráticos. Não é por acaso que governantes autoritários tentam impor à força suas políticas, visando exatamente enfraquecer essas instâncias. E, na maioria das vezes, colocam-se acima da lei e reverenciam-se como insuspeitos e inatingíveis (bem como a sua família e amigos).

Em análise ao caso dos EUA, os estudiosos e autores do livro diferenciam regras constitucionais de normas (espécie de conjunto de costumes presentes no mundo político). E, para os autores, esses derradeiros são cruciais para a manutenção da democracia, pois, definem quais são os comportamentos não aceitáveis, mesmo que legais dos agentes políticos e governantes.

Por isso, defender a soberania do Supremo Tribunal Federal significa defender a democracia. E, um ataque à instituição bem como às pessoas dos ministros é inconstitucional, indigno e antidemocrático.

Deve-se atentar que a polarização exacerbada é perigosa pois contém potencial destrutivo e criam intolerância violenta fugindo das regas que disciplinam a política. Quando, enfim, partidos opostos se tratam como inimigos figadais, a tendência é o uso de meios abusivos, violentos e antiéticos na convivência política.

A obra intitulada ” Como as democracias morrem” é muito atual, descrevendo com exemplos históricos e detalhes concretos como a recessão democrática tem sido observada em muitos países.

E, tendo enfoque no caso dos EUA, mesmo assim, pode ser usado como boa referência para compreender o processo de subversão democrática contemporânea, principalmente em países como o Brasil. Onde a falta de acesso à educação, cultura e cidadania vilanizam o eleitorado e o desprotege de governos perigosamente autoritários.

 

 Questionamento sobre o direito à vida na pandemia de coronavírus no Brasil

 

Ou aspectos jurídicos da escolha de Sofia dos médicos em face da pandemia de Convid-19.

Resumo: Contrariando o juramento de Hipócrates firmado pelo médico, diante da pandemia de coronavírus, o profissional se vê forçado a realizar a escolha de Sofia e, então, decidir quem irá sobreviver ou não em face dos parcos recursos da saúde brasileira.

Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Direito Médico. Direitos fundamentais. Constituição Federal do Brasil de 1988.

O princípio da preservação da dignidade humana constitui um dos fundamentos da República brasileira, mas se nosso país não consegue garantir a dignidade humana[232] de quem está vivo, imagine, como pretender garantir a dignidade de quem vai morrer? Todo paciente em UTI traz ínsito um pedido de socorro e de cuidados emergenciais.

É vero que o Estado diante de situações fáticas, não pode prever e impedir que a pessoa disponha de seu direito à vida, seja suicidando-se ou, até deliberando pela eutanásia.

Porém, isso não coloca a vida como mero direito disponível e, nem a morte posiciona-se como direito subjetivo da pessoa.

O direito à vida não abarca, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a própria morte, nem mobilizar o Poder Público para melhor garanti-la. O vigente ordenamento jurídico-constitucional brasileiro não autoriza, nenhuma das espécies de eutanásia.

Surpreendem-me que as autoridades públicas e, ainda, entidades médicas que atualmente analisem quais critérios guiarão a escolha de quem deverá receber os recursos como o respirador na luta contra a virose do coronavírus.

A iniciativa é da Secretaria de Estado e Saúde do Rio de Janeiro em parceria com entidades médicas que avaliam e pretendem concluir um protocolo orientador aos médicos para definir a prioridade de atendimento em caso de falta de leitos ou respiradores.

O protocolo cria avaliação de pacientes que somarão notas que vai de zero a vinte e quatro pontos. E, a definição do total de pontos, os médicos irão considerar, a saber:

1.funcionamento de órgãos (como pulmões, rins e coração);

2.doenças preexistentes (diabetes, hipertensão e obesidade);

3.idade (os mais novos têm prioridade)[233];

4.ordem de solicitação da vaga.

De acordo com esse futuro protocolo, o paciente que totalizar maior número de pontos em seu prontuário irá imediatamente para o final de atendimento.

E, as pessoas com o menor score de pontos, sem doenças preexistentes, por exemplo, obterão maior chance de receber o tratamento necessário e tempestivo, nos casos de os médicos precisarem realizar a difícil escolha. Conclui-se que os pacientes com menos pontos irão contar com maiores chances de sobreviver nos casos graves da presente virose.

Pronunciou-se a Secretaria Estadual de Saúde de que tais procedimentos igualmente foram adotados em diversos países afetados pela pandemia tais como os EUA e Espanha. Continuamos a seguir os passos dos colonizadores europeus, deveríamos seguir a tese descolonialista de Frantz Fanon[234], filósofo e psiquiatra.

Há médicos que contestam tal como Sérgio Rêgo, membro da Sociedade de Bioética, que se questiona sobre haverá consideração do estado clínico do paciente.

Já, para Dr. Alexandre Telles, presidente do Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro, apontou que a proposta de protocolo viola o princípio do Sistema Único de Saúde (SUS[235]), que prega que todos devem receber o mesmo tratamento.

A saúde, segundo o texto constitucional vigente é direito de todos e dever do Estado. E, a equidade significa você oferecer mais para quem precisa de mais e dar menos a quem precisar menos.

Ademais, existem vários outros parâmetros não mensuráveis através de protocolo. E, clama pelo resguardo da autonomia profissional do médico que é de suma importância.

Em defesa, o Conselho Regional de Medicina que igualmente participa da proposta de protocolo[236], informou que não se trata de imposição, nem determinação, mas, sim de recomendação que se revela útil diante de médicos jovens e inexperientes, que estão ativos na linha de frente no combate ao coronavírus.

Saliente-se, em tempo, que se o referido protocolo em preparo, for aprovado por esses quarenta e dois conselheiros do Cremerj. Esse pequeno rol de médicos ficará conhecidos na história da medicina brasileira como os “médicos da morte”[237].

Se aprovado, o protocolo violará regras morais, religiosas e legais, notadamente o art. 5.º, caput, da CF, que determina que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.

Esteja saudável ou acometido de doença grave[238], e nesta hipótese, ainda que em situação extrema, não há como se estabelecer distinção ou fundamento de qualquer natureza que legitime e autorize a terminação voluntária e dolosa da vida de alguém, praticada por outrem, sem esbarrar na regra constitucional.

O aumento acelerado no número de casos de covid-19 já faz com que cidades brasileiras registrem fila de espera por leitos de UTI em hospitais. Estados como Amazonas, Ceará, Rio de Janeiro e Pernambuco já têm pacientes que precisam aguardar uma vaga e se internar. Ou simplesmente morrer aguardando.

Na primeira versão do documento, ora lançada no final de abril, em vez de capacidade funcional, era levado em conta a idade do paciente.

Entretanto, uma revisão feita retirou o critério e resultou num relançamento do documento. “Compreendeu-se que este critério poderia ser discriminatório (e, portanto, inconstitucional) e que sua presença poderia comprometer a base de solidariedade que é característica da atenção em saúde”.

Frise-se que os critérios apontados são unanimemente inconstitucionais pois violam à dignidade[239] humana e o direito à vida.

Mesmo as citações de estudos, do Código de Ética Médica[240] e da Constituição e cita que as escolhas “não devem impor desvantagens de maneira desproporcional a nenhum grupo social”. “É uma verdadeira escolha de Sofia[241] para decidir quem vai ou não” afirmou um Médico chefe de UTI[242].

O documento diz que deve predominar um consenso de que “o princípio mais sólido é o de priorização de pacientes com melhores chances de benefício e com maiores expectativas de sobrevida”.

Segundo o protocolo, para fazer a triagem, o médico deve “manter medidas de estabilização clínica”[243] dentro de um período de 90 (noventa) minutos e manter uma “revisão regular dos critérios de triagem de cada paciente, incluindo a atualização das pontuações já que elas podem variar com a evolução do quadro”.

Já os pacientes que foram preteridos de um leito de UTI não devem ficar desassistidos. “A não alocação de recursos escassos não pressupõe a não continuidade da assistência em saúde nas suas outras dimensões incluindo cuidados de final de vida se a morte for inevitável”, diz o texto do protocolo.

Caso se faça a opção de escolher tratar o paciente indevidamente, se usará muito tempo e recursos finitos com alguém que não se recuperará e será salvo, deixando de atender duas ou três outras pessoas com maiores chances de cura, que podem falecer em razão da opção feita e inviável sob a ótica médica.

Novamente, dentro da “escolha de Sofia”, o dilema surge: seria lícito[244] optar pelo tratamento do paciente que tenha maior chance de recuperação em detrimento daquele com maior probabilidade de óbito?

Qual paciente deve o profissional da área de saúde priorizar? A resposta surge quase que intuitivamente, aqueles que têm maiores chances de viver.

No entanto, o caso não nos parece tão simplista assim. Sabe-se que idosos e portadores de doenças crônicas, objetivamente considerados, têm maior probabilidade de não responder bem ao tratamento, portanto, menor chance de recuperação. Por isso, poderíamos simplesmente deixá-los sem atendimento e condená-los à morte?

Dispõe o artigo 58 do Código de Ética Médica a proibição ao médico, in litteris: “deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de atendê-lo”.

Tal vedação se aplica particularmente aos casos de recusa do médico em atender ao paciente ou hospital ou ser ele um profissional exclusivo na especialidade exigida.

O artigo 135 do Código Penal brasileiro define a omissão de socorro como: deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo, ou em grave e iminente perigo; ou não pedir nestes casos o socorro da autoridade pública”.

Sendo configurado como crime omissivo próprio são aqueles que se consumam com um simples “não fazer”, não se ligando, a via de regra, a um resultado, ou seja, à relação de causalidade naturalística. E, para que o médico venha a responder criminalmente por tais crimes basta a abstenção da conduta devida (omissão do dever normativamente imposto), pois os crimes omissivos são crimes de mera conduta, que independem de resultado para se consumar. Desta forma, o resultado que eventualmente surgir decorrente dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo apenas configurar uma causa majorante ou qualificadora.

Já nos crimes omissivos impróprios também chamados de comissivos por omissão, há o dever de agir para evitar um resultado e a conduta esperada (é o exemplo clássico do salva-vidas).

O ordenamento jurídico brasileiro disciplinou o dever de prestar socorro a quem carece de ajuda para sobreviver ou escapar de infortúnio traiçoeiro e invencível, punindo a omissão com resposta punitiva, na esperança de construir, com penalidades, o espírito solidário tão almejado no preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988.

Portanto, para os médicos, existe o concreto dever legal de socorrer com uma base negocial que os obriga a agir ou um dever profissional que os impulsiona ao atendimento.

E, a doutrina pela lição de Cunha Gonçalves fora definitivo ao afirmar literalmente: ”será civilmente responsável o médico que: a) recusa os seus serviços, não havendo na respectiva localidade outro que os possa prestar; b) abandona o tratamento do doente, sem razão alguma ponderosa; c) não acode com presteza apesar de saber que o caso é urgente; d) enceta uma operação cirúrgica em estado de embriaguez; e) incorre em qualquer outro caso de mera negligência ou imperícia”.

Assim, no Código de Ética Médica em seus artigos 35 e 58 prevê em relação ao dever de prestar assistência de urgência, mesmo que à distância. Evidentemente que a referida omissão gera responsabilidade civil, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil brasileiro[245]. E, não atender o enfermo poderá abreviar morte, agravar a doença, apressar a necessidade de mutilação de órgão, inutilizar funções de membros, provocar sequelas irreversíveis.

Tais prejuízos decorrentes da omissão do médico são considerados danos à pessoa e indenizáveis como materiais, lucros cessantes, danos morais pela perda de uma chance[246] e por deformidade (vide artigos 948 e 949 do Código Civil e artigo 5º, incisos V e X da CFRB/1988).

Merecem destaque as recomendações éticas específicas sobre atendimento na crise por pandemia do COVID-19 da Sociedade Espanhola De Terapia Intensiva – SEMICYUC – para a tomada de decisão sobre quem vai ter acesso aos cuidados intensivos em caso de escassez de leitos. Os protocolos seguem o princípio de dar oportunidade àquele que mais se beneficiará. Para isso, eles aplicam escores específicos de prioridade, que vão de 1 a 4.

As recomendações éticas para a tomada de decisão na situação excepcional de crise por pandemia COVID-19 nas unidades de cuidados intensivos situam-se na denominada Medicina de Catástrofe[247].

De qualquer forma, persiste a temática como controvertida seja pela limitação de recursos da saúde pública ou privada, diante a pandemia. Seja pela gravidade da decisão do médico que poderá implicar em óbitos escolhidos.

Sempre posso escolher, mas devo saber que, se não escolher, ainda estou escolhendo, já afirmou Sartre, filósofo existencialista[248].

P.S.:

Autora:

Gisele Leite, professora universitária há quatro décadas, mestre de Direito, mestre de Filosofia e doutora de Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Possui 29 obras jurídicas publicadas. Articulista e colunista dos sites e das revistas jurídicas como Jurid, Portal Investidura, Lex Magister, Revista Síntese, Revista Jures, JusBrasil e Jus.Com, Editora Plenum e Ucho.Info. 

 

The Good Doctors are gone

(Os bons doutores foram embora)

 

Mais uma vez, o Ministério da Saúde tão importante para o Brasil, nesse momento de pandemia de Covid-19, é dilacerado por falta de gestão, coesão ou alinhamento.

O Presidente que ousa prescrever publicamente a cloroquina e, prover mutações jurídicas através de sua verve legislativa crescentemente ativa. Evidentemente, não há como compatibilizar os conhecimentos da Medicina com as necessidades políticas da Presidência da República.

Afinal, quer impor a todo custo, o isolamento vertical e, banir o isolamento horizontal e outras medidas como lockdown (fechamento total) permitindo apenas atividades e serviços essenciais. Lembre-se que os acréscimos recentes ao rol de atividades e serviços essenciais fora alterado e não fora acatado pela maioria dos Estados e municípios brasileiros.

Nelson Teich saiu do Ministério e, em futura coletiva de imprensa haverá a tentativa de esclarecer a exoneração. Exatamente quando Teich anunciou sua demissão, o Presidente estava participando de campanha de conscientização contra a violência doméstica feita pelo Ministério da Mulher e da Família. Ainda bem que Damares Alves não se pronunciou no evento.

Isso nos recorda uma brincadeira infantil chamada de “dança das cadeiras”, sentava-se justamente quando cessava a música.

Desde o início foi a defesa das recomendações dadas pela OMS para frear a proliferação da virose no país que contrariou ferozmente Bolsonaro que mostra-se como fervoroso defensor do retorno imediato das atividades econômicas e, que o país não pode parar, sendo apenas necessário (segundo a nada douta opinião) o mero isolamento de apenas parcela da população (idosos e doentes de risco).

O Presidente seguindo seu instinto herdado da velha teoria da conspiração acredita que os governadores decretaram as medidas de isolamento horizontal unicamente para promover o fracasso econômico de seu governo e, enfim, impedir sua futura recondução ao cargo.

Evidentemente, mais uma vez, presenciamos boquiabertos ao festival de falta de gestão e de falta de logística que afetam a saúde pública que não dispõe de leitos de UTIs adequados e de respiradores. Outro fato tenebroso é a falta de EPIs (equipamentos de proteção individual) para os profissionais de saúde (o que inclui certamente médicos, enfermeiros, auxiliares e toda equipe necessária para manutenção de funcionamento das unidades médicas) assim, registramos baixas significativas de profissionais indispensáveis ao combate ao Covid-19.

A falta de teste para Covid-19 é outro fator preocupante e, já existe recentemente descoberto um teste sorológico produzido pela Abbot que apresenta cerca de 99% de certeza. Sendo capaz de identificar a proteína IGg nos pacientes que contraíram o vírus e conseguiram curar-se.

Deverá ser alterado, em breve, protocolo do Conselho Federal de Medicina para começar liberar o uso da cloroquina, é o que afirma o Presidente, apontando que se trata de direito do paciente.

Ressalte-se que não há até o presente momento comprovação científica da eficiência do medicamento e, há sérios efeitos colaterais advindos do uso do medicamento.

Cogitam os bastidores sobre os nomes mais cotados para ocupar (o lugar na frigideira), digo: Ministério da Saúde é Osmar Terra ou, então, alguns dos castrenses que orbitam em torno do atual governo. Afinal, Osmar Terra tem francamente informado a mídia de que a quarentena não tem impacto algum. Isso sem contar, que é também defensor da cloroquina. Prometeu até que seu próximo pet, terá esse nome!

O mesmo insigne médico afirma que não confia nas pesquisas da Fiocruz, não obstante, a referida renomada fundação apresentar sério trabalho científico respeitado pelo mundo inteiro.

Enfim, nunca o latim foi tão útil: Alea jacta est. A sorte está lançada. Mas, o bom doutor se foi. Não percamos a esperança, pois apesar de tanto desgoverno, a transmissão comunitária vai cessar e, todo esse isolamento cessará também e, em breve, retornaremos às rotinas triviais. Apesar de que seremos repaginados em certos aspectos e cuidados. O brasileiro é antes de tudo um forte.

 

 Vai ou não vai?

 

O pugilismo de Provence é condescendente com os últimos acontecimentos no país, as disfunções de nossa democracia em agonia, um presidencialismo perdidamente partidário, não obstante, o próprio presidente não está mais filiado a nenhum partido no momento, e quando num tremendo esforço para arquitetar uma coalização no Congresso, vem a padecer um pouco mais diante de nosso peculiar federalismo que tem ainda forte concentração de competências e de poder no governo da União.

Já contabilizando mais de quatro dezenas de pedidos de impeachment que se amontoam na Câmara dos Deputados e, as respostas delicadas e certeiras do Judiciário em face as bizarras atitudes de Bolsonaro, nos demonstram que o risco ainda é maior quando as próprias instituições que deveriam garantir os princípios democráticos não estão operando com eficácia seus poderes, só tratando de emitir notas de repúdio e menções honrosas ao descalabro.

O decano da Suprema Corte brasileira enviou em 15.05.2020, comunicado oficial e formal ao Palácio do Planalto a fim de informar o presidente sobre o processo que pede seu impeachment. Os demandantes desejam obrigar o Presidente da Câmara, Rodrigo Maia, a instaurar o processo. Aliás, já informou o Presidente da Câmara que já pediu a Casa dos Deputados que rejeite a medida, pois seria uma solução extrema.

Há vários motivos para não se desejar a ruptura traumática para Bolsonaro, pois paira certa aura de incógnita sobre Hamilton Mourão que já defendeu intervenção militar em 2018 e, depois, subitamente se metamorfoseou depois da posse, em oficial sensato e bem articulado.

Afinal, parece que os políticos de hoje aprenderam algo com a história. Pois, em 1964, o então Mal. Castelo Branco[249], também parecia muito comprometido em devolver o poder aos civis em um ano. Mas, permaneceu por dois anos e, depois, deu eficiente start a mais longa ditadura da história brasileira.

Comenta-se nos bastidores, a existência de uma medida provisória que reunia habilmente a insensibilidade total com a inoperância administrativa, o atual governo autorizaria às empresas parar de remunerar seus funcionários por quatro meses, sem haver nenhuma garantia de compensação aos trabalhadores.

E, diante das severas críticas, no derradeiro momento, o presidente recuou e vetou o artigo. No bate-cabeça epiléptico entre Bolsonaro e a gestão econômica, convém lembrar as recomendações napoleônicas que advertia para jamais deter um inimigo quando estiver ocupado em cometer erros.

Segundo nosso expert em impeachment, atual senador Collor, caso haja uma manifestação positiva do STF para o Congresso “será autorizado esse processo imediatamente”. “Mas, se isso ocorrer, o quadro político deverá encaminhar a ação para o impeachment. É imprevisível, se vai ser de um lado ou do outro; mas que é um desenlace anunciado, é”, afirmou o senador. Considerando a ruptura como quase inexorável.

Sérgio Moro afirmou que Bolsonaro exonerou o então Diretor da Polícia Federal, Maurício Valeixo, porque queria ter alguém do contato pessoal dele, na Polícia Federal, para poder ligar e colher relatórios de inteligência, o que corresponderia, segundo a Procuradoria Geral da República aos crimes de:

Falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal); Coação no curso do processo (art. 44 do CP); Advocacia administrativa (art. 21 do CP); Prevaricação (art. 19 do CP); Obstrução de Justiça (art. 1º, § 2º, da Lei 12.850/201); Corrupção passiva privilegiada (art. 13, § 2º, do CP) ou mesmo denunciação caluniosa, além de crimes contra a honra.

O vídeo de uma reunião ministerial realizada em 22 de abril, que ainda não é conhecido pelo público em geral, é considerado peça-chave neste caso. Foi nessa reunião, segundo Moro, que Bolsonaro cobrou mudanças na Polícia Federal. The Apocalipse is now!!

Eduardo Pazuello assume como Ministro da Saúde, sendo que antes era o secretário do ministro demissionário. Possui experiência na área de logística, tendo participado de operações como na ajuda aos refugiados venezuelanos (Operação Acolhida) e Jogos Olímpicos de 2016.

Teich disse que ficaria com a parte “técnica”, enquanto Pazuello ficaria com a parte “logística”. Além do novo secretário, outros membros do governo são também oriundos das Forças Armadas: Hamilton Mourão (vice-presidente), Braga Netto (ministro da Casa Civil), Fernando Azevedo e Silva (ministro da Defesa), Bento Albuquerque (ministro de Minas e Energia), Marcos Pontes (ministro de Ciência e Tecnologia), Jorge Oliveira (Secretário-Geral), Augusto Heleno (Gabinete de Segurança Institucional) e Luiz Eduardo Ramos (Secretaria de Governo). Podemos entender, enfim, que o governo está bem fortalecido em suas colunas castrenses.

Diante da superposição de crises, precisamos de medidas efetivas e eficazes para prover adequado combate à pandemia do Covid-19. Mas, a presente indefinição de qual caminho seguir, agrava em demasiado as consequências em todos setores da vida brasileira.

 

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Por que as democracias morrem?:

LEVITSKY, W; ZIBLATT, D. Como as Democracias morrem. Tradução: Renato Aguiar. Rio Janeiro: Zahar, 2018.




[1] A telemedicina é um processo avançado para monitoramento de pacientes, troca de informações médicas e análise de resultados de diferentes exames. Estes exames são avaliados e entregues de forma digital, dando apoio para a medicina tradicional. A telemedicina já é utilizada em todo mundo, de forma segura e legalizada, estando de acordo com a legislação e as normas médicas.

Com o uso de tecnologias de informação, que agregam qualidade e velocidade na troca de conhecimento, os médicos podem tomar decisões com maior agilidade e precisão. Por meio da telemedicina, os especialistas conseguem acessar os exames de qualquer lugar do país, utilizando computadores e dispositivos móveis, como smartphones e tablets conectados à internet.

[2] Sobre a lei 13.989/20, que dispõe sobre o uso da telemedicina durante a crise causada pelo coronavírus (SARS-COV-2), em vigor desde o último 16 de abril. Segundo o artigo 1º da lei, a autorização para a mediação da telemedicina é temporária, isto é, “enquanto durar a crise ocasionada pelo coronavírus (SARS-CoV-2)” e, de acordo com o artigo 2º, seu uso é autorizado em caráter emergencial, ou seja, em caráter circunstancial em razão da crise gerada pela pandemia.

[3] Distanciamento social é a diminuição de interação entre as pessoas de uma comunidade para diminuir a velocidade de transmissão do vírus. É uma estratégia importante quando há indivíduos já infectados, mas ainda assintomáticos ou oligossintomáticos, que não se sabem portadores da doença e não estão em isolamento. Esta medida deve ser aplicada especialmente em locais onde existe transmissão comunitária, como é o caso do Brasil, quando a ligação entre os casos já não pode ser rastreada e o isolamento das pessoas expostas é insuficiente para frear a transmissão.

O distanciamento social pode ser ampliado (não se limita a grupos específicos) ou seletivo (apenas os grupos de maior risco ficam isolados – idosos, imunodeprimidos, pessoas com doenças crônicas descompensadas).

Isolamento é uma medida que visa separar as pessoas doentes (sintomáticos respiratórios, casos suspeitos ou confirmados de infecção por coronavírus) das não doentes, para evitar a propagação do vírus. O isolamento pode ocorrer em domicílio ou em ambiente hospitalar, conforme o estado clínico da pessoa. Essa ação pode ser prescrita por médico ou agente de vigilância epidemiológica e tem prazo máximo de 14 dias. Na prescrição do isolamento o paciente deve assinar um termo de consentimento livre e esclarecido

Quarentena é a restrição de atividades ou separação de pessoas que foram presumivelmente expostas a uma doença contagiosa, mas que não estão doentes (porque não foram infectadas ou porque estão no período de incubação). A quarentena pode ser aplicada em nível individual, como por exemplo: para uma pessoa que volta de viagem internacional ou para contatos domiciliares de caso suspeito ou confirmado de coronavírus; ou em nível coletivo, como por exemplo: quarentena de um navio, um bairro ou uma cidade, e geralmente envolve restrição ao domicílio ou outro local designado. Pode ser voluntária ou mandatória.

[4] Ofuscado pelo processo de impeachment da Presidência da República brasileira, o vírus H1N1 está de volta ao Brasil e é assunto de brasileiros. Um estudo feito pela empresa de big data Hekima cruzou dados relativos a citações à gripe em redes sociais na semana passada com o número de casos registrados durante os surtos de 2009 e 2010.

O resultado mostra coincidência: Estados com mais ocorrências da doença no passado tendem a registrar mais postagens sobre o assunto agora. A exceção é o Paraná, campeão de ocorrências de H1N1 em 2009 e que reduziu sensivelmente a presença da gripe no ano seguinte.

Os responsáveis pelo estudo chamam essa coincidência entre casos anteriores e comentários presentes de “ecos do passado”. “Esses números mostram como o sofrimento social em 2009, seja com casos de doenças na família, seja pelo temor de contrair o vírus, ficou na memória coletiva dos cidadãos e se reflete agora, mesmo que passados cerca de sete anos”, diz Anice Pennini, gerente de pesquisa e comunicação da Hekima.

Os sintomas da gripe H1N1 são semelhantes aos de outras gripes. No entanto, fique atenta em caso febre alta, acima de 38º, 39º, com início repentino. Além disso, dor muscular, de cabeça, de garganta e nas articulações também são sinais de alerta. Percebe ainda sinais de irritação nos olhos, tosse, coriza e cansaço. Vômitos e diarreia ocorrem com menor frequência.

[5] Existem três tipos de vírus influenza: A, B e C. O vírus influenza C causa apenas infecções respiratórias brandas, não possui impacto na saúde pública e não está relacionado com epidemias. Já os vírus influenza A e B são responsáveis por epidemias sazonais. O vírus influenza A é responsável pelas grandes pandemias, entre eles encontramos os subtipos H1N1 e H3N2 circulam atualmente em humanos. Alguns vírus influenza A de origem aviária também podem infectar humanos causando doença grave, como no caso do A (H7N9).

Segundo o Centro de Vigilância Epidemiológica de São Paulo (CVE), a influenza suína ou gripe suína é uma doença respiratória dos porcos causada por um vírus de influenza do tipo A, que é motivo de surtos regulares em porcos. Estudos mostraram que esse vírus pode se disseminar de pessoa para pessoa.

[6] Pandemia é enfermidade epidêmica amplamente disseminada. Epidemia é doença geralmente infecciosa, de caráter transitório, que ataca simultaneamente grande número de indivíduo em uma determinada localidade. Pode ser também um surto periódico de uma doença infecciosa em dada população ou região. Endemia é doença infecciosa que ocorre habitualmente com incidência significativa em certa população ou região.

As três palavras, então, podem ser consideradas sinônimas, apesar de haver diferenças entre elas.

Se uma doença ocorre com frequência em determinada região sempre acometendo grande número de habitantes, chamamo-la de endemia ou de epidemia. Há, por exemplo, endemia (ou epidemia) de dengue nas grandes cidades brasileiras.

[7] A Resolução 314/2020 atualiza a norma anterior, estabelecida em março pelo presidente do CNJ, ministro Dias Toffoli, e que terminaria no dia 30 de abril. … Já os processos que tramitam em meio eletrônico terão os prazos processuais retomados a partir de 4 de maio de 2020.

[8] A Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou, em 30 de janeiro de 2020, que o surto da doença causada pelo novo coronavírus (COVID-19) constitui uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional – o mais alto nível de alerta da Organização, conforme previsto no Regulamento Sanitário Internacional. Em 11 de março de 2020, a COVID-19 foi caracterizada pela OMS como uma pandemia.

Vide link:  https://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=6101:covid19&Itemid=875 É a sexta vez na história que uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional é declarada. As outras foram: 25 de abril de 2009 – pandemia de H1N1; 5 de maio de 2014 – disseminação internacional de poliovírus; 8 agosto de 2014 – surto de Ebola na África Ocidental; 1 de fevereiro de 2016 – vírus zika e aumento de casos de microcefalia e outras malformações congênitas; 18 maio de 2018 – surto de ebola na República Democrática do Congo.

[9] Correio eletrônico ou simplesmente e-mail se refere a método que permite compor, enviar e receber mensagens através de sistemas eletrônicos de comunicação. O correio eletrônico é mais antigo que a própria internet. Aliás, o mesmo foi um dos principais motivos para a criação da grande rede dos computadores. Acredita-se que os primeiros sistemas de e-mail desenvolvidos foram o Q32 da SDC (System Development Corporation) e o CTSS do MIT (Massachusetts Institute of Technology). Os e-mails são enviados e recebidos por meio de um sistema de correio eletrônico, o qual utiliza um protocolo de internet para permitir o encaminhamento dos dados. Basicamente, existem dois tipos de e-mails: o Pop3 e o Webmail.

[10] É uma interface com recursos variados para realizar videoconferência, ou bate-papo por áudio ou texto. Em março de 2017, a Google anunciou que o Hangouts seria desenvolvido como um produto voltado para negócios, sendo a marca Hangouts dividida em dois produtos principais: Hangouts Chat e Hangouts Meet

[11] Uma emergência em saúde pública caracteriza-se como uma situação que demande o emprego urgente de medidas de prevenção, de controle e de contenção de riscos, de danos e de agravos à saúde pública em situações que podem ser epidemiológicas (surtos e epidemias), de desastres, ou de desassistência à população.

[12] O termo emergência de saúde pública de importância internacional é definido no RSI (2005), como: Evento extraordinário, o qual é determinado, como estabelecido neste regulamento: por constituir um risco de saúde pública para outro Estado por meio da propagação internacional de doenças; por potencialmente requerer uma resposta internacional coordenada. O Regulamento Sanitário Internacional anterior foi aprovado em 1969.

[13] Vide:  http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-188-de-3-de-fevereiro-de-2020-241408388

[14] Vide:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm

[15] Até 05.05.2020 o Governo Federal brasileiro editou número recorde de medidas provisórias, só em abril foram 26. Somando março e abril foram publicadas 35 MPs que corresponde a 75% do total de MPs para todo ano de 2019. As mais recentes foram A MP979/2020 que trata de designação de dirigentes pro tempore para as instituições federais de ensino durante o período da pandemia da covid-19. E, a MP982/2020 que revoga a MP que dispõe sobre a designação de dirigentes pro tempore para instituições federais de ensino.

[16] Vide: O rol da União Federal:  http://www4.planalto.gov.br/legislacao/imagens/servicos-essenciais-covid-19

[17] Vide:  https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/invisibilidade-por-falta-de-certidao-de-nascimento

[18] A tese da imprevisão traduz-se em técnica para enfrentar fatos supervenientes e imprevisíveis quando da celebração do negócio jurídico. O pacta sunt servanda se subordina aos rebus sic stantibus. E, conforme a glosa de Bartolomeo de Brescia, em razão do decreto Graciano, ergo semper subintelligitur haec condictio, si res in eodem statu manseri. A trajetória histórica da técnica procura conciliar o pactuado com o surgimento de fatos imprevisíveis supervenientes e, remonta da Antiguidade Romana e, ganhou maior notoriedade com Direito Canônico que trouxe a implícita cláusula rebus sic stantibus aos contratos de trato sucessivo, ganhando status de norma jurídica nos Códigos da Prússia em 1794 e no Napoleônico de 1804, o que influenciou o Código Civil brasileiro de 1916.

[19] A Lei Faillot em 1918 (na França) é marco histórico da cláusula rebus sic stantibus posto que modificou normas contratuais onde uma prestação se tornou excessiva penosa a um dos contratantes em virtude da guerra.

[20] Vide:  https://www.conjur.com.br/2020-mar-25/direito-comparado-alemanha-prepara-legislacao-controlar-efeitos-covid-19

[21] O veto ao artigo 6º da referida lei foi justificado pelo fato de gerar insegurança jurídica, deixando claro que a crise sanitária não poderia ser invocada para revisar fatos anteriores à sua ocorrência. Assim, as consequências da Covid-19 poderão ser invocadas inclusive para anteriores questões à esta. Ademais nosso ordenamento jurídico já apresenta os mecanismos apropriados para prover devida modulação de obrigações contratuais em situações excepcionais, tais como os institutos da força maior e do caso fortuito, permitindo também a utilização das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.

[22] Em regra, a decadência corre contra todos; a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei; a decadência decorrente de prazo legal pode ser julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de arguição do interessado; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, ex oficio, decretada pelo magistrado; a decadência resultante de prazo legal não pode ser enunciada; a prescrição, após sua consumação, pode sê-lo pelo prescribente; só as ações condenatórias sofrem os efeitos da prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.

[23] Não obstante a OAB Nacional ter encaminhado em 27.03.2020 ofício à Presidência da República solicitando que a advocacia privada seja incluída no rol de atividades e serviços públicos essenciais no contexto de enfrentamento da pandemia do coronavírus. Desejou a ampliação do rol estabelecido no Decreto 10.292 que reconhece apenas as atividades de representação judicial e extrajudicial, assessoria e consultoria jurídicas exercidas pela advocacia pública, relacionadas à prestação regular e tempestiva dos serviços públicos como essenciais.

[24] Fato do príncipe é, de acordo com os ensinamentos de Diogo Moreira Netto uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.

[25] O seu fundamento é ético: um prazo prescricional não pode correr contra aquele que está incapacitado de agir, mesmo não havendo previsão legal para a suspensão ou interrupção do prazo. Trata-se de uma compreensão equitativa, e não legalista, das hipóteses de suspensão e de interrupção dos prazos extintivos. Essa teoria era a regra geral até o advento do Code de France, em 1804. Devido à sua aplicação elástica e indiscriminada, ela gerava insegurança. Com o advento do Código Napoleônico, essa teoria foi banida, passando a existir um sistema taxativo de causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional.

[26] SÚMULA 229- STJ: O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão. Data da Publicação – DJ 20.10.1999 p. 49.

[27] Razões do veto: “A propositura legislativa, contraria o interesse público, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro já dispõe de mecanismos apropriados para modulação das obrigações contratuais em situação excepcionais, tais como os institutos da força maior e do caso fortuito e teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.”

[28] A proteção existe na compra por telefone e pela internet por falta de contato direto com o produto. Nestes canais o consumidor pode ser facilmente enganado e por esse motivo a legislação o protege. Na compra em lojas físicas é o próprio consumidor quem se dirige à loja e efetua a compra. Presume-se que refletiu antes de comprar e teve contato direto com o produto. Por esse motivo, não há previsão em lei do direito de arrependimento para compras em lojas físicas.

[29] Vício, nada mais é, do que um problema que o produto ou o serviço possui. Um produto com vício, em geral, é um produto que não funciona (um televisor que não liga) ou que funciona mal (um aparelho celular que não completa ligações), inadequados para o fim a que se destinam. Pode ser considerado também com vício um produto que tenha um problema que faça diminuir seu valor (um carro zero quilômetro que venha com alguns arranhões).

[30] É necessário compreender a ratio legis do direito de arrependimento proteção contra o marketing agressivo e possibilidade do contato imediato com o produto para verificar se preenche as necessidades e expectativas para que a occasio legis não limite à interpretação evolutiva do instituto às novas realidades do direito cibernético.

[31] O defeito, por sua vez, pressupõe o vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago — já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor.

[32] O veto a despejos durante a pandemia não é proposto exclusiva dos legisladores brasileiros. Portugal e Alemanha, por exemplo, tomaram medidas nesse sentido para mitigar os efeitos danosos do isolamento social na economia do país.

[33] Razões do veto: “A propositura legislativa, ao vedar a concessão de liminar nas ações de despejo, contraria o interesse público por suspender um dos instrumentos de coerção ao pagamento das obrigações pactuadas na avença de locação (o despejo), por um prazo substancialmente longo, dando-se, portanto, proteção excessiva ao devedor em detrimento do credor, além de promover o incentivo ao inadimplemento e em desconsideração da realidade de diversos locadores que dependem do recebimento de alugueis como forma complementar ou, até mesmo, exclusiva de renda para o sustento próprio.”

[34] Conclui-se que este recente direito real é exercido sobre a unidade imobiliária autônoma sobrelevada, erigida sobre a construção original, de propriedade de outrem: Art. 1.510-A do CC: “O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo”.

[35] O direito de superfície é uma concessão atribuída pelo proprietário do terreno a outrem, para construção e utilização durante certo tempo, salvo para realização de obra no subsolo a não ser que inerente ao objeto da concessão, que pode ser gratuita, ou mediante pagamento de valor fixo à vista ou parcelado.

[36] A prisão domiciliar é aquela na qual a restrição da liberdade ocorre na casa do acusado. Ela é possível em casos de problemas de saúde, por exemplo, ou também pode ser concedida como um benefício. Nesses casos, a pessoa fica proibida de deixar a residência e, normalmente, usa a tornozeleira eletrônica.

[37] Vide In:  https://www.conjur.com.br/2020-mar-27/ministro-stj-estende-hc-todos-presos-divida-alimentar   O ministro já havia considerado o crescimento exponencial da pandemia e a importância em assegurar efetividade das recomendações do Conselho Nacional de Justiça para evitar a propagação da doença. Vide a decisão:  https://www.conjur.com.br/dl/ministro-estende-hc-presos-divida.pdf .

[38] Razões do veto: “As proposituras legislativas, ao reduzirem os repasses dos motoristas às empresas de serviços de aplicativos de transporte de individual e dos serviços e outorgas de taxi, bem como às empresas de serviços de entrega (delivery), em ao menos 15% (quinze por cento), violam o princípio constitucional da livre iniciativa, fundamento da República, nos termos do art. 1º da Carta Constitucional, bem como o da livre concorrência, insculpido no art. 170, caput, IV, da Constituição da República (v. g. RE 422.941, rel. min. Carlos Velloso, j. 5-12-2005, 2ª T, DJ de 24-3-2006; AI 754.769 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 18-9-2012, 2ª T, DJE de 4-10-2012; dentre outros). Ademais, os dispositivos contrariam o interesse público, pois provocam efeitos nocivos sobre o livre funcionamento dos mercados afetados pelo projeto bem mais duradouros que a vigência da medida gerando, por consequência, impactos nocivos à concorrência, prejudicando os usuários dos serviços de aplicativos, além de produzir incentivos para a prática de condutas colusivas entre empresas, uma vez que estabelece uma forma de restrição ou controle de preços praticados aos usuários.”

[39] “A propositura legislativa, ao determinar que o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) edite normas que prevejam medidas excepcionais de flexibilização do cumprimento do disposto nos arts. 99 e 100 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, viola o princípio da interdependência e harmonia entre os poderes, nos termos do art. 2º da Constituição da República, haja vista que o Poder Legislativo não pode determinar que o Executivo exerça função que lhe incumbe (v. g. ADI 3394, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007).”

[40] Dias Toffoli aconselhou que para dar segurança jurídica ao ato e evitar sua judicialização, Toffoli sugeriu que o governo refaça a medida, incluindo ao menos dois pontos: que se abra possibilidade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas com as categorias, e que os contratos sejam mantidos ativos e, nesse período de afastamento dos trabalhadores, o Executivo utilize o seguro-desemprego — tirando, assim, os custos dos empregados.

[41]  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Mpv/mpv928.htm#art2 Art. 2º Fica revogado o art. 18 da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020.

[42] Que é espécie do gênero força maior. O factum principis, previsto no art. 486 da CLT, é o ato da Administração Pública de natureza administrativa ou legislativa que gera a completa impossibilidade de execução do contrato de trabalho, considerado pela doutrina como espécie do gênero força maior (art. 501 da CLT).

[43] No primeiro Decreto 46.980 de 19.03.2020, foram liberados de passar pelas barreiras: Servidores públicos (inclusive aqueles relacionados às Forças Armadas, bombeiro militar e agentes de segurança pública); Profissionais da saúde (inclusive individuais que prestem serviços de atendimento domiciliar, menos os serviços de natureza estética); Pacientes em tratamento de saúde, com um acompanhante, desde que estejam com atestado médico, agendamento ou outro documento que comprovem a condição médica; Funcionários de bares, restaurantes e lanchonetes; Empregados de farmácias e drogarias; Trabalhadores de pet-shops e veterinárias; Revendedores de água e gás; Profissionais do setor de serviços, como transporte e logística, limpeza e manutenção; Porteiros e vigilantes; Garis; Profissionais da imprensa e de telecomunicações; Agentes funerários; Frentistas; Funcionários das indústrias de alimentos, farmacêutica, higiene e limpeza.

Para embarcar, o passageiro terá que apresentar crachá, carteira de trabalho ou contracheque provando que trabalha em um dos setores considerados essenciais.

Já a União, através do Decreto 10.282, de 20 de março de 2020 lista as atividades e serviços essenciais.

O município do RJ através do Decreto 33 de 23 de março de 2020 alude à Lei 13.979/2020 e ainda ao Decreto Estadual (RJ).

[44] Para a configuração do fato do príncipe, de forma que o empregador possa elidir a sua responsabilidade pelo evento, será necessária a ocorrência das seguintes situações fáticas, quais sejam:

a) a imprevisibilidade do evento danoso;

b) a inexistência de concurso direto ou indireto do empregador no aludido fato;

c) a necessidade imperativa de que o evento atinja frontalmente e significativamente a situação econômico-financeira do empreendimento do empregador.

[45]  https://coronavirus.rj.gov.br/cuidadores-de-idosos-que-nao-possuem-comprovacao-empregaticia-ja-podem-acessar-documento-que-permitira-o-embarque-nos-transportes-publicos/

[46] Para a Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, a medida do governo “simplesmente destrói o pouco que resta dos alicerces históricos das relações individuais e coletivas de trabalho”. A associação alega que a MP 927 vai na contramão de medidas protetivas do emprego e da renda que vêm sendo adotadas pelos principais países atingidos pela pandemia – “alguns deles situados no centro do capitalismo global, como França, Itália, Reino Unido e Estados Unidos”. “Afirma-se a possibilidade de se prolongar a suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses, sem qualquer garantia de fonte de renda ao trabalhador e à trabalhadora, concedendo-lhes apenas um “curso de qualificação”, que dificilmente poderão prestar em quarentena, e limitando-se a facultar ao empregador o pagamento de uma ajuda de custo aleatória, desvinculada do valor do salário-mínimo.” “As inconstitucionalidades da Medida Provisória nº 927 são patentes. A Constituição de 1988 deve ser invocada sobretudo nos momentos de crise, como garantia mínima de que a dignidade dos cidadãos e das cidadãs não será desconsiderada. (…) A presente crise não pode, em absoluto, justificar a adoção de medidas frontalmente contrárias às garantias fundamentais e aos direitos dos trabalhadores. Impor a aceitação dessas previsões, sob o argumento de que ficarão todos desempregados, não é condizente com a magnitude que se espera do Estado brasileiro.”

[47] O teletrabalho é a realização do expediente laboral de qualquer natureza, desde que realizado à distância, em local diverso ao do local da empresa, utilizando-se as ferramentas da telemática. Frisa-se a OIT na Convenção n. 177 de 1996, que já definia o teletrabalho, sendo depois elucidado pela Lei 12.511/11 no país. O Teletrabalho sendo o trabalho exercido total ou parcialmente distante da empresa de forma telemática diferencia-se do trabalho em domicílio. Já que este, em regra, acontece fora da empresa e sem contato pessoal com a mesma, e ainda, utiliza-se dos meios normais de comunicação como o telefone e fax, enquanto o teletrabalho é norteado por alta tecnologia. Porquanto, o teletrabalho pode existir na modalidade em domicílio, mas com ela não se confunde já que na maioria das vezes o trabalho em domicílio não é teletrabalho.

O teletrabalho exercido em domicílio, é o mais comum, consiste na ação que o trabalhador realiza a prestação de serviços em sua própria residência, com as ferramentas tecnológicas que o auxiliam, como a internet, pois sem o uso de tais tecnologias, ele ficaria caracterizado como o trabalho em domicílio normal, e não o teletrabalho em domicílio. Considerando o artigo 6º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), podemos igualar o trabalho em domicílio normal com o teletrabalho.

[48] No caso de banco de horas negativo também deve-se contabilizar por meio de acordo individual por escrito, em face da força maior. Se existente dessa excludente, dever-se-ia normalmente pagar.

[49] Os Poderes Públicos da federação brasileira por meio de portarias, decretos e regulamentações diversas criaram nova categoria de trabalhadores: os vulneráveis, que são aqueles na faixa etária superior aos sessenta anos, independentemente da atividade laboral que exerçam (seja essencial ou não), com exceção dos serviços médicos e/ou sanitários, que a partir hipertensos, com insuficiência renal crônica, doença respiratória, doença cardiovascular, entre outros, que também se situam no afamado grupo de risco.

[50] Art. 501 CLT – Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

§ 1º – A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

§ 2º – À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplica as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

A partir daí verifica-se os seguintes requisitos de caracterização desses eventos:

– Acontecimento inevitável (terremoto, furacão, guerra, extinção de uma matéria-prima, quebra da bolsa de valores, crise no setor etc.)

– Independência da vontade do empregador (o empregador não queria e não contribuiu para ocorrência);

– Dano substancial (ou seja, não basta o terremoto, ele tem de prejudicar verdadeiramente as atividades da empresa, gerando uma crise financeira, por exemplo).

[51] A Reforma Trabalhista de 2017 traz duas novas regras aplicáveis aos acordos e convenções coletivas: a obrigatoriedade de cláusula de proteção contra a demissão sem justa causa durante o período de vigência do acordo ou da convenção coletivo o limite máximo de 2 anos de duração do acordo ou da convenção.

[52] O acordo de vontades, em princípio, deve ser cumprido como todo e qualquer pacto, mas diferentemente de um contrato civil, as partes não têm ampla liberdade para abrir mão de suas cláusulas no futuro. Além do consentimento, as mudanças contratuais devem se adequar às normas trabalhistas.

[53] Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (…);

Sendo assim, é possível concluir que a convenção coletiva (pacto entre sindicato de empregadores e de empregados) e o acordo coletivo (pacto entre empregador e sindicato dos trabalhadores) são os meios autorizados para redução salarial.

Logo, além do consentimento e da ausência de prejuízo, é indispensável a participação do sindicato dos empregados nas negociações.

[54] Parte da MP 936 está relacionada ao que foi previsto, inicialmente, no artigo 18 da MP 927/2020. O dispositivo foi revogado menos de 24 horas após sua publicação, e previa a suspensão temporária de contrato de trabalho sem nenhum amparo para o trabalhador

[55] Suspensão é a paralisação temporária dos serviços, sendo que o empregado não recebe salários e não há contagem de tempo de serviço. Na lição de Sergio Pinto Diniz a suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Na interrupção, há cessação temporária parcial do contrato de trabalho, porém, há a produção de seus efeitos. Leciona Mozart Victor Russomano que a suspensão provoca a inatividade momentânea de todas as cláusulas contratuais. Embora, no plano abstrato das figuras jurídicos, a relação de emprego permaneça integra, a ponto de recomeçar a ter força vinculativa logo que cesse a causa da suspensão, no plano concreto das realidades isso não se dá. Nem o empregado trabalha, nem o empregador lhe paga salários. O contrato não se revela de forma alguma. O contrato não está vigorando. Por esses motivos, o prazo de suspensão contratual não é incluído no tempo de serviço do trabalhador. A suspensão temporária do contrato de trabalho está prevista na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) como uma pr&aac