Direito Previdenciário

O Auxílio Reclusão como um Direito Humano e Fundamental

O Auxílio Reclusão como um Direito Humano e Fundamental

 

 

Rúbia Zanotelli de Alvarenga*

 

 

Sumário: 1. Aspectos legais do auxílio reclusão; 2. Dos dependentes do segurado recolhido à prisão; 3. Da baixa renda do segurado; 4. Da cessação e suspensão do auxílio reclusão

 

“Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a justiça, luta pela justiça.”

Eduardo Couture

 

1.      Aspectos Legais do Auxílio-reclusão

 

 

O auxílio-reclusão representa um benefício previdenciário social, destinado a garantir a subsistência digna dos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à prisão, impossibilitado de prover o atendimento das necessidades básicas e essenciais de sua família.

 

Esse benefício tem por objetivo conceder proteção aos dependentes pelo fato de ficarem desprotegidos com a reclusão do segurado. Visa atender ao risco social da perda da fonte de renda familiar, em razão da prisão do segurado e tem por destinatários os dependentes do recluso.

Segundo Hélio Gustavo Alves:

 

[…] o sistema carcerário tem como função reeducar o preso e uma das formas de ressocialização é dar-lhe oportunidade de exercer uma atividade profissional dentro do sistema carcerário, fato que não ocorre. Logo, o preso, além de não estar sendo reeducado, por uma falha no sistema não pode exercer qualquer espécie de trabalho, primeiro por estar recluso, segundo por má administração do Estado em não construir uma penitenciária produtiva que proporcione o exercício profissional.[1]

 

Modernamente, apesar das exigências que o capitalismo impõe, tratar o homem com respeito é condição inseparável da dignidade humana e esse tratamento é obrigatório em decorrência da crescente consciência dos direitos e deveres estampados pela Constituição Federal de 1988, que revela uma nova dimensão aos Direitos Humanos de pessoas alijadas do processo de inclusão social pelo Estado

 

As regras do auxílio-reclusão estão previstas nos seguintes diplomas legais: art. 201, IV da Constituição Federal de 1988, art. 80 da Lei n. 8.213/91, arts. 116 a 119 do Decreto n. 3.048/99 e art. 2 da Lei n. 10.666/03.

 

Consoante nos ensina Hélio Gustavo Alves:

 

[…] o auxílio-reclusão é um benefício que garante a proteção da família e dependentes, além da fundamental importância para o equilíbrio da economia do País, ou seja, proporciona aos recebedores uma qualidade de vida digna, servindo a renda mensal para sustentação às bases alimentar e educacional e à saúde.[2]

 

Nesse enleio, “o auxílio-reclusão é necessário para que os dependentes não fiquem desamparados em situação de miserabilidade, fato que fere todos os princípios ligados à dignidade da pessoa humana […]”.[3]

 

O auxílio-reclusão é um direito humano e fundamental de suma importância para a vida de pessoas que vivem à margem da miséria, pois contribui para a atenuação da desigualdade sócio-econômica do País e para o aumento da distribuição de renda.

 

Trata-se de um benefício de natureza alimentar, destinado exclusivamente aos dependentes do segurado, de tal sorte que apenas estes possuem legitimidade para pleiteá-lo.

 

Segundo Wladimir Novaes Martinez, o auxílio-reclusão “não tem por escopo tutelar ou indenizar a prisão do trabalhador, mas substituir os seus meios de subsistência e os de sua família”.[4]

 

Como bem assevera Sérgio Pinto Martins, “a idéia do benefício é o fato de que o preso deixa de ter uma renda. Sua família fica desamparada […]. A família do preso perde o rendimento que ele tinha e precisa manter a sua subsistência”.[5]

 

O auxílio-reclusão engloba o núcleo basilar dos Direitos Humanos Sociais do segurado na relação jurídica de seguro social. Nesse aspecto, o benefício em questão tem por finalidade básica a melhoria das condições mínimas de vida digna dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social e à proteção à dignidade da pessoa.

 

Segundo Lauro Cesar Mazetto Ferreira, “a dignidade da pessoa, fundamento de nosso sistema jurídico, é o ponto-chave do reconhecimento e proteção dos direitos humanos. É o fim último que garante um patamar de direitos que seja capaz de preservar seu objetivo fundamental”.[6]

 

O papel da previdência social é reduzir as desigualdades sociais e econômicas por intermédio de uma política de distribuição de renda, retirando maiores contribuições das camadas mais favorecidas, com o objetivo de conceder benefícios para as populações mais carentes.

 

Nesse contexto, para que os dependentes do segurado recolhido à prisão façam jus a tal direito, é necessário que o segurado, recolhido à prisão provisória ou definitiva, esteja cumprindo pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semi-aberto e que não esteja recebendo remuneração da empresa.[7]

 

Considera-se pena privativa de liberdade, para fins de reconhecimento do direito ao benefício de auxílio-reclusão, aquela cumprida em regime fechado ou semi-aberto, sendo:

 

a)       Regime fechado, aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b)      Regime semi-aberto, aquele sujeito à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

 

Dessa forma, estabelece o art. 116, § 5 do Decreto 3048/99: “O auxílio reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto”.

Como se vê, o benefício é devido durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto[8], em decorrência de decisão judicial que determine o seu recolhimento à prisão (prisão decorrente de pronúncia, prisão provisória, prisão preventiva, prisão temporária, prisão em flagrante, prisão resultante de sentença penal condenatória, prisão penal, detenção, prisão simples, prisão administrativa e prisão civil – depositário infiel), independentemente do trânsito em julgado da mesma.

 

Segundo Fábio Zambitte Ibrahim, “[…] qualquer decisão que determine a prisão do segurado, ainda que temporária, dará direito ao benefício”.[9]

 

Assevera, ainda o autor que:

 

Somente restaria excluída do evento determinante deste benefício a prisão civil do inadimplente voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (art. 5, LXVII, CRFB/88), pois esta previsão não se traduz em sanção penal, mas mero meio de coerção para o pagamento dos valores devidos.[10]

 

Ressalta-se, por oportuno, que um dos requisitos para a aquisição do benefício é a perda da liberdade total do recluso para o exercício de uma atividade laborativa, em virtude do cumprimento de algumas das penas acima descritas.

 

Equipara-se à condição de recolhido à prisão, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude.[11]

 

Para o maior de 16 anos e menor de 18 anos, desde que segurado, também haverá direito ao auxílio reclusão para seus dependentes, sendo exigidos certidão do despacho de internação e atestado do seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juiz da Infância e da Juventude.

 

Destarte, o legislador constituinte originário aponta a prisão do segurado como um risco social a ser necessariamente coberto pelo regime geral de previdência social, tendo em vista que a incapacidade laboral do recluso de baixa renda acarreta uma diminuição da renda familiar.

 

Por outro lado, não é devido o benefício no caso de livramento condicional ou de cumprimento de pena em regime aberto.

 

A data de início do benefício é fixada na data do efetivo recolhimento do segurado ao estabelecimento penal, se requerido dentro de 30 dias, ou na data do requerimento, se requerido após 30 dias (art. 80, caput, c/c art. 74, I e II, LBPS, e art. 116, § 4º, RPS) e continua sendo devido enquanto o mesmo permanecer recluso.[12]

 

Quanto ao requerimento do auxílio-reclusão, este deve ser instruído com certidão da autoridade competente, comprovando o efetivo recolhimento à prisão, sendo, ainda, obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação, a cada três meses, de declaração de permanência na condição de presidiário em regime fechado ou semi -aberto.

 

O art. 119 do Decreto n. 3.048/99 veda a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do recluso: “É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado”.

 

Durante o cumprimento das penas privativas de liberdade e restritivas de direito, o segurado recluso pode contribuir para o Regime Geral de Previdência Social, na condição de segurado facultativo, na forma do art. 11, § 1, inciso IX do regulamento da previdência social e do art. 2 da Lei n. 10.666/2003.[13]

 

Nos termos do art. 2, § 1 da lei n. 10.666/2003, o benefício somente será pago aos dependentes do segurado recluso caso este não esteja recebendo salário da empresa, auxílio-doença ou aposentadoria, senão vejamos:

 

                                               Art. 2 […]

 

§ 1º O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso.

 

Nesse aspecto, Fábio Zambitte Ibrahim pontifica:

 

Caso o segurado sofra um acidente ou preencha os requisitos para a aposentadoria, não poderá cumular os benefícios decorrentes destes eventos com o auxílio-reclusão, recebido por seus dependentes. Todavia, se o novo benefício for superior ao auxílio reclusão, poderá haver a opção por aquele. Naturalmente, tratando-se de auxílio-doença e existindo a percepção do mesmo (em razão de opção do segurado), quando da consolidação futura das lesões, o auxílio-doença extinguir-se-á e voltará a ser pago o auxílio-reclusão.[14]

 

Não se exige carência[15] para que os dependentes do segurado tenham direito ao auxílio-reclusão, bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado na data do efetivo recolhimento à prisão, conforme estatui o art. 26, inciso I da lei 8.213/91.

 

O benefício social possui natureza substitutiva, pois será devido nas mesmas condições da pensão por morte, conforme estabelece o art. 80 da lei 8.213/91.

 

Sabe-se, contudo, que o auxílio-reclusão não é acumulável com aposentadoria. Essa disposição, entretanto, deve ser interpretada com ressalvas, pois o valor do benefício não será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia, e, sim, no montante de 100% do valor a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de sua prisão, não podendo, ainda, o benefício social em questão ser inferior ao valor do salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do último salário de salário de contribuição.

 

Nesse aspecto, a alíquota aplicada é de 100% do salário-benefício que o segurado recebia ou a que teria direito se estivesse recebendo a aposentadoria por invalidez quando foi preso.[16]

 

 

2.      Dos Dependentes do Segurado Recolhido à Prisão

 

Preliminarmente, cabe ressaltar que são beneficiários do regime geral de previdência social todas aquelas pessoas titulares de benefícios e serviços pelo INSS. Subdividem-se em segurados e dependentes.

 

Segurados são as pessoas físicas que, por desempenharem alguma atividade laborativa, guardam relação direta com o regime geral de previdência social ou que, por contribuírem de forma facultativa para o sistema de previdência brasileiro, também são considerados titulares dos benefícios e serviços concedidos pelo INSS.

 

Os dependentes, por sua vez, são todas aquelas pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213/91, em decorrência da sua estreita relação indireta com a previdência social e vínculo de dependência econômica com o segurado.[17]

 

Assim, a previdência social tem como objetivo social a proteção não só do segurado, mas também de seus dependentes.

 

À guisa de ilustração, vale transcrever a seguinte ementa:

 

AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ARTS. 39, I E 80 DA LEI Nº 8.213/91. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. O auxílio-reclusão é devido aos dependentes dos segurados especiais, no valor de 01 salário-mínimo, a teor do art. 39, I, da Lei 8.213/91 e está disciplinado pelo art. 80 do mencionado diploma legal. – Considera-se beneficiários do RGPS na qualidade de dependentes do segurado, nos termos do art. 16, I da Lei 8.213/91, o cônjuge e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, sendo a dependência econômica dessas pessoas presumida conforme § 4º, do referido dispositivo legal. – É possível a comprovação da condição de trabalhador rural através de depoimentos testemunhais e de documentos os quais, apesar de não servirem como prova documental stricto sensu, já que não previstas na legislação, têm o condão de fortalecer a prova testemunhal, funcionando como início de prova material, tais como certidão de casamento na qual consta a profissão do instituidor do benefício de agricultor e cópias do ITR relativa ao imóvel rural, onde era exercida a atividade rural, de propriedade do genitor do segurado. – O STJ firmou entendimento no sentido de admitir, como início razoável de prova material, certidões de registro civil nas quais conste a profissão de agricultor da pessoa interessada em comprovar sua qualidade de rurícola. – Direito ao benefício reconhecido desde a data do requerimento administrativo e apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto a teor do art. 116, § 6º, do D. 3.048/99. – Correção monetária das parcelas em atraso de acordo com a Lei 6.899/81 e legislação subseqüente. – Juros moratórios à razão de 1% ao mês e a contar da citação. – Honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor da condenação, observado os termos da Súmula 111/STJ. Apelação provida. (TRF 05ª R.; AC 397603; Proc. 2006.05.99.001431-2; PB; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. José Maria Lucena; Julg. 04/12/2008; DJU 13/02/2009; Pág. 236) (Fonte: DVD Magister, versão 24, ementa 18195360, Editora Magister, Porto Alegre, RS)

 

É preciso ressaltar, entretanto, que não deveria haver distinção entre as classes dos dependentes, pois como bem assevera Hélio Gustavo Alves, “o art. 16, § 2 entra em conflito com o art. 201, V, bem como com a própria Lei que regula a pensão por morte, em que se configura a dependência, se provada a dependência econômica”.[18]

 

Segundo o autor, “se a Constituição Federal tem a intenção de proteger todos os dependentes, qualquer dispositivo legal, inferior à Super Lei (neste caso o art. 16,  § 2 e outros decretos que separam os dependentes em classe) entra em conflito com a Lei Maior e deve ser  considerado inconstitucional”.[19]

 

Caso o segurado recluso tenha mais de um dependente, o auxílio-reclusão deverá ser dividido entre todos. E se um dependente der causa à cessação do benefício social, a sua parte deverá ser dividida entre os demais dependentes.

 

Ressalta-se, por oportuno, que a concessão do benefício auxílio-reclusão não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que implique exclusão ou inclusão de dependente do segurado só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, isto é, gerando efeito ex nunc, conforme o art. 76 da Lei 8.213/91.[20]

Sendo assim, pode haver qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, desde que nessa situação haja preexistência comprovando a dependência econômica entre o segurado e o seu dependente.

 

Ocorrendo o casamento do segurado quando preso, a sua esposa terá direito ao auxílio-reclusão a partir da data do casamento.

 

De acordo com o § 2 do art. 293 da instrução normativa 118/95 do INSS, o filho nascido durante o recolhimento do segurado à prisão terá direito ao benefício de auxílio-reclusão a partir da data do seu nascimento.

 

Prosseguindo, as parcelas individuais do auxílioreclusão extinguem-se pela ocorrência da perda da qualidade de dependente, caso em que sua cota reverterá em benefício dos demais dependentes, se houver, a teor do art. 77, § 1 da Lei 8.213/91.

 

É preciso destacar que o art. 201, inciso V ampliou o rol de dependentes do segurado, ao reconhecer a relação civil e a dependência econômica entre casais do mesmo sexo na seara previdenciária.[21] Destarte, o próprio INSS, por meio da Instrução Normativa n. 118, estabelece a pensão por morte entre pessoas do mesmo sexo, no art. 271, se não vejamos:

 

Por força de decisão judicial (Ação Civil Pública                                  nº 2000.71.00.009347-0), fica garantido o direito à pensão por morte ao companheiro ou companheira homossexual, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 105 do RPS.

 

 

3.      Da Baixa Renda do Segurado

 

No que tange à baixa renda do segurado, trata-se de inovação prevista EC 20/98. Primeiramente, tem-se que o legislador não andou bem ao limitar a concessão do auxílio-reclusão.

 

De acordo com a nova redação do art. 201, inciso V da Constituição Federal de 1988, conferida pela Emenda Constitucional n. 20/98, a concessão do auxílio- reclusão é restrita aos dependentes do segurado de baixa renda.

 

Segundo Fábio Zambitte Inrahim, “assim como o salário-família, o auxílio-reclusão é exclusivo dos segurados de baixa renda. Portanto, somente o segurado que se enquadre como de baixa renda dará direito à sua família de obter o benefício”.[22]

 

 Entenda-se por baixa renda o segurado que possui uma renda mensal bruta ao tempo do efetivo recolhimento à prisão não superior a R$ 710,08, limite este que é corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98).[23]

 

Sendo assim, o benefício social em apreço somente será concedido aos dependentes do segurado cujo salário de contribuição esteja de acordo com o teto remuneratório acima mencionado. Este é o posicionamento da jurisprudência brasileira, que veremos a seguir:

 

AUXÍLIO-RECLUSÃO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. MENOR IMPÚBERE. I – Não merece reparo a decisão que negou provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, corrigiu o erro material contido na sentença apelada, para determinar como data de início do benefício à do efetivo recolhimento do segurado à prisão. II – Na hipótese dos autos foi juntada a declaração de permanência na condição de presidiário de D.S.G., pai da autora, condição em que se encontra desde 29.06.2002. Também foi juntada a cópia da CTPS, que faz prova do vínculo empregatício, anterior ao recolhimento à prisão, de 01.08.2001 a 22.05.2002. III – Quando o artigo 13, da EC 20/98 prevê a concessão do saláriofamília e do auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes desde que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00, por óbvio que o constituinte derivado, quanto ao auxílioreclusão, fez menção à renda dos dependentes, tendo em vista que somente este benefício e a pensão por morte são direitos dos dependentes, enquanto que os demais benefícios são direitos do segurado. Assim, sendo o auxílio-reclusão um direito do dependente do segurado, interpretando o mencionado artigo 13, que ao dispor “…serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior…” não resta dúvida que a norma visou atingir àqueles para os quais o benefício possa ser concedido – o dependente -, e não ao segurado. lV – Tendo a sentença de mérito determinado a implantação do benefício a partir da data do indeferimento administrativo, com fundamento na adstrição ao pedido, incorreu em erro material, posto que a análise dos autos revela que a autora ostentava a condição de menor impúbere quando do recolhimento de seu pai (segurado) à prisão. Assim, se os dependentes são menores constitui erro material fixar a data inicial do benefício em desacordo com os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. V – Agravo Interno não provido. (TRF 02ª R.; AC 2004.51.04.000529-2; Segunda Turma; Relª Juíza Fed. Conv. Chalu Barbosa; Julg. 26/11/2007; DJU 19/12/2007; Pág. 279) (Fonte: DVD Magister, versão 24, ementa 18195360, Editora Magister, Porto Alegre, RS)

 

 

AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS DEMONSTRADOS. I – Não merece reparo a decisão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença que condenou o INSS a implantar o benefício previdenciário auxílio-reclusão em favor da autora e seus filhos. II- Na hipótese dos autos, foi juntada a declaração de permanência na condição de presidiário de José DOMINGOS DE MOURA, esposo e pai das autoras, condição em que se encontra desde 24/02/2000 (fls. 17). III- Quando o artigo 13, da EC 20/98 prevê a concessão do saláriofamília e do auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes desde que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00, por óbvio que o constituinte derivado, quanto ao auxílioreclusão, fez menção à renda dos dependentes, tendo em vista que somente este benefício e a pensão por morte são direitos dos dependentes, enquanto que os demais benefícios são direitos do segurado. Assim, sendo o auxílio-reclusão um direito do dependente do segurado, interpretando o mencionado artigo 13, que ao dispor “…serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior…” não resta dúvida que a norma visou atingir àqueles para os quais o benefício possa ser concedido – o dependente -, e não ao segurado. l (TRF 02ª R.; AC 2002.02.01.005359-5; Segunda Turma; Relª Juíza Fed. Conv. Chalu Barbosa; Julg. 26/11/2007; DJU 30/11/2007; Pág. 396) (Fonte: DVD Magister, versão 24, ementa 18195360, Editora Magister, Porto Alegre, RS)

 

Prosseguindo, caso o segurado não tenha remuneração fixa ou receba apenas comissões, terá como salário de contribuição mensal, o valor auferido no mês de sua prisão.

 

Observa-se, entretanto, que, antes da Emenda Constitucional n. 20/98, não havia restrição para a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda. Antes dessa emenda constitucional, a lei autorizava a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado recolhido à prisão, independentemente do quantum do seu último salário de contribuição.

 

Nesse aspecto, qualquer segurado recluso antes do advento da emenda constitucional n. 20/98 possuía direito ao benefício social auxílio-reclusão.

 

Segundo Fábio Zambitte Ibrahim:

 

A alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui a proteção de diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes poderão enfrentar situação difícil, com a perda da remuneração do segurado.[24]

 

A concessão do auxílio-reclusão representa um direito adquirido, que, antes da       EC 20/98, era concedido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, independentemente do último salário de contribuição do segurado.

 

Consoante nos ensina Hélio Gustavo Alves:

 

[…] a igualdade é um direito fundamental; mais ainda, é um princípio universal estampado na Declaração Universal e em inúmeros tratados, com o principal objetivo de igualar os privilegiados com os desprivilegiados para estes terem os mesmos direitos, deveres e garantias fundamentais, não podendo uma norma (Emenda 20/98) adentrar a Carta Magna por meio de Emenda, para desestruturar o alicerce dos direitos fundamentais.[25]

 

Observa-se, portanto, lamentável retrocesso trazido pela Emenda Constitucional n. 20 de 1998. A limitação imposta pela emenda n. 20 de 1998 viola frontalmente o princípio do não retrocesso dos direitos sociais.

 

Não resta dúvida de que ocorreu um retrocesso no Direito Previdenciário quanto ao auxílio-reclusão diante da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que limita o recebimento do benefício aos segurados de baixa renda.

 

Caso o segurado esteja desempregado ao tempo de sua prisão, este permanecerá tendo direito ao auxílio-reclusão, desde que a prisão aconteça no período de graça, conforme estabelece o art. 15, inciso II da Lei 8.213/91:

 

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

 

[…] 

 

II – até doze meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

 

Nessas situações, o último salário de contribuição do segurado será o critério para que se verifique a condição de baixa renda ou não do segurado recolhido à prisão. A lei    n. 8213/91 estabelece, no art. 15, § 2, que o segurado somente terá direito ao    auxílio-reclusão se comprovar a situação de desempregado pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

 

Além de proteger a instituição familiar, o benefício em análise está amparado pelo comando do art. 226 da CF, que prevê “especial proteção” à família por parte do Estado. Na seara previdenciária, a família é protegida por meio dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão. Em ambos, o risco social atendido é a perda da fonte de subsistência do núcleo familiar, na primeira hipótese em razão do óbito do segurado, na segunda, por ocasião de sua detenção prisional.

 

 

4.      Da Cessação e Suspensão do Auxílio Reclusão

 

O pagamento do auxílio reclusão será extinto nas seguintes situações:

 

a)      Com a extinção da última cota individual;

b)      Se o segurado, ainda que privado de sua liberdade ou recluso, passar a receber aposentadoria;

c)      Pelo óbito do segurado ou do beneficiário dependente[26];

d)      Pela soltura do segurado;

e)      Pela emancipação do dependente ou quando completar 21 anos de idade, salvo se inválido, no caso de filho, equiparado ou irmão, de ambos os sexos;

f)       Em se tratando de dependente inválido, pela cessação da invalidez, verificada em exame médico pericial a cargo do INSS.

Prosseguindo, são casos de suspensão do auxílio reclusão:

a)      No caso de fuga do segurado[27];

b)      Se o segurado, ainda que privado de liberdade, passar a receber auxílio-doença;

c)      Quando o dependente deixar de apresentar atestado trimestral, firmado pela autoridade competente, para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão;

d)      Quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou progressão para o regime aberto (art. 300, IN 118/05).

 

Ressalta-se, por oportuno, que o exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que verter contribuições para o RGPS, na condição de segurado contribuinte individual ou facultativo, como forma de incentivar a sua reabilitação, não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílioreclusão pelos seus dependentes (art. 2º, Lei 10.666/03).

 

Em caso de morte do segurado recluso que contribuir como contribuinte individual ou facultativo, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos salários de contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão. Assim, os pagamentos efetuados pelo segurado serão levados em consideração para o cálculo da pensão por morte. Entretanto, se a pensão por morte atingir patamar inferior ao do auxílio-reclusão, prevalecerá o valor deste (art. 2, § 2, Lei n. 10.666/03).

 

Feitas tais considerações, cabe asseverar, de acordo com o pensamento de Hélio Gustavo Alves que:

 

Se extinto ou reduzido este benefício previdenciário pela baixa renda, ocorrerá um retrocesso social. O auxílio reclusão é uma prestação previdenciária de fundamental importância nas relações sociais, pois sua concessão faz com que se evite um caos tanto para a família do segurado quanto para o País, pois se suprimido esse importante benefício, muitos dependentes teriam que partir, seja de qual forma for, legal ou ilegal, para trazer o que comer, e sabemos que a hipótese mais provável é, infelizmente, o aumento da criminalidade pelo fato da genitora ter que trabalhar e os menores ficarem sem a devida base educacional, ficando à mercê do mundo.[28]

 

 

Referência Bibliográfica

 

 

ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2007.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008.

 

FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007.

 

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

 

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2007.

 

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. São Paulo: LTr, 1992.

 

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A União Homoafetiva no Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 2008.

 

 

* Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-MG. Professora de Legislação Social e Trabalhista da Fucape-ES e de Direito Previdenciário da Faculdade Pio XII-ES. Professora do Curso de Pós Graduação em Direito do Trabalho da Faculdade Fadivale-MG e do Curso de Pós Graduação em Direito do Trabalho da Faculdade Pitágoras-MG. Advogada.



*Professora da Fucape-ES de legislação trabalhista e previdenciária. Professora de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Finac-ES e de Direito Previdenciário da Pio XII-ES. Professora de Direito do Trabalho do curso de pós graduação da Faculdade Fadivale-MG. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-MG. Advogada.

[1] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2007, p. 35.

[2] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2007, p. 16.

[3] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2007, p. 16 e 56. Para o autor é possível falar no cabimento de uma indenização caso a família sofra danos morais, causados pelas dívidas advindas da morosidade do pagamento do auxílio-reclusão. Para o ilustre autor, pelo princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, é cabível tal indenização, sob pena de acarretar ao INSS um enriquecimento ilícito caso não fosse pago o benefício pelo período do segurado preso.

 

[4] MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituição Federal. São Paulo: LTr, 1992, p. 200.

[5] O autor enfatiza em sua obra, que na maioria das vezes esse benefício acaba não sendo pago à família do preso por falta de informação desta ou então pelo fato de o segurado nunca ter contribuído para o sistema. Nesse aspecto, consultar a obra Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2007, p. 394.

[6] FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto. Seguridade Social e Direitos Humanos. São Paulo: LTr, 2007, p. 195.

[7] De acordo com o art. 290 da IN 118/95 do INSS, a comprovação de que o segurado privado de liberdade não recebe remuneração, conforme disposto no art. 116 do RPS, será feita por declaração da empresa a qual o segurado estiver vinculado.

 

[8] Para Fábio Zambitte Ibrahim, “no regime semi aberto, mesmo que o segurado venha a exercer atividade remunerada, permanecerá o pagamento do auxílio reclusão a seus dependentes. Do contrário, não haveria estímulo ao preso na sua reabilitação para o convívio em sociedade […]”. Neste sentido, consultar a obra Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 600.

[9] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 599.

[10] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 599.

[11] Tal disposição está contida no art. 287 da IN 118/05 do INSS. O art. 289, parágrafo único, complementa mencionando que o maior de 16 e menor de 18 anos, deverá apresentar certidão do despacho de internação e o atestado de seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juízo da Infância e da Juventude.

 

[12] A concessão do auxílio reclusão não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependentes só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. Havendo mais de um dependente, o auxílio reclusão será dividido entre partes iguais para todos.

[13] Art. 11: […], § 1: Podem filiar-se facultativamente, entre outros: […] IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; Art. 2 da Lei 10.666/2003: O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou        semi-aberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

 

[14] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 600.

[15] A Carência representa o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

[16] O salário-benefício representa um valor básico que é utilizado para cálculo da renda mensal do segurado. Ao passo que o salário de contribuição representa a medida do fato gerador ou base de cálculo da contribuição das empresas e dos segurados da previdência social.

[17] O art. 16 da Lei n. 8.213/91 regula a hierarquia de classes entre os dependentes e os divide hierarquicamente, vejamos: São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido; II – os pais; III – o irmão não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido; § 1 A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2 O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3 do artigo 226 da Constituição Federal. § 4 A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.  Na primeira classe há, independentemente de prova, a presunção de dependência, logo nas classes seguintes precisa ser provada a dependência econômica.

[18] Para um estudo mais aprofundado acerca do conflito existente entre esses dois dispositivos constitucionais, consultar a obra de ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos Presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, p. 79.

[19] O autor assevera, ainda com razão que “a vontade do legislador constituinte foi proteger todos os dependentes economicamente, independentemente da hierarquia, senão ele teria usado no art. 201, V a TERMONILOGIA OU E NÃO E. ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos Presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, p. 80.

[20] À propósito, Hélio Gustavo Alves assevera em sua obra que caso o segurado tenha filhos com famílias diferentes, cada uma vai requerer o benefício sem a necessidade da concomitância, ou seja, um benefício é independente do outro para a concessão, tendo até números distintos. Também quando há mais de um menor, e um deles requer o benefício a posteriori, há, a partir do momento da inclusão, a divisão da renda mensal do benefício em partes iguais, conforme a Instrução Normativa 118/2005. Nesse sentido, consultar a obra Auxílio reclusão: direitos dos presos e de seus familiares, p. 58.

[21] Para um estudo mais aprofundado sobre o tema consultar a obra A União Homoafetiva no Direito Previdenciário, do ilustre autor Wladimir Novaes Martinez, São Paulo: LTr, 2008.

[22] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 598.

[23] Esse valor de R$ 710,08 está sujeito a atualização anualmente.

[24]  O autor menciona em sua obra que considera a alteração como inconstitucional, por desrespeitar a regra geral da Lei Maior que prevê a impossibilidade da pena ultrapassar o condenado. À respeito, consultar a obra Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 598.

[25] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão: Direitos dos Presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, 2008. O ilustre autor ressalta, ainda, que como houve a imposição de um valor máximo a título de renda para o recebimento do benefício auxílio-reclusão, para estes que não poderão receber deveria haver uma redução em suas contribuições previdenciárias, já que não estariam no alcance de tal benefício.

[26] Falecendo o segurado preso, o auxílioreclusão pago aos seus dependentes é automaticamente convertido em pensão por morte (art. 118, do Decreto 3048/99), Contudo, se não houve concessão de auxílioreclusão, por não se enquadrar o segurado como de baixa renda, é devido pensão por morte aos dependentes se o óbito do segurado ocorrer na prisão ou dentro do período de graça, ou seja, no prazo de até doze meses após o livramento ou progressão para o regime aberto (art. 118, parágrafo único, do Decreto 3048/99).

 

[27] Se houver recaptura do segurado, o benefício é restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, sem efeito retroativo, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado (art. 117, § 2º, do Decreto 3.048/99).  Se for capturado após o período de graça (12 meses – art. 15, IV, da Lei 8.213/91), o benefício somente será concedido novamente aos seus dependentes se o detento tiver exercido atividade remunerada durante o interregno da fuga, dada a condição de segurado obrigatório, ou, se tiver contribuído como segurado facultativo.

[28] ALVES, Hélio Gustavo. Auxílio Reclusão. Direitos dos presos e de seus familiares. São Paulo: LTr, p. 118.

Como citar e referenciar este artigo:
ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O Auxílio Reclusão como um Direito Humano e Fundamental. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2009. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/previdenciario/o-auxilio-reclusao-como-um-direito-humano-e-fundamental/ Acesso em: 19 abr. 2024