O casamento e a comunhão plena de vida
Artur Alves da Motta*
1. O direito de família e a legislação
O Direito é dever-ser, ou seja, dispõe para que a sociedade seja conforme os seus ditames. Dentro do sistema jurídico, a maneira pela qual esse dever-ser se mostra é que varia: ora prepondera a oficialidade na elaboração do direito — quando passa a ser emanação estatal —, ora a atuação dos indivíduos na formação do sistema jurídico ganha maior relevância. No direito privado, em contraposição ao direito público, sobressai o papel dos indivíduos: o papel da autonomia da vontade, respeitada pelo ordenamento jurídico, torna-se elemento primordial a reger as relações jurídicas entre as pessoas e, por via de conseqüência, integra e conforma esse ramo jurídico.
A despeito disso, no direito de família — parte importante do direito privado—, a vontade não tem papel assim tão relevante. As normas jurídicas de origem estatal afirmam-se sobre a vontade de seus destinatários em razão de seu caráter cogente.[1] Essa legislação normatizadora do direito de família, além do mais, ainda é informada fortemente por valores sensivelmente diferentes do restante do sistema jurídico[2] e configura a ordenação mínima das relações familiares.[3]
O direito matrimonial, como parte do direito de família, não é exceção. O direito aí atua subsidiariamente e respeita as relações que se estabelecem entre os cônjuges.[4] É por isso que Radbruch, ao introduzir uma análise sobre o direito de família, faz questão de frisar que o casamento não é algo que se preste à plena regulação pelo Direito tendo em vista que nesta matéria os fatos dominam qualquer tentativa jurídica de controle sobre a situação.[5]
2. Casamento: origem etimológica e definições
Definir o casamento é tratar de seus elementos constitutivos essenciais, falar da sua origem e definir o instituto. Vale a advertência de Brugi de que a tarefa não é das mais fáceis, principalmente porque o instituto envolve aspectos civis e morais, sendo que o elemento jurídico nem sempre prepondera.[6]
Vem daí o reparo de Eduardo de Oliveira Leite às definições de Modestino e Justiniano, em que reputa haver a confusão de aspectos jurídicos e metajurídicos capazes de levar à imprestabilidade desses conceitos.[7] Outros, como Hugo Silva, demonstram a preocupação em decorrência da ampla gama de casamento existentes.[8]
Muito provavelmente por tais motivos que nosso Código Civil Brasileiro de 2002 não tenha definido o casamento, como também não o fizeram outros códigos.[9] A despeito disso, a doutrina civilista não se furtou ao cumprimento da tarefa.
Borda destaca o valor da mulher no casamento, bem como seu papel de mãe – especialmente no castelhano (assim como no português). Provém dessa circunstância a palavra matrimônio, ou o encargo materno. Outras línguas, lembra ele, enfatizam o papel do marido.[10] O autor argentino, evocando a lição de Portalis, frisa o aspecto da ligação entre homem e mulher, pela vida, para auxílio mútuo destinada a formar uma comunidade de vida – provavelmente aí o embrião da plena comunhão de vida.[11]
Caio Mário traz duas definições de casamento em que há o elemento comunhão de vida: a de Clóvis Beviláqua e a sua própria. Na de Clóvis, o casamento estabelece uma íntima comunhão de vida e de interesses[12]; na do próprio Caio Mário “o casamento é união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração físiopsíquica permanente.”.[13] Daí porque ele vê na comunhão de vida um dos efeitos do casamento, realizada mediante o afeto e a satisfação do amor recíproco.[14]
Maria Helena Diniz, em sua definição, também abre a possibilidade para a comunhão plena de vida como finalidade do casamento na medida em que evoca nesta finalidade o mútuo auxílio espiritual e a integração fisiopsíquica.[15]
Para Eduardo Leite, o “casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família”.[16] Nesse aspecto espiritual ele parece antever a importância da comunhão plena de vida tanto que ele considera que a legitimidade de uma definição de casamento necessariamente deva levar em conta a dimensão jurídica e a comunidade plena de vida.[17]
3. Algumas concepções sobre casamento
Além das definições do casamento, que buscam identificá-lo nos seus elementos constitutivos, também existem as concepções sobre o instituto. Diferentemente da definição, que responde o que o casamento é, as concepções agregam também uma idéia de finalidade dentre as quais se enquadram as relações espirituais.[18]
Arnoldo Wald cita as concepções romanas (de Modestino) que “via no casamento a conjunção do homem e da mulher para toda a vida com a comunicação do direito divino e humano, ou seja, constituindo uma unidade religiosa”.[19]
No antigo direito alemão, o casamento aparece como uma associação que pessoas que dá origem a uma unidade.[20] Dessa relação jurídica oriunda do matrimônio adviria uma eficácia especial e nesta a plena convivência.[21]
Outras definições ligam os elementos constitutivos do casamento às finalidades.[22] Mas há também aqueles, como Antonio Carlos Coltro que vê várias finalidades no casamento, negando a existência de uma essencial e até mesmo da comunhão de vida dentre as suas finalidades essenciais para algumas modalidades de casamento.[23] Todavia, mesmo Coltro destaca a importância do papel da comunhão de vida no casamento, sendo esta expressão do afeto entre os cônjuges.[24]
Já Eduardo Leite ressalva que hoje, o destaque na finalidade do casamento é “a intenção de viverem juntos, como marido e mulher”, por não terem sido mais albergadas as finalidades canônicas preconizadas por Santo Agostinho (dentre as quais sobressaem a procriação e a fé). Daí Eduardo Leite reconhecer que “o amor e o companheirismo são as finalidades fundamentais determinadoras de uma comunhão de vida.” .[25]
Basicamente, existiriam duas visões opostas de casamento. Uma, de caráter individualista, vê no casamento um contrato. Outra, denominada supra-individualista, dá relevo ao aspecto institucional do matrimônio.[26] Interessante observar que mesmo a primeira permite afirmar a existência da comunhão de vida, ainda que mais limitada ao aspecto sexual.[27]
Segundo Radbruch, as mudanças ocorridas na sociedade levam à alteração da concepção então existente sobre o casamento. Ele reporta que antes do advento do atual sistema econômico, dentro da família e do casamento, eram desenvolvidas uma ampla gama de relações laborais, produtivas e econômicas. Atualmente a questão econômica perde relevo e aumenta a força psíquica e afetiva dos laços que unem os cônjuges e sua prole.[28]
4. Comunhão de vida
O tema comunhão de vida não parece ter motivado muito os doutrinadores no direito brasileiro, dada a falta de escritos que se ocupem do tema com a profundidade e interesse que ele merece. Talvez se possam desculpar os eventuais responsáveis por essa omissão em razão do pouco tempo de positivação legislativa do assunto — o tema comunhão plena de vida foi introduzido com o Código Civil de 2002, em seu art. 1511.
Até o advento do Código vigente a expressão comunhão plena de vida inexistia na nossa legislação. Em razão de ser o dispositivo recente, a jurisprudência do STJ ainda não se manifestou exatamente sobre o seu teor e mesmo grandes obras doutrinárias, como a de Pontes de Miranda e Cunha Gonçalves deixaram de dedicar ainda que poucas linhas ao tema. Este último, quando fala em comunhão no casamento apenas discorre sobre a comunhão de bens.
A comunhão de vida aparecia mais com uma conotação de ordem sexual, como revela Arnoldo Wald.[29] Outros apenas mencionam que o casamento gera comunhão de vida, embora não esclareçam o que ela seja.[30] Gisele Leite, por outro lado, entende que a comunhão plena de vida abrange os aspectos pessoal e patrimonial.[31]
Alguns autores se preocuparam em explicitar o que seja a comunhão de vida antes do advento do Código Civil vigente, que incorporou a noção de comunhão plena de vida. Interessante observar que Maria Helena Diniz, dá uma idéia de comunhão de vida como sendo algo que integra corpo e espírito, proporcionando o pleno desenvolvimento da personalidade pelo companheirismo e amor.[32]
No direito estrangeiro, por outro lado, a mesma dificuldade em definir a comunhão de vida também parecia existir. Diziam alguns que o casamento obriga os cônjuges a viver juntos[33], embora deixem de lado a questão da comunhão plena de vida quando enunciam os efeitos do casamento.
Kipp e Wolf chamam a atenção – embora não denominem isto de comunhão de vida – para os deveres de comunidade doméstica, sexual e amistosa. Daí parece emanar o tríplice aspecto da comunhão plena de vida. Quanto aos dois primeiros parece não haver dificuldades. Sobre o último comentam enfatizando o aspecto da intimidade moral do casal: a amizade profunda, o dever de mútua assistência, etc.[34]
Como bem lembra Evaldo Xavier Gomes, a conceituação de casamento feita no art. 1.511 do Código Civil Brasileiro de 2002 tem muita semelhança com dispositivo do Código de Direito Canônico, ressalvado o aspecto que nesse último o matrimônio apresenta o aspecto de indissolubilidade por toda a vida.[35]
Entretanto, a verdade é que no direito civil positivo a comunhão plena de vida aparece também hoje no direito comparado como objeto de estudo.[36] Hugo Lança Silva ressalta que a comunhão plena de vida não significa a perda de identidade dos cônjuges[37], embora admita que o ocultamento de correspondências ou ligações telefônicas possa violar a plena comunhão de vida.[38]
A doutrina civil nacional, por outro lado, ainda não parece ter chegado a um conceito acabado, definitivo ou exato de comunhão plena de vida. Cada doutrinador enxerga a comunhão plena de vida como um aspecto essencial do casamento, embora inexista a univocidade na conceituação da essência dessa peculiar característica do matrimônio. Há os que a colocam dentre os elementos constitutivos e outros dentre as finalidades do casamento.
Antonio Carlos Coltro parece ver na comunhão de vida, sem o adjetivo plena, uma manifestação do afeto entre os cônjuges ou companheiros, destacando a preponderância dessa característica sobre os demais elementos constitutivos do matrimônio.[39]
Euclides Benedito de Oliveira concebe a comunhão de vida, sem o adjetivo plena como a existência de diálogo e proximidade entre os cônjuges.[40] Zarif tende a conceber o conceito como uma “harmonia sentimental e espiritual que deve existir entre o casal”.[41]
Já para Miguel Reale, no que diverge de Coltro, é justamente na comunhão plena de vida que o casamento se distingue das demais formas de união entre homem e mulher, daí derivando a sua superioridade – inclusive jurídica – uma vez que a Constituição parece inclinada a dizer que o casamento é preferível a outras formas de entidade familiar (art. 226, § 3.º).
Eduardo Leite vê na comunhão plena de vida um dos princípios regentes do casamento, significando uma abertura maior ao bem comum da família em detrimento aos anseios próprios, individualísticos de cada um dos cônjuges.[42]
Para o Código Civil Brasileiro de
6. As lições do direito canônico sobre a comunhão de vida
Em razão da escassez do trato doutrinário civil, convém lançar os olhos para outro ramo jurídico muito aparentado: o direito canônico. É neste que se podem extrair os primeiros dados acerca do alcance do instituto jurídico – até porque, como bem disse Pontes de Miranda, o Direito de Família é um direito de fontes religiosas.[43]
Interessante observar que o Código de Direito Canônico quando definiu o matrimônio, e com alto grau de detalhamento[44] — diga-se de passagem, tratou da comunhão de vida com uma antecedência de quase vinte anos (1983) em relação ao nosso Código Civil atual (de 2002). Assim, a doutrina canonista não teve como ignorar o problema e passou a enfrentar com empenho a questão da comunhão plena de vida.
No direito canônico o casamento é um sacramento[45], com um modelo muito forte: “o casamento cristão é o símbolo da perfeita união entre Cristo e a Igreja”[46] – donde deriva a plena comunhão de vida com um caráter de direito-dever embora tampouco seja um conceito simples.[47] A comunhão plena de vida se daria em variados aspectos, como o espiritual, intelectual, volitivo, afetivo e sexual.[48]
Já Gonzalez Del Valle percebe a comunidade de vida como uma relação de solidariedade e participação na vida do outro.[49] O fracasso do casamento estaria relacionado com a incapacidade de se estabelecer uma comunhão de vida.[50]
A comunhão de vida é vista por Bersini como uma integração e aperfeiçoamento integral do homem e da mulher, por meio de uma recíproca doação total no plano anímico e corpóreo.[51] E sustenta que certas pessoas são incapazes de estabelecer a comunhão de vida por questões pessoais ou sentimentais; por serem incapazes de emoções genuínas, são antisociais, com grave dificuldade nas relações com os outros e não sabem ver as coisas e o futuro de forma realista; por terem um comportamento agressivo, baixa tolerância às frustrações, hiper-sensibilidade à crítica ou reagirem às dificuldades com excesso de auto-comiseração.[52]
7. Conseqüências da ausência de comunhão plena de vida
Segundo o Código Civil Brasileiro de
O mesmo ocorre no direito português. Confira-se, a propósito, um julgado do Supremo Tribunal de Justiça em que partiu-se da premissa de que a comunhão plena de vida “pressupõe uma relação de afecto profundo e recíproco” (Processo 06A2137, Relator Sebastião Povoas. Data 11/7/2006)[54] para então concluir que, havendo a separação de fato não há mais comunhão de vida e admite-se a dissolução do matrimônio.[55]
No direito brasileiro, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, embora não tenha se debruçado sobre o tema da comunhão plena de vida no casamento, tem reputado a comunhão plena de vida como traço característico da União estável. O TJRS entendeu que a falta da comunhão plena de vida seria também empecilho ao reconhecimento de união estável dado ser a comunhão plena de vida “própria das relações familiares”.[56]
Em acórdão mais conceitual[57], o mesmo Tribunal entendeu a comunhão plena de vida como um desejo de constituir família, em que se faz necessária a convivência. Nesse tipo de união, como bem salientou o Des. José Carlos Teixeira Giorgis a vida em comum aparece como projeto de vida de ambos[58]. Daí que sem a exteriorização de um propósito de comunhão plena de vida não se poderia reconhecer uma união estável[59], nem em uma relação do tipo aberto em que não há o propósito de realização espiritual conjunta ou desenvolvimento da personalidade.[60]
Na ausência da prova da comunhão de vida, não deve o Judiciário forçá-la para assim reconhecer uma união estável: deve ser respeitada a autonomia das pessoas que, maiores e capazes, optaram por ter um relacionamento até continuado mas sem o propósito de constituir uma família.[61] É autoritário e anti-democrático o Estado que, ao prescindir da liberdade individual das pessoas, vê no modo de vida delas algo diferente do que elas mesmas escolheram ou poderiam ter escolhido para si.
Relacionamento amoroso, ainda que dele eventualmente tenha decorrido filho, mas intermediado por rupturas ou separações não significa união estável sem a demonstração efetiva da comunhão plena de vida.[62]
8. Conclusões
Mesmo sendo o direito civil para todos os membros da sociedade, independentemente de suas concepções religiosas, tendo em vista emanar de nosso Estado laico, a verdade é que as lições canônicas em nada prejudicam a compreensão do que seja a comunhão plena de vida – muito pelo contrário: facilitam o entendimento e o significado do casamento bem como suas conseqüências.
Entretanto, em face das diferentes concepções do que seja o casamento, um liame indissolúvel no direito canônico e um contrato resolúvel no direito civil, convém buscar um conceito laico de comunhão plena de vida que atenda aos caracteres da instituição civil.
Se poderia então pensar em afirmar que a comunhão plena de vida, no casamento civil, significa um compromisso com a uma íntima interação de vontades e afetividade, visando um aperfeiçoamento recíproco de ambos os cônjuges tendo em vista a felicidade de ambos pela manutenção do matrimônio.
Portanto, não podem ter aplicação no âmbito do direito civil os demais aspectos da comunhão plena de vida visando também à integração espiritual e sexual dos cônjuges. Primeiro porque a dimensão sexual do casamento religioso é mais forte – em razão de só haver consumação do casamento canônico com relações sexuais, diversamente do que ocorre no direito civil; segundo, com relação ao aspecto espiritual, por haver um compartilhamento na crença da imortalidade da alma e necessidade de aperfeiçoamento visando o merecimento da salvação e comunhão com Deus.
Além do mais, sendo o casamento civil um contrato resolúvel, fica difícil projetar uma comunhão de vida, que se proponha plena, se ela for passível de desconstituição. Vejo que onde há a possibilidade de ruptura ou não existiu a comunhão ou essa não foi plena. Daí a dificuldade de se conceber num casamento estabelecido sobre essas bases a verdadeira feição do que seja comunhão plena de vida, dificuldade que também deve ter permeado a escassa manifestação doutrinária sobre o tema.
De outra parte, não deixa de ser interessante imaginar como a jurisprudência tratará o tema da comunhão plena de vida e suas conseqüências no casamento, principalmente porque os conceitos iniciais sobre essa marca essencial do matrimônio surgiram a partir da união estável.
Bibliografia
BERSINI, Francesco. Il nouvo diritto canonico matrimoniale. Comento giuridico-teologico-pastorale. Torino: Elle di ci. 1983.
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino – Família. 2.ª ed. Buenos Aires: Perrot. 1959.
BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 4.ª ed. Italiana por Jaime Simo Bofarfull. México: Unión Tipográfica. S/D.
CARVALHO SANTOS. Código Civil Brasileiro Interpretado. Direito de Família (arts.
CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO. Promulgado por João Paulo II, Papa. São Paulo: Loyola. 1983.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Comentários ao Novo Código Civil, v. 17: do direito pessoal. Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil – Comentários ao Código Civil Português. Volume VI, tomo I. São Paulo: Max Limonad. 1957.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5.º volume. Direito de Família. 3.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987.
GOMES, Evaldo Xavier. Liberdade Religiosa: estudo comparativo entre o ordenamento jurídico brasileiro e o direito canônico. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.º 6 abril/maiojunho, 2006. http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 21 de outubro de 2008.
GONZALEZ DEL VALLE, José Maria. Derecho Canonico Matrimonial. 8.ª ed. Pamplona: Eunsa, 1999.
JOSSERAND, Louis. Derecho civil, Tomo I, vol. II –
KIPP, Theodor e WOLF, Martin. Derecho de Família, vol. I – tradução da 20.ª edição alemã. Buenos Aires: Bosch, 1948.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado, vol. 5: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
LEITE, Gisele. O novo direito de família. http://br.monografias.com/trabalhos905/o-novo-direito/o-novo-direito.shtml. Acesso em Outubro de 2008
LOPEZ ALARCÓN, Mariano y NAVARRO-VALLS, Rafael. Curso de derecho matrimonial canônico y concordado. 5.ª ed. Madrid: Technos. 1994.
LLANO CIFUENTES, Rafael. Os fins do matrimônio no novo Código de Direito Canônico. Revista Direito e Pastoral. Ano II, n.º 3. Janeiro 1987. Rio de Janeiro: Arquidiocese de São Sebastião do Rio de Janeiro.
MADALENO, Rolf. Concorrência Sucessória e o Trânsito Processual.
http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=39. Acesso em Outubro de 2008
MOTTA,
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Família no Novo Código Civil. In Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo n. 57/58. Janeiro-Dezembro 2002.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsói, 1955.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Vol. II. Tradução Cabral de Moncada. 3.ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1953.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V, Direito de Família, 11.ª edição. Rio: Forense, 1998.
REALE, Miguel. Entidades Familiares. Revista Jurídica Virtual n.º 50. http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_50/panteao.htm. Acesso em Dezembro de 2005.
SILVA, Hugo Lança. O direito da família e a internet. Verbo Jurídico. www.verbojuridico.net/doutrina/ tecnologia/infidelidadevirtual.pdf. Acesso em Dezembro de 2005.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 2.ª edição. São Paulo: Sugestões Literárias, 1970.
ZARIF, Antonio Carlos. Texto encontrado em http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/casamento.htm. Acesso em dezembro de 2005.
* Procurador da Fazenda Nacional e Mestre em Direito pela UFRGS
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[1] “A grande maioria das regras de direito de família é composta de normas cogentes.” PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo VII, p. 189.
[2] “A religião, a Moral e os costumes de família, processos sociais estáveis e estabilizadores, predeterminam, em grande parte, a legislação estatal sobre a família. Por outro lado, a natureza mesma, as relações biológicas, fixam-lhe o quadro e exigem-lhe certas normas e cautelas. Em verdade, o legislador enche os espaços que são deixados pela vida humana em si e pelas relações de ordem religiosa, moral e de costumes, ou recobre os que correspondem a essas relações.” PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado.Tomo VII, p. 194.
[3] “Do fato de ser o direito de família direito de fontes religiosas, morais e de costumes, resulta que a interpretação das suas regras não se deve informar do mesmo modo que as outras regras de direito civil. Assim a lei de direito de família só se interessa por parte mínima da vida familiar, razão para se entender que as suas normas param onde há normatividade religiosa ou moral, ou dos costumes, se dos seus termos não se tira reforço ou expressa derrogação, ainda que implícita.” PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo VII, p. 194.
[4] Como observa PONTES DE MIRANDA “muitas relações de família não obtiveram sanção jurídica. Continuaram simplesmente de ordem religiosa ou moral. Não penetraram no Direito: não são relações de direito de família.” Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo VII, p. 192.
[5] “Na verdade, é no casamento que o direito se defronta com factos e circunstâncias tais, de ordem natural e sociológica, condicionados por determinismos de tal modo poderosos, que, não só se sente incapaz de os dominar, mas se vê obrigado a transigir largamente com eles.” RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, vol. II, p. 60.
[6] “El matrimonio es difícil de definir. Se tenemos en cuenta tan sólo su aspecto jurídico se da una idea incompleta de esta relación fundamental de la sociedad civil; si comprendemos en la definición el aspecto moral, que no carece de importancia jurídica, presentamos una idealidad elevada mejor que una figura jurídica. Las espléndidas definiciones de los romanos reúnen el segundo carácter mejor que el primero. Recordemos, asimismo, la sumisión incompleta del matrimonio, como relación moral, al imperio de las normas jurídicas.” BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil, p. 412.
[7] “Inúmeras são as definições de casamento (…) são definições metajurídicas que confundem elementos jurídicos com considerações alheias ao mundo do direito e, por isso, não nos servem.” LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Vol. 5, p. 47.
[8] “Para o leitor menos atento suscitará perplexidade a afirmação de que definir casamento é uma missão árdua e complexa. Com efeito, ainda que seja um Instituto imbuído na sociedade desde tempos imemoriais, não resulta fácil a sua definição. A constatação da dificuldade em descrever o Instituto é reforçada por elementos actualísticos, sendo o presente momento histórico delicado para a assunção de uma posição sobre a noção de casamento. Não obstante a sua extraordinária importância secular e da crucial pertinência na vivência colectiva da humanidade, não é fácil definir casamento porquanto são susceptíveis de se subsumirem ao conceito uma pluralidade de situações.” SILVA, Hugo Lança. O direito da família e a internet. Verbo Jurídico. www.verbojuridico.net/doutrina/ tecnologia/infidelidadevirtual.pdf.
[9] “Como grande parte dos códigos modernos, não oferece o Código Civil brasileiro qualquer conceituação de casamento. Ademais, as definições do casamento sempre partem da indicação de seus fins.” COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Comentários ao Novo Código Civil, v. 17. p. 70.
[10] “Matrimonio deriva de matris, madre, y monium, cargo o gravamen. Llama la atención esta etimologia, pues seria más lógico que el nombre de la institución derive del padre y que es ele jefe del hogar, tanto más cuanto que la palabra matrimonium nació precisamente quando aquél era el dueño y señor. Parece, sin embargo, que con ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre (…) En cambio la palabra maridaje, muy poco usada en nuestro idioma, deriva de marido, lo mismo que la francesa mariage, la italiana maritagio y la inglesa marriage. El sinónimo casamiento, deriva de casa, significando la idea de que los cónyuges tienen casa comum.” BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino – Familia, p. 49.
[11] “Segun la clássica definición de Portalis, el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unem para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comun destino. Más brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida.” BORDA. Tratado de Derecho Civil Argentino – Familia, p. 47.
[12] “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.” apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V, Direito de Família p. 32.
[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V, Direito de Família. p. 33.
[14] “Confundindo-se com o efeito normal do casamento, vem a comunhão de vida e interesses, a satisfação do amor recíproco, aquela affectio maritalis que as núpcias romanas destacavam como fator psíquico da vida em comum e sustentáculo da subsistência do casamento. Lafayette chega a apontar como fim capital do matrimônio essa admissível identificação de duas existências, sofrendo as mesmas dores e partilhando as mesmas felicidades.” PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V. p. 40.
[15] “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopíquica e a constituição de uma família legítima.” DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5.º volume, p. 27.
[16] LEITE, Eduardo de Oliveira, Direito civil aplicado. Vol. 5, p. 47.
[17] “Qualquer definição que resgatar o vínculo jurídico entre homem e mulher com vistas a uma plena comunidade de vida, é válida e sustentável.” LEITE, Eduardo de Oliveira, Direito civil aplicado. Vol. 5, p. 48.
[18] “O casamento é mais do que uma simples convivência dos cônjuges. Se se apresenta, por um lado com este aspecto de união de duas existências, conjugando esforços em prol de interesses e idéias comuns, uma identificação que se traduz em relações puramente corporais e materiais, por outro lado, o casamento origina relações verdadeiramente espirituais, de afeto e amizade, de dedicação e carinho recíprocos. A comunhão de vida orienta-se assim em sentido mais elevado, visando essencialmente um escopo social e humano.” CARVALHO SANTOS. Código Civil Brasileiro Interpretado. Direito de Família (arts.
[19] WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, p. 56.
[20] KIPP e WOLF. Derecho de família. p.186.
[21] “El matrimônio es una relación jurídico-familiar en virtud de la cual cada uno de los conyuges obtiene sobre el otro un derecho personal absoluto, este es, eficaz erga omnes. De él derivan pretensiones para cada uno de los cónyuges dirigidas al establecimiento de la plena convivencia.” KIPP e WOLF. Derecho de família. págs. 187/188.
[22] Como por exemplo Caio Mário, quando traz a de VAN WETTER: “O casamento é a união do homem e da mulher com fins de criar uma comunidade de existência.” PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. V. p. 32.
[23] “Diante dos múltiplos objetivos do casamento — que na maior parte dos casos estão presentes — surge a indagação se haveria uma finalidade essencial. Isso porque, como se verá adiante, ele pode ser validamente celebrado entre pessoas que não tenham mais capacidade de gerar, ou mesmo da união sexual, bem como pode faltar a finalidade de comunhão de vida e assistência recíprocas, nos casamentos in extremis ou do condenado.” COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Comentários ao Novo Código Civil. V. 17, p. 71.
[24] “Atualmente, a afeição é o verdadeiro parâmetro do casamento, na medida em que há sensível redução das relações puramente artificiais, pela relevância das noções de comunhão de vida e da affectio maritalis, como elementos matrimoniais.” COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Comentários ao Novo Código Civil. V. 17, p. 72..
[25] LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Vol. 5, p. 51.
[26] Segundo Radbruch “é sobretudo na doutrina católica do casamento que ela encontra a sua melhor e mais perfeita expressão; designadamente, na encíclica Casti connubii, de
[27] “O matrimónio pode, com efeito, ser encarado pelo direito, ou como uma comunhão de vida sexual, erótica ou ética, ou como fonte de relações entre pais e filhos.” RADBRUCH. Filosofia do Direito, vol. II, p. 64.
[28] “Toda a problemática da questão do matrimónio e da educação acha-se, por assim dizer, contida nesta evolução que estão sofrendo o casamento e a família, passando de verdadeiras comunidades (gemeinschaften), que eram, a puros somatórios de relações dentro das quais o homem e a mulher, os pais e os filhos, sem mais funções duma actividade econômica a prende-los entre si, se acham apenas ligados por laços pessoais, psicológicos e fisiológicos.” RADBRUCH. Filosofia do Direito, vol. II, p. 63.
[29] É na definição de VASSAL trazida por WALD que o elemento comunhão de vida aparece e com nítido caráter sexual, daí ele falar sobre o casamento como “a disciplina jurídica das relações entre homem e mulher, constituindo uma comunhão de vida cuja essência envolve as relações sexuais e as relações de ordem moral e social.” WALD, Arnoldo. Obra citada, p. 57.
[30] Também
[32] “(…) o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, como pretendem Jemolo e Kant, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, atravésdo companheirismo e do amor. Afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum (…)” DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Pp. 27/28.
[33] “Los cónyuges están reciprocamente obligados a vivir juntos. No es misión del legislador concretar esta regla general: las normas legales nunca han establecido el derecho para todos los matrimonios y siempre han envejecido rápidamente.” KIPP e WOLF. Derecho de família. p. 189.
[34] “Los deberes amistosos, cuyos múltiples manifestaciones no pueden determinarse con mayor precisión: lo que la moral hace esperar de los amigos íntimos, el derecho lo manda entre los conyuges. Tales son los deberes de cuidado, asistencia, participación en los intereses del otro cónyuge, atención a las características anímicas y espirituales del otro, también a la esfera íntima de su ser, etc.” (p. 190)
[35] “A definição de matrimônio adotada pelo legislador brasileiro no art. 1511 do vigente Código Civil, que usa a expressão ‘o casamento estabelece a comunhão plena de vida’, guarda evidente semelhança com a norma canônica do can. 1055, ‘consórcio de toda a vida’. Ainda que no caso brasileiro a palavra ‘toda’ tenha sido substituída por ‘plena’ evitando assim qualquer conflito com o instituto do divórcio.” GOMES, Evaldo Xavier. Liberdade Religiosa: estudo comparativo entre o ordenamento jurídico brasileiro e o direito canônico.
[36] O direito português conceitua o casamento também a partir da comunhão plena de vida, no art. 1577 do Código Civil lusitano: “o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.” apud SILVA, Hugo Lança. O direito da família e a internet. Verbo Jurídico. www.verbojuridico.net/doutrina/ tecnologia/infidelidadevirtual.pdf.
[37] “a comunhão de vida não pressupõe o aniquilamento da personalidade dos nubentes, nem sequer envolve uma capitis deminutio de qualquer deles; ela exige, pelo contrário, o pleno desabrochamento de muitos aspectos da personalidade moral e jurídica de cada um dos cônjuges” ANTUNES VARELA, Direito da Família, 3ª Edição, Livraria Petrony, 1993, p. 179 – apud Hugo Lança Silva.
[38] SILVA, Hugo Lança. O direito da família e a internet. Verbo Jurídico. <http://www.verbojuridico.net/doutrina/ tecnologia/infidelidadevirtual.pdf>.
[39] “A família contemporânea se expressa pela característica da comunhão de vida, seja por meio do casamento, seja por meio da união de fato, seja pelos vínculos de parentesco, o que bem se compreende diante da inegável evolução da família e da valorização do aspecto afetivo sobre o apenas formal.” COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Comentários ao Novo Código Civil. V. 17, p. 73.
[40] Pois vê na falta desses elementos a inexistência de comunhão plena de vida: “A ênfase se justifica em razão da “comunhão de vida” imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de diálogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de comunicação podem afetar aquela convivência, motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.” OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Família no Novo Código Civil.
[41] “Uma comunhão plena de vida vai além dos aspectos materiais da união e dos deveres e obrigações legais dos cônjuges, posto que a principal característica é a harmonia sentimental e espiritual que deve existir entre o casal. O casamento não poderá ser uma aliança ancorada em interesses patrimoniais, nem tão pouco um relacionamento repleto de amarguras e frustrações.” ZARIF, Antonio Carlos. http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/casamento.htm. Negritei.
[42] “Comunhão de vida: os nubentes comungam os mesmos ideais, renunciando os instintos egoísticos ou personalistas, em função de um bem maior, que é a família” LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. Vol. 5, p. 52.
[43] Tratado de Direito Privado. Tomo VII, p. 194.
[44] “Cânone 1055 – § 1.º. A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda, é ordenada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, e foi elevada, entre os batizados, à dignidade de sacramento.”
[45] “celebrações sagradas que realizam de modo sensível aquilo que Deus faz por meio de Cristo na Igreja, com participação dos fiéis para que eles aproveitem as graças que Ele dá. Os sacramentos da Igreja são sete: batismo, crisma, eucaristia, penitência, matrimônio, ordem e unção dos enfermos.” MOTTA,
[46] RADBRUCH. Filosofia do Direito, vol. II, p. 66.
[47] “Es muy calificada la posición doctrinal favorable a considerar que al ius ad communionem vitae equivale el mutuo derecho-deber de los cónyuges a la recíproca integración o relación personal de los mismos. Que el derecho a la comunidad de vida no es la suma de los elementos esenciales del matrimonio in ipso esse, sino que en ella se integral orgánicamente dichos elementos. Como puede deducirse de estas apreciaciones, hay más perplejidad que certidumbre en la delimitación conceptual del ius ad vitae communionem (…)” LOPEZ ALARCÓN, Mariano y NAVARRO-VALLS, Rafael. Curso de derecho matrimonial canônico y concordado. p. 192.
[48] LLANO CIFUENTES, Rafael. Os fins do matrimônio no novo Código de Direito Canônico, p. 35.
[49] “La comunidad de vida, como señalan Hervada y Lombardia, consiste esencialmente, no en sus manifestaciones más típicas sino en una relación de solidaridad, que lleva consigo un servicio, una ayuda y una participación en lo que es circunstancia vital de
[50] “El trabajo profesional de los cónyuges es, en la mayoria de los casos, el factor más determinante en la configuración de la comunidad de vida conyugal; y el poco éxito en el logro del establecimiento de esa comunidad de vida es también uno de los factores más determinantes de los fracasos en la vida matrimonial.” GONZALEZ DEL VALLE, José Maria. Derecho Canonico Matrimonial, p. 80.
[51] “In sostanza ‘ciò che costituisce essenzialmente la comunione di vita’ coniugale consiste in un vicendevole completamento e perfezionamento dell´uomo e della donna in tutta la sfera della loro perfettibilità, per mezo di una reciproca donazione totale di animi e di corpi. È appunto in questa recíproca donazione e impegno o Che trova pratica atuazione l´amore coniugale, inteso non nella sua accezione sentimentale o psicologica ma oggettiva e deontologica, como oggetto cioè di uma volizione impegnativa, di obblighi e di doveri.” BERSINI, Francesco. Il nouvo diritto canônico matrimoniale. P. 94.
[52] “L’incapacità di concedere il diritto allá comunione di vita e di prestare il consenso matrimoniale si verifica di solito nelle personalità abnormi affette da psicosi latente e dal cosiddetto disturbo borderline. Queste persone sono turbate soprattutto nelle relazioni personali e nella profondità dei sentimenti; sono incapaci di provare emozioni genuine; sono fondamentalmente asociali o addirittura antisociali; hanno gravi difficoltà nelle loro relazioni com gli altri, non sanno vedere il futuro in modo realistico; talvolta hanno um comportamento aggressivo, uma tolleranza particolarmente bassa alle frustrazioni; sono ipersensibili allá critica; reagiscono alle difficoltà com eccessiva autocommiserazione; non vedono le cose in modo realistico.” BERSINI, Francesco. Il nouvo diritto canônico matrimoniale. p. 95.
[53] MADALENO, Rolf. Concorrência Sucessória e o Trânsito Processual.
http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=39. Acesso em Outubro de 2008.
[54] Processo: 06A2137. Número do documento: SJ200607110021371. Data do Acordão: 11/07/2006. Relator: Sebastião Póvoas.
[55] “[…] sem a constituição de uma relação de afecto profundo, recíproco e autêntico, o casamento perde a sua razão de ser.” Processo 06A2137, Relator Sebastião Povoas. Data 11/7/2006.
[56] TJRS, Apelação Cível 70006315386, 7.ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 18/6/2003.
[57] TJRS, Apelação Cível 70007395932, 7.ª Câm. Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, rel. p/ acórdão Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 26/5/2004.
[58] “É imprescindível a convivência, a vida em comum, situação de pessoas que se interessam por um projeto de vida a dois ou, como se disse alhures, a “comunhão de vida”, o que amolda ao conceito de companhia (cum panis, partilha do mesmo pão, servido na mesma mesa comum). A convivência é como situação de uso da mesma cama e mesa, com vista de coabitação que lhe é imanente, segundo Euclides de Oliveira, para quem é inadmissível contradição admitir-se união sem vida em comum, convivência de quem não está junto, companheiro que não faz companhia.” Voto vencedor proferido pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, na Apelação Cível 70007395932.
[59] “Em outra senda, o propósito de constituição de família exterioriza-se exatamente nessa vida em comum, sob o mesmo teto, aos olhos públicos e com afeição recíproca, como casados, mútua dependência econômica, contas bancárias conjuntas, parcerias em negócios e conjugação de esforços, verdadeira imitação do casamento na deferência e consideração entre esposos e mútuas atenções, enfim, a similitude com a sociedade matrimonial.” Voto vencedor proferido pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, na Apelação Cível 70007395932.
[60] “Aparte-se desse modelo de união estável a convivência de homem e mulher que não se revista de verdadeiro intuito de formar família, como ocorre numa chamada “relação aberta”, que se caracteriza por um envolvimento amoroso e certo grau de companheirismo, por interesse e convivência sociais, mas sem o elo essencial de uma efetiva vida em comum entre os supostos amantes, dada a existência de um compromisso mais sério (ob. cit., p. 135). […] Enfim, é preciso atentar-se para a realização espiritual e desenvolvimento da personalidade de seus membros, como alude Gustavo Tepedino (Temas…, Editora Renovar, 1999, p. 350).” Voto vencedor proferido pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, na Apelação Cível 70007395932.
[61] “CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. Para que fique caracterizada a entidade familiar denominada união estável deve restar configurada uma comunhão plena de vida, nos moldes de um casamento. O Estado-Juiz deve ter um certo pejo para intervir na vida privada das pessoas e dizer que, embora não tenham casado, obtiveram os efeitos plenos de um casamento. Antes e acima de tudo, deve ser respeitada a opção das pessoas, a liberdade individual de cada um constituir a forma de relacionamento que melhor lhe aprouver, indagando, com muita cautela, as razões pelas quais essas pessoas teriam optado por não casar, podendo fazê-lo, mas não o fazendo. E, por isso, só reconhecendo a união estável em situações em que ela esteja palpitante na prova dos autos, nunca em situações dúbias, contraditórias, em que a prova se mostre dividida, porque assim estar-se-á casando de ofício quem não o fez motu proprio.” TJRS, Apelação Cível 70006235287, 7.ª Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 16/6/2004.
[62] TJRS, Apelação Cível nº 70021221908, 7.ª Câm. Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, J. 7/11/2007.