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HABEAS CORPUS Nº 49.457 – MS (2005/0182523-0)
R E L ATO R : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : GILMAR ALVICE CASTILHO
ADVOGADO : CID PINTO BARBOSA – DEFENSOR PÚ-
BLICO
IMPETRADO : PRIMEIRA TURMA CRIMINAL DO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
PA C I E N T E : GILMAR ALVICE CASTILHO (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. REEXAME
DA PROVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE
PROVA QUE SUSTENTE A ALEGAÇÃO DE NÃO-REINCIDÊNCIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO-OCORRÊNCIA. CRIME
HEDIONDO. FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA APLICADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. A desclassificação da conduta de tráfico ilegal de drogas para uso
implica, necessariamente, o reeme e a valoração da prova produzida
durante a instrução criminal, inviáveis na estreita via do habeas
corpus.
2. O habeas corpus deve vir instruído com todas as provas que
sustentem as alegações nele contidas, já que não se admite dilação
probatória. Se houve reconhecimento da reincidência pelo Tribunal de
origem e pelo juiz sentenciante, não há como acatar argumentação
contrária, em sede de habeas corpus, se não trou o impetrante
nenhum documento que comprove suas alegações.
3. Para a configuração da confissão espontânea, o acusado deve
admitir contra si a prática do fato criminoso que lhe é imputado.
Na hipótese dos autos, não houve a confissão da prática do delito de
tráfico de substâncias entorpecentes, mas que seria usuário de drogas,
de modo que não há como incidir a referida atenuante.
4. Não obstante ter sido a declaração de inconstitucionalidade do art.
2º, § 1º, da Lei 8.072/90 incidental e com efeito ex nunc, incompreensível
seria a aplicação do aludido ato normativo em outras
causas envolvendo crimes hediondos, ou a eles equiparados, após ter
sido considerado pelo Supremo Tribunal Federal como violador de
princípios inscritos na Constituição Federal. Precedentes.
5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC
82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, §
1º, da Lei 8.072/90, afastou o óbice à eução progressiva da pena
aplicada aos condenados pela prática de crimes hediondos, ou a eles
equiparados. 6. No caso, sendo o réu reincidente e tendo sido condenado
à pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, impõese
a fição do regime fechado, para o início do cumprimento da
sanção, em observância ao disposto no art. 33 do referido diploma
legal e da Súmula 269/STJ, atento ao reconhecimento pelo Tribunal
de origem de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
7. Habeas corpus concedido parcialmente para, afastando a aplicação
do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional
na sua integralidade pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecer
ao réu o direito ao regime inicial fechado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão
Nunes Maia Filho, Jane Silva (Desembargadora convocada do
TJ/MG), Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília (DF), 08 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)