Teoria do Direito

Teoria do Direito – visão geral

Unidade 1 – Conceito
de direito

1 Definição
nominal de direito

2 Definição
real de direito

Unidade 2 – Teoria do
direito

1 Ciência e
filosofia do direito

2 O
processo de formação de conhecimento

3 O
empirismo

4 O
racionalismo

5 O
criticismo kantiano

6 A
dialética

6.1 O objeto realizações

6.2 O objeto do conhecimento

7 O
conhecimento científico

7.1 Considerações sobre o senso
comum

7.2 Compreensão do conceito de
ciência

7.3 A Teoria

7.4 Teoria e prática

7.5 Ciência e técnica

7.6 Conteúdo ideológico da ciência

7.7 Ciência e filosofia

Unidade 3 – Direito
Natural e Direito Positivo

1 Direito
Natural

1.1 Grécia

1.1.1 Pré-socráticos

1.1.2 Sofistas

1.1.3 Sócrates

1.1.4 Platão

1.1.5 Aristóteles

1.2 Roma

1.3 Idade Média

1.3.1 Agostinho

1.3.2 Tomás de Aquino

1.4 Idade Moderna

1.4.1 Hobbes

1.4.2 Locke

1.4.3 Rousseau

1.4.4 Kant

Unidade 1: conceito
de direito

Conceito de direito

Definição nominal de direito: dois
conjuntos de conceitos. O primeiro é ligado à palavra direito, que tem similar
em todas as línguas latinas e na maioria das civilizações ocidentais. Sua
origem etimiológica: directum ou rectum (do latim, aquilo que é certo).

Há também a segunda concepção que
nos remete à justiça, juiz, jurisprudência etc. Há similares em várias outras
línguas também. Origem etimiológica: a) jus, particício passado de jubere, que
significa matar, ordenar e b) jus teria vindo de justim, que significa justiça.

O Direito real tem 3 enfoques:

a) Norma: regra de conduta e estrutura que coloca
limites de conduta humana. Está contida no direito objetivo. Há norma de
estrutura e norma de conduta.

b) Direito subjetivo: são permissões do direito objetivo
ao direito de determinados grupos. Permite ao sujeito realizar determinadas
ações. È fazer valer o direito objetivo. Ex.: no direito objetivo há um artigo
que diz que todos têm direito à propriedade privada. Já o direito subjetivo se
refere a todos os que têm propriedades. Não há direito subjetivo sem objetivo.

c) Justiça: expressão de uma certa igualdade que
propicie uma ” vida boa” . Kant, por exemplo, identifica justiça como
liberdade.

O direito é
estudado a partir de dois enfoques:

a) enfoque dogmático: parte-se de uma premissa
inquestionável para resolver problemas imediatos e concretos.

b) enfoque zetético: não aceita anda como verdade
absoluta e prioriza as análises críticas
como meio de questionar dados.

Unidade 2: Teoria
do direito.

A teoria do direito quer ir alem da
simples aceitação do direito. Serve para discutir o funcionamento do direito.
Fundamenta-se na idéia de que o direito é uma ciência.

Ciência e filosofia do direito

Kant, em ” Doutrina do direito” ,
faz duas espécies de perguntas relativas ao direito:

a) Quid iuris?: Qual é, num determinado processo, a
solução de direito (adequada e prevista legalmente para resolver um determinado
problema)?. Esse é o plano da ciência do direito.

b) Quid jus?: O que é direito? A filosofia do
direito tem a função de tentar responder a essa pergunta.

“A” é indissociável de “B”.

O processo de formação de
conhecimento

O conhecimento serve para
aperfeiçoar condições de vida. Pontos centrais do conhecimento: relação entre o
sujeito e o objeto.

Empirismo

Suposição
de que todo o conhecimento nasce do objeto. O sujeito, então, registra e descreve
o objeto como ele é. O objeto seria transparente e bastaria ao sujeito saber
vê-lo.. Na aplicação do direito, o empirismo seria a análise de seu objeto, no
caso, a norma.

O defeito do empirismo é achar que o
sujeito capta as características independentemente de todo o conhecimento que
acumulou em sua vida.. O empirismo subestima a importância do sujeito.

Racionalismo

Para eles, o objeto, quando não
ignorado, é fonte de referência. Para eles o conhecimento opera com idéias, e
não com objetos. Para eles também, os fatos não são fonte de todo o
conhecimento, por isso não devem ser totalmente aceitos. A ênfase é colocada no
sujeito. A idéia que transformaria o objeto no que ele é. Ex.: mesmo sem ver,
sabemos o que é uma caneta.

Idealismo

Uma forma de conhecimento que nasce
e se esgota no indivíduo. Para eles, o objeto e secundário, e não conhecemos as
coisas, mas sim uma representação das coisas.. Defeito:
concentra no sujeito todo o conhecimento. Supervaloriza tanto o sujeito que
desconsidera a participação do objeto. Platão pensava assim e dizia que vivemos
no fundo de uma caverna de costas para a luz, de modo que só veríamos sobras
pálidas da realidade.

Criticismo kantiano

Kant parte da relação entre o
sujeito e o objeto para a geração do conhecimento. Para ele, a experiência é
imprescindível para o conhecimento. Nesse ponto, há coincidência com o
empirismo (importância do mundo que afeta os sentidos). Ele pensava que
experiência e observações sem conceitos não têm utilidade. Ex.: engenharia
genética e sua normatização, que reflete experiências. Kant foi um racionalista
porque seu vetor epistemiológico vai do
racional para o real.

Dialética

Enfoque novo entre a relação entre o
sujeito e o objeto. Ela diz que não podemos pensar no conhecimento sem o objeto
e sem o sujeito. Só que essa relação é mutável, variando no tempo e no espaço
(por isso, por exemplo, contexto histórico influencia). A dialética distingue
o:

a) objeto real: a coisa que existe, independente do
pensamento.

b) objeto de conhecimento: objeto sobre o qual são
estabelecidos preceitos cognitivos. É o que se fala sobre alguma coisa, que se
constrói pela observação de alguma coisa.

Ainda para
a dialética, já que o conhecimento é construído, ele pode sempre ser retificado
)não há verdades absolutas). Ela destrói o mito de que o conhecimento
científico traz verdades absolutas e de que há neutralidade científica.

7 O conhecimento científico

7.1 Considerações sobre o senso
comum

O senso comum designa conhecimentos
práticos e sistemáticos. Ele não distingue o objeto real do objeto de
conhecimento. O senso comum é composto por opiniões, e pelo grande número delas
que se ratifica.

O senso comum coincide em vários
aspectos com o empirismo (conhecimento vindo do objeto), com a diferença de que
no empirismo o conhecimento é mais elaborado. Exemplo de senso comum: todo
político é ladrão. O senso comum é:

a) assistemático: não tem relação com outros saberes

b) ambíguo: leva a mesma explicação resumida
conceitos totalmente diferentes

c) empírico: vetor do objeto para o sujeito, de
caráter eminentemente prático

d) causal: é adquirido de acordo com as
circunstâncias. O conhecimento “correria” atrás dos fatos.

7.2 Compreensão do conceito de
ciência

A ciência vê a verdade como passível
de retificação. As teorias científicas apresentam um conhecimento mais
aproximado possível da realidade, e cabe ao sujeito questionar toda a
realidade.

A ciência
procura destruir os objetos da percepção comum, razão da sua eficácia.

7.3 A Teoria

A ciência é
teoria, contrariando o senso comum que pensa que ela é prática. Toda teoria
científica é refutável.

7.4 Teoria e ciência

Teorias científicas existem para
serem aplicadas. Teoria e prática são complementares. Por isso, é importante
que toda teoria seja provada na prática Teoria e prática são indissossiáveis.

7.5 Ciência e técnica

Em seu
sentido estrito, ciência se refere ao conjunto de procedimentos teóricos e
metodológicos que visam à criação do saber, ou seja, a produção de teorias
científicas que resultem em um trabalho de conclusão ou retificação de
conceitos. A técnica indica as aplicações práticas dessas teorias, isto é, a
ciência realizada.

7.6 Conteúdo programado da ciência

A ciência reflete ideologias,
conceitos etc. Não existe ciência neutra. Todo trabalho científico é resultado
de escolhas e conseqüente valoração dos objetos. O cientista não deve ser
neutro porque a neutralidade se apões ao
conhecimento científico.

7.7 Ciência e filosofia

A filosofia nasceu como um tipo de
ciência universal, que abrangeria todos os campos do conhecimento. A partir do
século XVII, com o avanço do conhecimento, seu conceito muda.

A ciência restringe restringe o
mundo ao olhar os fatos e a relação entre eles.

A filosofia também é a busca da
sabedoria. Esse saber daria capacidade às pessoas para que vivessem melhor.
Forneceria princípios para a humanidade. Ela vai muito além da realidade e
ultrapassa a ciência.

Unidade 3: Direito
Natural e Direito Positivo

1. Direito Natural

Antes, os homens pensavam que o
direito deveria ser visto como a natureza, no sentido de regularidade dos
fenômenos. O direito natural buscava uma lei válida para todos os homens,
“erga omnes”. características do direito natural:

a) Universalidade

b) Imutabilidade: lei que não varie nem no tempo nem
no espaço.

c)
Qualificação da conduta humana:
o direito natural, ao trabalhar com
valores, tem como função qualificar as conditas humanas.

Os
filósofos naturalistas procuravam explicar o mundo de acordo com os fenômenos
naturais (a parte está para o todo assim como o todo está para a parte).

1.1 Heráclito

Heráclito dizia que a rodem surge do
caos. Todos pertenceríamos ao mesmo cosmos (do grego, universo). Esse cosmos
teria suas próprias leis e regularidades, que deveriam ser entendidas por meio
da razão. O “normus” (do grego, leis) ajudaria a adaptar o homem à
legalidade do cosmos. A lei seria, pela primeira vez, expressão de igualdade.
Suas concepções afastam-se do mundo sensível (material), transcende o mundo.

1.2 Sofistas

Os sofistas eram homens de saber que
ofereciam seus serviços para formar homens aptos a defender seus interesses na
Assembléia. Eles preocupavam-se mais pela arte da retórica do que pelo conteúdo
do discurso. Defendiam interesses por dinheiro, e, por isso, não eram bem
vistos. Eles não defendem os naturalistas no sentido de que todos somos iguais.
Eles defendem sim a soberania dos mais fortes, a exemplo do que acontece com a
natureza. Ou seja, a lei teria que refletir a vontade dos mais fortes.

1.3 Sócrates

Sócrates se
opunha aos sofistas, e dizia que a natureza dos seres humanos não é o reino
vegetal, animal etc. Ele dizia que somos animais políticos e, por isso,
deveríamos viver em cidades. Fora delas seríamos bestas.

De acordo com ele, seria necessário
conhecer os homens para definir suas leis. A natureza humana deveria ser
entendida pela “psyche” (conheça-te a ti mesmo) humana. Toda lei, por
ser reflexo da “psyche” humana, deve se basear na justiça (expressão
do bem de todos). A lei seria de responsabilidade de todos. Uma cidade sem lei
colocaria em risco a vida da população.

1.4 Platão

Discípulo de Sócrates. Foi contra a
democracia porque acabaria levando ignorantes ao poder. Os melhores para
governar, de acordo com ele, seriam os filósofos, os reis filósofos. Todos
seriam seres decadentes com uma essência em comum: a essência do bem. Por isso,
todos deveriam desenvolver suas potencialidades racionais para pôr em prática a
idéia do bem. A lei serviria para isso: formar cidadãos aptos a reconhecer a
idéia do bem. haveria o caráter psicológico da lei em formar bons cidadãos.

1.5 Aristóteles

Aristóteles não acreditava num mundo
intelegível. A natureza não estaria relacionada à idéia do bem. Para ele, a
natureza, “physis”, seria o motor do mundo. Pela primeira vez na
história, ele faz diferenciação no termo de justiça:

a) justiça natural: emanada da “physis”,
imutável.

b) justiça legal: aquela produzida pelos homens em
Assembléias. Essa justiça só regeria ações humanas imprescindíveis para o
movimento do mundo. Ex.: a escravidão seria necessária porque ajudaria no
movimento do mundo.

Para Aristóteles, justo seria tratar
desigualmente os desiguais. Para ele, as leis da natureza ditariam as funções
do homem. A igualdade existiria na posição indispensável que cada um exerce no
mundo.

1.2 Roma

Religião vinha de “religare”, ligar os vivos aos
seus ancestrais. O direito era correto porque estava fundado em uma só
autoridade, o “auctoritas”. Esse fundamento de autoridade foi passado ao
direito moderno. O direito romano era ligado à política, já que servia para
manter a expansão do império no sentido de que pacificava conflitos.

Os romanos não trabalhavam com a
idéia de direito natural. Entretanto, há autores que entendem como direito
natural o direito estendido aos povos dominados. A professora considera esse
direito um tipo de direito internacional.

1.3 Idade Média

Com a fragmentação do Império Romano
e seus territórios, houve também uma fragmentação de normas jurídicas, do
pluralismo jurídico. Os costumes eram regras socialmente aceitas. Passou a
surgir o direito feudal, que continha fragmentos do direito romano.

O direito
canônico gerava o monismo jurídico: uma fonte produtora do direito. Essa idéia
de monismo foi transmitida ao Estado Moderno.

1.3.1 Agostinho

Para ele, o descaso com as leis e a
corrupção teriam sido as causas do fim do Império Romano. Seu pensamento é
marcado pelo pensamento de Platão: mundo intelegível, de idéias. Ele desenvolve
a metáfora das duas cidades: uma de seres decadentes e miséria e outra de Deus
(a que contém as verdadeiras leis). Apesar disso, Agostinho não defendia a
desobediência das leis consideradas injustas. O julgamento caberia a Deus.

1.3.2 Tomás de Aquino

Thomás de Aquino era um escolástico
que buscava uma nova lei para um novo mundo. Ele estabeleceu uma hierarquia de
leis:

1- Lei
eterna: a lei que não pode ser acessada pela razão, concentrada nos Anjos.

2- Lei
natural: “traduziria” a lei
eterna, ou seja, a vontade de Deus. Essa lei deve ser conhecida para orientar a
lei humana. A lei natural inspira a lei humana. Seria a representação de Deus
na terra.

3- Lei
humana: através dela, os homens realizam a vontade de Deus.

4- Lei
religiosa: feita para os fiéis.

1.4 Idade Moderna

Com
a Idade Moderna, o foco sai de Deus para o homem. A partir de então, tudo o que
fazemos e somos precisaria ser explicado sem a natureza religiosa. A natureza
passaria a ser de ordem racional. A lei natural passa a ser na modernidade, a
lei universal da razão.

O
contratualismo busca racionalizar o direito. Representantes: Hobbes, Espinosa,
Kant, Locke e Rousseau. Importância dos estado de natureza, contrato e
sociedade civil (Estado) na elaboração de poder.

1.4.1 Hobbes

O
poder político garantiria a todos uma lei. É um superpoder porque concentraria
poderes que orientassem o homem. Para Hobbes, o homem em seu estado de natureza
é livre sem qualquer tipo de coerção. Seriam indeterminados, ou seja, não
receberiam da natureza a determinação do que é certo, errado etc. O
aprendizado, a cultura etc. que definiriam o agira humano. Essa indeterminação
estaria ligada à responsabilidade, já que se não há nenhuma natureza que
determine nada, cada um deveria responder por aquilo que faz.

Somos
livres sem que haja um poder central. Alem de livres, também somos racionais
(liberdade e racionalidade dos homens). Para Hobbes, a razão é o calculo de
meios e fins. O homem é capaz de projetar fins e se organizar para cumpri-los.
A escolha dos meios e fins não é inocente, já que há a avaliação do que se
quer. A razão seria um instrumento para escolhas (sem diferenciação, não é boa
ou ruim, já que esses conceitos são conseqüências da razão). A razão não torna
nossas ações determinadas. A natureza indeterminada do homem (não há homens nem
só bons nem só maus), permite a ele escolher o que quer, podendo transformar-se
no lobo do próprio homem ou não.

O
desejo tem como limite não o objeto, mas a capacidade do homem de desejar, que
é infinita. A felicidade não seria a saciedade, mas sim o movimento do homem em
buscá-la.

‘Poder’
para Hobbes é encontrar os objetos que se quer e mantê-los. E o poder seria
sinônimo de felicidade. O estado de natureza quando mais de um homem quer uma
coisa, pode levá-lo a um estado de guerra (homem lobo do homem). E, nessa
condição, não se alcança a felicidade. Nesse estado, a razão é suplantada por
paixões agressivas.

Dessa maneira, para se preservarem, os
homens, devem viver em paz, por meio da criação de um contrato que permita
existir uma sociedade civil e um Estado.
O estado de natureza do homem é um
estado sem lei. A existência de uma lei refletiria a lei do mais forte.

Não deveria o homem seguir o direito
natural porque, dessa maneira colocaria em risco a sua vida. Por isso, o
direito fundamental para Hobbes é o direito à vida.
E no estado de guerra,
o direito à vida é totalmente suplantado.

O
estado natural, de direito a vida, é

1.4.3 Rousseau

Na
sociedade civil para república nos transformamos de seres limitados em seres
inteligentes (racionais, cultos). A lei leva o homem a ser livre e justo. Ela é
expressão do povo reunido e de sua vontade geral. Ninguém estaria acima da lei.
Da vontade geral não surgem leis injustas porque ninguém seria injusto consigo
mesmo. A lei deve partir da totalidade dos cidadãos, e a eles retornar.

Na
republica o homem não possuiria direitos naturais para invocar, para tentar
coibir a lei.

Alguns
autores vêem em Rousseau a ditadura da maioria. Na época de Rousseau havia a
idéia de que o progresso renascentista levaria o homem ao progresso, sem
retornar. O direito de Rousseau parte do princípio de universalizar os
princípios de direito natural que são universalizáveis.

1.4.4 Kant

Influenciado
pelo pensamento de Rousseau, parte da doutrina moral para chegar ao direito.

Moral:
Obediência as normas sociais. Obediência às regras.

Ética:
Reflexão sobre o comportamento e as normas que definem esse comportamento.

Algo
pode ser moral e não ser ético.

Quando
Kant fala de moral quer refletir sobre as normas do comportamento humano. Ele
propõe uma metafísica de comportamentos humanos: a partir da analise de um
comportamento, vê se ele é adequado ou não aos costumes.

Procura
1 justificação racional para princípios metafísicos dos costumes. Ele parte do
principio de que a razão permite ao homem, por meio da vontade, querer. Ou
seja, vontade como meio de transformação do mundo.

A
razão implica em esforço e aprendizado. Se a razão não for devidamente
desenvolvida e exercitada ela não se desenvolve. Vê âmbitos diferentes da
razão.

a) Habilidade: nível elementar da
razão. É toda a sorte de aprendizado humano. Quem quer o fim, quer,
necessariamente os meios. Os fins e os meios são dados pela cultura: Para ser advogado é preciso estudar. O fim dos
homens seria a felicidade.

b) Sagacidade: a felicidade não é
apenas algo que devemos procurar. Para ele é dever do ser humano ser feliz.

c) A moralidade para Kant é o reino
dos fins. Cada ser humano seria o fim em si mesmo. Tudo pode ser feito, desde
que seja o outro como fim, e nunca como meio.

Razão para Kant: Felicidade, Sagacidade e
Moralidade

Consideração sobre a razão leva a 2
mundos: O Sensível e o Racional

a) Mundo Sensível: Mundo de
necessidades, que tem uma causa. É um mundo, portanto, regido por uma lei
natural (que descreve uma regularidade. Ex. Todos que nascem, morrem). Mundo da
heteronomia (estar sujeito a uma lei do outro, em que não contribuímos para sua
elaboração. Lei sem intervenção. Ex.: lei da morte).

b) Mundo Racional: Liberdade (com
sentido negativo, ausência de determinação ou positivo: liberdade em seguir
leis). O comportamento humano depende de uma justificação. O mundo racional
regido pelas vontades (lei da razão). Mundo racional da autonomia (estamos
sujeitos apenas a nossa própria lei)

MUNDO SENSIVEL

MUNDO RACIONAL

Necessidade

Liberdade

Causa

Justificação

Lei natural

Vontade

Heteronomia

Autonomia

A
determinação natural é confrontada com a noção de vontade.

Vontade: Vontade é vista como a
faculdade de o homem impor a si mesmo a lei e segui-la por dever, pois há
âmbitos humanos impossíveis de serem levados pelas necessidades. A causa da
moralidade é a vontade. O fundamento da moralidade é a liberdade. Para ele,
livre é quem se submete à lei da razão regida por princípios universais, que
deveriam ser seguidos por todos.

Princípios
de Kant

1-
Aja
de forma a converter a máxima em universal

2-
Aja
de forma a preservar a sua humanidade, assim como a do outro.

3-
Aja
de forma a preservar a humanidade como um fim em si mesmo

A noção
de dignidade está relacionada a noção de responsabilidade. O contrato não seria
uma necessidade natural. Para ele o contrato é um dever moral. A
constituição deve ser protegida porque garante a todos a liberdade, tal como a
igualdade.

Igualdade: impossibilidade moral de um
indivíduo ser constrangido ou obrigado pelos demais alem daquilo que constrange
a todos, ou seja, a qualidade do homem ser dono de si mesmo.

O
direito divide-se em natural e positivo:

Direito
natural: Liberdade

Direito
positivo: Leis para produzir um estado juridicamente organizado. A elaboração
dessas leis caberia só a indivíduos independentes (empregados, não deveria
fazer a lei).

Princípio
Universal:

É justa toda ação que por si ou por
sua máxima não constitui um obstáculo a conformidade da liberdade do arbítrio
de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais.

Teoria de Benten: Estado deve
maximizar a felicidade de todos:

Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadão

I – Todos os autores já que o
pensamento contratualista parte do princípio de que somos todos iguais.

Princípio da Utilidade Comum: Fundamenta
ação humana: Maior felicidade para o maior número de pessoas. Às vezes podem-se
produzir privilégios em nome de uma atividade comum.

II – Locke, Liberdade (Kant),
Segurança (Hobbes), Resistência a Opressão (Locke)

III – Rousseau (Soberania)

IV – Kant

V – Principio da legalidade

VI – Principio da igualdade (2.
parte), conceito de Lei (1. parte)

VII – Princípio da legalidade

VIII – Princípio da utilidade da
pena

IX – Principio da presunção da
inocência (inocente ate que se prove o contrario)

X – Principio da liberdade de
expressão

XI – Re-confirma a liberdade de expressão

XII –

XIII – Desigualdade na Igualdade

XIV –

XV –

XVI –

XVII – Princípio da indenização que
reforça o principio da propriedade.

Positivismo Jurídico

O
Positivismo sucedeu o direito natural. Antes acreditavam que o positivismo
deveria respeitar o direito natural. Isso muda com a declaração de 1789, em que
o estado tem que garantir certas normas. É fundamental reconhecer a humanidade
dos princípios. Em 1789 há o apogeu e a queda do Jusnaturalismo.

Ate
o final do séc XVIII havia o direito natural e positivismo jurídico. O
positivismo jurídico reduz o direito e exclui o direito natural, passa a ser o
conjunto de normas impostas pelo estado. O positivismo deve ser compreendido
seguindo a teoria de que não existe outro direito senão o objetivo. No estado
moderno há o monismo jurídico: uma fonte de produção de direito: o Estado. Há o
monopólio progressivo da produção jurídica.

Bobbio
distingue 2 sociedades antes da existência do Estado, germes do positivismo
jurídico: a) sociedades que vivem sob o direito; b) sociedades que vivem sob os
costumes.

Solução
de controvérsias por um 3. para aplicar uma norma e sanção ao que transgrediu a
norma: sociedade que vive de acordo com o direito, que não precisa ser
centralizado. Basta haver respeito às normas.

Sociedades
de costumes não admitem que terceiros resolvam conflitos. A justiça é feita de
forma direta.

Definição

A partir
do positivismo jurídico, podemos definir como conjunto de regras obrigatórias
em uma sociedade, na medida em que a sua violação acarretara a intervenção de
um terceiro, um arbitro ou magistrado, que diminuirá a controvérsia que emanará
uma decisão seguida de sanção a quem violou a norma. Prosseguindo nessa
compreensão do positivismo, surgem normas que são respeitadas e um terceiro
chamado para resolver conflitos, distinguem-se: Common Law; Direito
Estatutário; e Direito Socialista

Common
Law – Grã Bretanha(colo.), EUA (Exc. Lousiania), Canada (Exc. Quebec)

Direito
estatutário – Europa, Lousiania, Quebec, Am. Latina e colônias européias

Common
Law:

Define-se
pelo conjunto de normas socialmente produzidas e consideradas obrigatórias que
eram tomadas por juizes na resolução de casos concretos. O direito surge na
sociedade e é reconhecido pelo Estado. Numa 2. fase, o direito consuetudinário
se torna constituído por normas adotadas por juízes para resolver controvérsias.
A solução, como o costume, adquire o estatuto de norma e passa a ser empregada
em situações análogas (precedente obrigatório). Nos EUA não há doutrinas, mas
casos concretos. O direito é construído a partir da discussão de casos
concretos. Fonte consuetudinária, legislativa e judiciária. É um direito
‘jurisprudencial’.

Direito
Estatutário:

A
produção do direito é quase exclusivamente legislativa. Há a possibilidade de
criação judiciária do direito (jurisprudência que ajudam na modificação)

Formalismo:
Elemento do positivismo jurídico. O interesse dos positivistas seria definir a
norma não o conteúdo (escravidão era conteúdo da norma, para os romanos). A
análise do conteúdo não indica o que é direito. Elemento mais característico do
formalismo: direito sendo conjunto de normas posto por uma AUTORIDADE. Se a
criação da norma parte de uma autoridade, passa a valer, sem questionamento
sobre seu conteúdo (democrática, tirânica…). A competência da autoridade e a
pertinência da norma indicam que se esta diante do direito. O direito diz
também como o poder político deve ser exercido. A norma tem que seguir o
ordenamento jurídico vigente.

Imperativismo:
Segundo elemento essencial do positivismo jurídico. Entende-se a norma jurídica
como um comando. Não se questiona nem o conteúdo nem a conduta.

Modo de
abordar o direito: através de juízos de fatos, não de valor. Não querem
determinar o que o direito deve ser, mas sim como a descrição do que o direito
é.

Fontes do
direito: Origem do direito: Para os positivistas o direito vem exclusivamente
da lei (fonte suprema do direito).

Norma
jurídica: é a que percebemos através da teoria da imperatividade do direito,
dada por autoridade competente no âmbito do estado.

Teoria do
Ordenamento Jurídico: Bobbio diz que o estudo de direito é antes o estudo do
ordenamento, já que há relações entre as normas.

Método da
ciência do direito: Método declarativo, não criativo. O direito é a
possibilidade de submeter um caso concreto a uma lei já existente.

Avaloratividade
do direito positivista: O direito positivista parte da analise dos fatos sem
juízos de valor. Essa objetividade segue a tendência cientifica do séc. XIX.
Haveria algo concreto sobre o que trabalhar. Isso segue a neutralidade que a
ciência queria alcançar. Seguem juízo de fato: descrever o objeto para um
interlocutor. Já o juízo de valor, negado pelos positivistas, descreve e se
posiciona em relação a uma realidade com o intuito de influencia o
interlocutor.

Juízo
de fato e positivismo jurídico: descreve-se o conjunto normativo sem qualquer
posicionamento. É ver o que diz a norma e com ela se aplica: (Escravidão seria
normal)

Validade
e valor do direito: O fato de a norma ter sido colocada por autoridade
competente aliado ao fato de essa norma pertencer ou não a um ordenamento
jurídico válido. Se obedecer a esses dois critérios, a norma é valida. Já o
valor do direito tem a função de verificar se a norma segue os princípios
fundamentais em que o direito se inspira.

Definição
valorativa do direito: Direito é a técnica social que consiste em obter a
conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser
aplicada em caso de conduta contraria. O direito seria uma simples técnica que
serviria para qualquer coisa.

Característica
fundamental das decisões positivistas de direito: O conteúdo do direito seria
variável por isso não o definem, os positivistas, a partir de seu conteúdo.
Isso porque qualquer coisa pode ser ou vir a ser matéria do direito. Daí vem a
importância de delimitar sua forma.

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Como citar e referenciar este artigo:
ANÔNIMO,. Teoria do Direito – visão geral. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2008. Disponível em: https://investidura.com.br/resumos/teoria-do-direito/teoria-do-direito/ Acesso em: 13 jun. 2024