Duas Visões Diferentes para Sete Questões Controvertidas
Claudia Zardo e Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior [1]
Para dar continuidade às reflexões propostas no texto “ Direito de Família: por uma justiça mais humana e leis menos capengas” ( clique aqui) e ainda abrir campo para futuras discussões sobre o Direito de Família, é que promovemos uma entrevista que visa levar à comparação entre as visões de um Desembargador do TJMG (Alberto Aluízio Pacheco de Andrade) e de um Advogado (Nacib Rachid Silva). Para tanto, apresentamos a eles sete questões que na atualidade afligem os que militam na área. Por meio das respostas , confira a seguir as diferentes visões.
Indenização por abandono moral dos pais em relação aos seus filhos
Dizem alguns que a paternidade implica uma série de deveres, sejam de ordem patrimonial, sejam de ordem moral e emocional. Assim, aquele que for pai ou mãe deverá exercer a paternidade de forma responsável, ciente de que terá que dar ao seu filho, além das condições financeiras para sua formação, carinho, amor, afeto; sob pena de contribuir para prejuízos emocionais do menor. Na visão do Poder Judiciário, podem os pais ser condenados por não amar um filho? Será realmente a indenização judicial a solução para as crises familiares entre pais e filhos? Qual tem sido a medida do Poder Judiciário para valorar o afeto?
Nacib Rachid Silva [2] – No meu entendimento, a questão proposta deve ser encarada sob dois aspectos: o primeiro, a origem do valor jurídico atribuído ao afeto, que está relacionada com o advento da Constituição da República de 1988. É que com esta nova Constituição, voltada mais para o cidadão do que para o Estado, enraizou-se a cultura do homem como centro de gravitação do Direito, e, portanto, abriram-se definitivamente as portas das funções estatais (antigos Poder Judiciário, Poder Legislativo e Poder Executivo) para a despatrimonialização das relações em que se envolvem as pessoas. Assim nasce o Código Civil de 2002, embasado no tripé ética, operabilidade e socialidade, em que a dignidade da pessoa humana fala mais alto, devendo ser observada em todos os tipos de relações do cidadão. Quanto ao segundo ponto, devemos realçar como e quanto este afeto vale, efetivamente, numa decisão judicial. Vale-se da interdisciplinaridade, em que a Psicologia, o Serviço Social e até a Medicina vêm contribuindo diretamente na formação do chamado livre convencimento do juiz. Como sentimento humano que é, o afeto é levado à consideração do juiz, que também é ser humano, para justificar determinadas atitudes da pessoa nas relações com o outro. Assim, na esteira da pergunta, podemos analisar que, se um pai ou mãe não dedica amor, afeto, carinho a um filho, o juiz poderá quantificar esta atitude para dar uma decisão mais ou menos favorável a tal genitor, mas sempre na tentativa de trazer vantagens ao filho não amado. Em momento algum poderá atribuir valor material a esses sentimentos, o que importaria numa patrimonialização dos sentimentos. Amor e afeto são sentimentos da alma, gratuitos, que jamais poderão ser impostos e, assim, não se poderá punir ninguém por não amar e não ter afeto por outrem; a possibilidade que entendemos, por ora, é a de responsabilizar o ofensor pelos males causados por esta desatenção, quando ela se dá de maneira intencional, agressiva, e persuasiva, inclusive em relação ao outro genitor, como sói acontecer nos processos de dissolução litigiosa de uniões maritais, o que vem sendo tratado como alienação parental, atualmente.
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade [3] – A tendência atual é no sentido da possibilidade de aquele que foi afetivamente abandonado pelo pai, poder pleitear indenização por danos morais. A matéria é nova e vem sendo apreciada com cuidado e moderação pelos Tribunais e em algumas ações podemos observar que ela é vitoriosa, embora em pequeno número.
É sabido que alguns pais conferem aos filhos um tratamento mais rigoroso e se orgulham disso, pois acreditam que assim estão preparando-os para a vida. Outros preferem uma formação mais permissiva, facilitando as conquistas e atendendo a maioria dos pedidos dos filhos. Na visão do Poder Judiciário, qual dos modelos de criação é o correto? Pode o Judiciário interferir nessa questão familiar dizendo qual dos pais errou? Se sim, como fica, então, a regra do artigo 1.513 do Código Civil que proclama ser “defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”?
Nacib Rachid Silva – Essa questão remonta aos primórdios, quando uma boa cena de amor era um barbudo arrastando a fêmea pelos cabelos (risos). É que não há dúvidas de que o homem seja produto do meio e, sendo assim, somos o retrato do contexto social em que vivemos. Entretanto, num país de dimensões continentais e de uma etnia tão diversa, temos padrões de conduta até díspares entre uma comunidade e outra, e até mesmo dentro de uma mesma comunidade. A cultura incrustada na família reflete diretamente nessa forma de ser e agir de cada membro dessa família. Cabe ao Estado-Juiz, não a interferência no modus vivendi da família, mas a preservação dos valores pessoais e sociais do chamado homem mediano, um tipo mais ou menos padrão dentro da sociedade. Para isto, serve o “terno” da lei, que “veste bem a todos, porque não foi feito sob medida para ninguém”, com o diz o adágio… Já quanto ao caso concreto, o juiz formará seu convencimento dentro de um poder ético cada vez mais flexível, que permite a análise de cada caso, podendo aplicar decisões diferentes, para casos parecidos, pois não são iguais. Isso é o poder discricionário do juiz.
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – Não existe modelo para criação de filhos. O critério é exclusivamente dos pais. Não cabe ao Judiciário esta interferência. O juiz só se manifesta quando acionado pelos interessados. No caso concreto, o juiz pode e deve interferir, buscando sempre o melhor interesse dos filhos.
Muitos são os exemplos de irmãos que recebem a mesma criação dos pais, mas um deles é revoltado com a família enquanto que o outro ama a todos com paixão. Não é fácil explicar e entender essa situação. Poderá então um juiz, que muitas vezes nem filho teve, julgar o comportamento afetivo desse pai?
Nacib Rachid Silva – Particularmente acredito que o bom técnico de futebol não tem necessariamente que ter sido um jogador. O bom juiz criminal não deveria ter sido criminoso, para saber julgar os criminosos. Entretanto, o Juiz ou Juíza de Família deveria ter como pré-requisito certa idade (vivência) e conhecimentos fundamentais sobre relações humanas e familiares, ainda que não tenha se casado, vivido uma união estável ou mesmo tido filhos. Creio que o Juiz de Família, atualmente, é recrutado pelo Estado sem nenhum critério de especialização. Por que não destinarmos juízes para as Varas especializadas, após uma preparação específica nas outras áreas sociais aplicadas como a Sociologia, o Serviço Social e a Psicologia? Todos ganharíamos muito com isso. Infelizmente temos muitos magistrados não vocacionados atuantes nas Varas de Família, ou o que é pior, julgando processos de família em varas cíveis comuns, onde não existem as varas especializadas. Aí fica mais difícil dar uma decisão acertada…
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – O juiz julga os fatos, como acima descrito, não pela circunstância de ter ou não ter filhos, mas por seu conhecimento técnico específico da questão, por seus estudos, por sua experiência e vivência. A sua formação moral e intelectual e até mesmo seu desprendimento definirão a sua maneira de agir e julgar.
Indenização por rompimento de noivado
Para o Poder Judiciário, qual a atitude culposa daquele que percebe não gostar mais de sua(eu) noiva(o)? Está ele obrigado a amar sob pena de configurar ilícito? O que seria mais negligente: encerrar um noivado e permitir que as pessoas possam tentar reconstruir suas vidas ou levar adiante um relacionamento que culminará num casamento infeliz, muitas vezes com brigas e casos extraconjugais, frutos do estado deteriorado da relação?
Nacib Rachid Silva – A previsão da Lei é que aquele que der causa a dano e prejuízo a outrem deve indenizá-lo, ainda que moralmente. Não vejo problema em se desmanchar um noivado, considerado promessa de casamento, se se percebe que tal casamento será um erro, que maculará indelevelmente a vida dos partícipes e suas famílias. Entretanto, com a devida seriedade que o caso merece, as pessoas devem decidir-se até o momento que seja tolerável esse desfazimento de união; prejuízos materiais podem até ser reparados, mas, os sentimentais às vezes marcam para o resto da vida. Cada pessoa deve procurar conhecer o momento para essa decisão. Se não fosse assim, os próprios casamentos não poderiam ser desfeitos… Pessoalmente, creio que não se deve esperar o copo encher, para que a última gota entorne todo o conteúdo. Sensatez existe para ser usada. (risos).
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – Ninguém deve casar por obrigação ou por ter se comprometido com um noivado. O tempo do “é melhor sofrer juntos do que chorar separados”, já se foi com Lupicínio. Inexiste culpa ou negligência, a meu ver.
Regime da separação obrigatória para os maiores de 60 anos
Não poderia o idoso que, em determinado momento da vida, apresentasse seu dinheiro como único atrativo, escolher casar com alguém, ainda que sabedor que esta pessoa não o ama, tendo apenas interesse no seu dinheiro? Tirar esse direito de escolha do idoso não é o mesmo que cercear a sua liberdade de escolha?
Nacib Rachid Silva – Mais do que cercear o direito de escolha é tentar atribuir uma debilidade a todos os sexagenários, que nem os octogenários estão tendo… Ora, as pessoas mais sensatas, estáveis – econômica e sentimentalmente – nesse país, são os sessentões, os setentões e até os mais idosos ainda… Aí o Estado vem e chama o cidadão de incapaz… Isso é coisa de legislador garotão, que nunca pensa
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – Inexiste na lei qualquer artigo que tira a liberdade de escolha, seja jovem, seja idoso. Tudo depende da dignidade de quem promete e de quem se compromete.
Poderiam, pelo menos, aqueles que se casaram com mais de sessenta anos, obrigados ao regime da separação absoluta de bens, pleitear a alteração do regime com base na norma do artigo 1.639, parágrafo segundo, do Código Civil de 2002?
Nacib Rachid Silva – Não. A norma do 1.639, § 2º c/c o 2.039 do Código Civil Brasileiro é exceção que esbarra na regra do artigo 1.641 do mesmo diploma, que obriga não só o sexagenário, quanto também as pessoas inseridas noutros casos ali previstos.
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – Ainda não, embora o desejo de muitos de alterarem o dispositivo, o que entendo bem razoável.
Alimentos
Como deve ser interpretada a expressão “não tiver aptidão para o trabalho” (CC 2002)? O legislador fez referência a pessoa portadora de males que impedem o exercício de qualquer trabalho, ou em casos de desemprego, ou mesmo recebimento de baixos salários, também seria cabível o pleito da pensão?
Nacib Rachid Silva – A inaptidão para o trabalho diz mais com a falta de qualificação e de condições para a participação no mercado de trabalho. Entendo que o legislador, nesse artigo (1.703 do CCB), pretendeu mais do que proteger o “doente”, o “incapaz”, mas garantir àquele/àquela (geralmente mais a mulher, pelas razões históricas conhecidas) que, dedicando-se por longos anos à família (cuidados da casa, dos filhos, do marido, v,g , chega a uma certa idade sem ter desenvolvido habilidades profissionais, sem angariar recursos pessoais e profissionais capazes de lhe garantir competir no mercado de trabalho e, assim, sobreviver sem ajuda do ex-cônjuge. Importante ressaltar que, neste caso, deverá ser observado que, mesmo declarado culpado pela separação, o ex-cônjuge terá esse direito, mas, só se ele não tiver parentes em condições de lhe prestarem pensão alimentícia, e a verba será a mínima suficiente a garantir-lhe a sobrevivência.
Des. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – É muito comum o cônjuge mulher permanecer no lar, cuidando dos filhos, da casa, dos afazeres domésticos, e, de repente, com a separação de seu esposo ela se vê numa situação embaraçosa, pois não tem aptidão para o mercado de trabalho. Desta forma, nada mais justo que ela seja contemplada com uma verba alimentar que lhe permita se habilitar a outro tipo de atividade laboral.
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NOTAS DA REDAÇÃO
[1]- A jornalista Claudia Zardo trabalha nesta entrevista sob a orientação do Dr. Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior – Advogado, mestre e doutorando pela Pontifícia Universidade Católica de SP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, professor em rede telepresencial e âncora da especialização
[2] Nacib Rachid Silva é professor universitário, Advogado especializado em Direito de Família e Conselheiro Seccional da OAB/MG.
[3] Alberto Aluízio Pacheco de Andrade é formado em Direito pela Faculdade de Direito Cândido Mendes – Rio de Janeiro/RJ, 1971; foi Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo entre 1974/77. Ingressou na magistratura em 1976 e hoje é Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, bem como professor universitário.