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00001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2005.71.08.009985-5/RS
RELATOR : Juiz LEANDRO PAULSEN
EMBARGANTE : PLASTICOS SUZUKI LTDA/
ADVOGADO : Paulo Ricardo Franceschetto Junqueira e outros
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Simone Anacleto Lopes
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 01A VF DE NOVO HAMBURGO
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTOS. EXCLUSÃO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. VIOLAÇÃO AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. SUSCITADO INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12
DA LEI 11.033/04.
A garantia do devido processo legal em sua feição processual exige oportunização do contraditório e da ampla defesa. E para que se
tenha contraditório e ampla defesa, impõe-se assegurar o pressuposto indispensável para o seu ercício tempestivo e adequado: o
conhecimento do ato da administração mediante cientificação efetiva.
Se a ciência efetiva dos atos é pressuposto para o ercício do contraditório e da ampla defesa, que são garantias constitucionais, não
se pode admitir intimação ou notificação fictas, salvo em face da frustração dos meios ordinários.
Precedente do STF em situação semelhante: “DEVIDO PROCESSO LEGAL – INFRAÇÃO – AUTUAÇÃO – MULTA – MEIO
AMBIENTE – CIÊNCIA FICTA – PUBLICAÇÃO NO JORNAL OFICIAL – INSUBSISTÊNCIA. A ciência ficta de processo
administrativo, via Diário Oficial, apenas cabe quando o interessado está em lugar incerto e não sabido. Inconstitucionalidade do §
4º do artigo 32 do Regulamento da Lei nº 997/76 aprovado via Decreto nº 8.468/76 com a redação imprimida pelo Decreto nº
28.313/88, do Estado de São Paulo, no que prevista a ciência do autuado por infração ligada ao meio ambiente por simples
publicação no Diário.” (STF, Tribunal Pleno, RE 157905/SP, ago/97)
O art. 12 da Lei 11.033/04, produto de conversão da MP 206/04, viola o devido processo legal, particularmente o art. 5º, LV, da
Constituição, ao dispor: “Art. 12. Será dada ciência ao sujeito passivo do ato que o eluir do parcelamento de débitos com a
Secretaria da Receita Federal, com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, de que tratam os arts. 1º e 5º da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, mediante publicação no Diário Oficial da União. Parágrafo
único. Fica dispensada a publicação de que trata o caput deste artigo nos casos em que for dada ciência ao sujeito passivo
pessoalmente ou por via postal, com aviso de recebimento.”
Não há que se reproduzir, aqui, o argumento de que o contribuinte aderiu aos termos do parcelamento e que, portanto, deve se
submeter irrestritamente a toda a sua regulamentação. É básica e fundamental a noção de que todos, sem eção, incluindo o
Estado, submetem-se ao texto constitucional e às leis. Cuida-se de traço inerente ao Estado de Direito. Nos contratos privados, as
cláusulas abusivas são afastadas. Quando estabelecidas por lei ou por regulamentação administrativa, também restam carentes de
validade. É o caso da cláusula segundo a qual o contribuinte, ao aderir ao parcelamento, passa a se sujeitar à elusão sumária
mediante intimação ficta.
Ademais, a medida é de extrema desproporcionalidade ao colocar o contribuinte em situação de absoluta irregularidade, com todas
as conseqüências daí advindas, sem oportunização de manifestação prévia de sua parte e mediante intimação ficta da elusão,
quando a intimação efetiva estaria facilmente ao alcance do Fisco, mediante envio de correspondência com AR ao domicílio fiscal
constante do seu cadastro. Efetivamente, a interpretação do art. 23 da lei do processo administrativo é extremamente favorável ao
Fisco no sentido de dar validade à intimação mediante recebimento da intimação no domicílio fiscal do contribuinte. Cuida-se, pois,
de procedimento simples – o contribuinte tem a obrigação de manter o seu domicílio atualizado junto ao CNPJ – e eficaz,
absolutamente ao alcance do Fisco e dele exigível, pois configura um mínimo de cuidado no sentido de assegurar ao contribuinte o
conhecimento da sua elusão do programa de parcelamento que o coloca imediatamente em situação de irregularidade, com
inúmeros óbices ao desempenho normal das suas atividades.
Insuperável, pois, o argumento de que foi violado o devido processo legal.
Suscitado incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 11.033/04 por violação ao devido processo legal,
particularmente ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, por maioria, acolher parcialmente os embargos de declaração, suprindo a omissão e atribuindo-lhes efeitos infringentes,
suscitando, por hora, incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 11.033/04 por violação ao devido processo
legal, particularmente ao art. 5, LV, da Constituição Federal, vencido o Des. Pamplona, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2007.