Direito Previdenciário

A Efetivação do Direito do Servidor Público à Previdência Social: Notas à Atuação do Poder Executivo como Agente Concretizante

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

O direito à previdência social é um direito fundamental positivado no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

Apresenta-se com o aspecto de um direito social, e como tal, encontra-se passível de padecer, no plano concreto, de inefetividade, por uma série de razões, dentre as quais se avultam uma interpretação e uma aplicação restritivas por Parte do Poder Público.

 

Dessa forma, como sói acontecer, em meio a um emaranhado de legislação, em regra, tecnicamente rebuscado, o Estado por meio de seus agentes públicos, é provocado a reconhecer e a conferir gozo ao direito à previdência social do servidor.

 

Reconhecida a eficácia jurídica dos dispositivos que regem o direito à previdência, cabe a análise acerca da eficácia social dos mesmos, em elogio aos valores constitucionais do bem estar e da justiça sociais, além de atenção ao princípio maior da dignidade da pessoa humana.

 

Na presente pesquisa, ao se abordar o tema alusivo ao servidor público, pretendeu-se apenas um estudo acerca daquele regido pelo regime próprio de previdência, titular, pois, de cargo efetivo, nos termos do art. 40 da Carta Maior.

 

Logo, em face do considerável volume legislativo, além de uma variedade do mesmo, eis que o tema comporta competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, a permear o direito previdenciário, no caso em tela do servidor público, mister se faz o desenvolvimento de um substrato teórico que envolva a aplicação de critérios hermenêuticos, seguros e assimiladores do espírito constitucional, que possibilite a adequada concretização do direito social analisado.

 

Este é, portanto, o ponto onde o tema escolhido encontra repouso: a atuação da Administração Pública para implementação da desejada eficácia social ao direito à previdência do servidor público, mormente na interpretação que precede e imanta a aplicação do direito em espécie.

Para tanto, o trabalho fora elaborado a partir de um método dedutivo-dialético, levando-se em consideração o caráter sistêmico do ordenamento jurídico.

 

Trata-se, dadas as limitações de um trabalho de especialização lato sensu, de um esboço a ser vivificado e aperfeiçoado democraticamente e a bem do interesse público, visando-se a se prestar, inicialmente, como uma auspiciosa e singela colaboração jurídica a um tema pouco desenvolvido especificamente na seara previdenciária.

 

 

1.2 DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL: NECESSIDADE DE UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICO-CONSTITUCIONAL

 

Em que pese grande parte do direito previdenciário já se encontrar tratada na legislação pátria, não se pode dizer, contudo, que todas as situações em que se requeiram a efetivação do direito à previdência social já se encontram completamente reguladas, e muito menos que dispensam uma interpretação sob o pálio da vetusta máxima in claris cessat interpretatio.

 

Primeiro porque o Direito não é capaz de prever, in abstrato, cabalmente, todas as hipóteses referentes ao mencionado direito social, bastando-se, em regra, a compendiar um núcleo mínimo de observância, que contemple, por exemplo, o direito à aposentadoria e à pensão por morte do servidor.

 

Em segundo lugar, a constante evolução da sociedade faz com que novas necessidades ganhem lugar e importância jurídicos, merecendo, então, tratamento pelo ordenamento vigente.

 

E em terceiro, há que se repisar que toda norma jurídica deve ser interpretada. Isto é, implícito ao próprio conceito da norma jurídica, como norma de decisão aplicável ao caso concreto que se engendra de uma norma jurídica abstrata, encontra-se a necessidade de a mesma ser interpretada e concretizada para que possa então ter o seu ciclo formador completo.

 

Logo, como bem averba Sílvio Dobrowolsky,[1] ressaltando a necessidade de se percorrer a distância existente entre a generalidade da norma e a singularidade de cada ‘caso’ concreto:

 

A circunstância de estarem escritos de modo claro não exclui a necessidade interpretativa, cabível para todos os enunciados do Direito, pois, por mais perfeitas que sejam as normas jurídicas, não podem indicar diretamente a solução de todos os casos. A linguagem normativa é necessariamente esquemática, enquanto os fatos da vida se apresentam com uma infinidade de hipóteses, que o autor da norma é incapaz de prever com antecipação. Necessário, por isso, efetuar, por via hermenêutica, o indispensável ajuste entre aquela e o problema concreto. [Grifo nosso]

 

Assim sendo, no direito previdenciário, assim como nos demais ramos da ciência jurídica, é imprescindível a interpretação jurídica para a realização do Direito.

 

Sem dúvida, resta, inclusive, superada a concepção da interpretação como técnica de simples subsunção do fato ao texto normativo, uma vez que este não se confunde com a norma jurídica.[2]

 

Desse modo, é de se observar que as normas matrizes, no que toca ao direito do servidor público, encontram-se consagradas no art. 40 da Constituição da República Federativa do Brasil.

 

Contudo, aqui, desde já, cabe esclarecer que em face de sua composição, em maioria, de regras constitucionais, a interpretação a ser realizada é reduzida, porém, não anulada, eis que “toda norma jurídica, e, ipso facto, toda norma constitucional, precisa ser interpretada. Interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade de interpretação”.[3]

 

De outro lado, há que se ter em mira os princípios da interpretação constitucional, mormente os princípios da unidade da constituição e da máxima efetividade, pois tais normas não devem ser interpretadas isoladamente.

 

Assim, a segurança da efetividade dos direitos sociais, a fraternidade, a solidariedade, a justiça, a harmonia social e o bem estar, como valores supremos, comprometidamente assumidos quando do preâmbulo constitucional, mesmo não sendo este dotado de força normativa,[4] hão de ser levados em consideração na interpretação e concretização do direito à previdência social.

 

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal corroborara este entendimento, conforme se pode observar da ementa a seguir transcrita, extraída do julgado da ADI 2.649, trecho do voto da Min. Cármen Lúcia, em julgamento pelo Plenário na data de 08-05-08:

 

Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei n. 8.899/94 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (…). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (…). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico’ (…). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade. [Grifo nosso]

 

No mesmo sentido, avultam-se os princípios fundamentais da República que constituem objetivos da mesma, a exemplo dos consignados em seu art. 3°, imantam a atuação dos órgãos públicos na efetivação dos direitos fundamentais e não podem ser desconsiderados de uma interpretação sistemática, levando-se em conta o caráter dirigente da Constituição.

 

Não é diferente o espírito do art. 6° da Carta Maior, que assegura como direito fundamental a previdência social.

 

Ainda, note-se que o direito à previdência social é corolário do direito ao trabalho, ambos direitos fundamentais, já que visa, basicamente a cobrir eventos de redução de capacidade laborativa de grande monta, como invalidez, idade, morte e etc.

 

            Some-se a isso o fato de o egrégio Superior Tribunal de Justiça[5] ter firmado jurisprudência no sentido de que “a principiologia do direito previdenciário permite uma interpretação mais favorável ao interesse do beneficiário, desde que tal raciocínio não viole nenhuma norma expressa, que venha a restringir o direito invocado”.

 

Todos estes dispositivos, levando-se em consideração o princípio maior da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III), além do fundamento do Estado do valor social do trabalho (art. 1°, inciso IV), em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apontam para o reforço deste princípio da interpretação mais favorável ao interesse do beneficiário.

 

Ora, as peculiaridades das normas constitucionais, como a sua superioridade hierárquica, a natureza de sua linguagem, o seu conteúdo especificamente constitucional e caráter político conduzem-nos à interpretação constitucional específica, que deve ser operada em observância à inteligência do espírito da Carta Magna e respeito a uma vontade de Constituição, como cunhara Konrad Hesse.[6]

 

Reconhece este autor,[7] que a Constituição é transformada em força ativa se as tarefas que comina forem efetivamente realizadas, se estiver presente a disposição de orientar-se segundo a ordem nela estabelecida, se, “a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem”.

 

Logo, enfrenta-se a Constituição como texto uno, que não comporta contradições em seu bojo, de maneira que deve ser interpretada sistemática e harmonicamente.

 

Mais ainda, para além de sua interpretação própria, a Constituição serve de fundamento ao restante do ordenamento jurídico pátrio e, para tanto, constitui-se verdadeira fonte dos demais direitos e mola mestra interpretativa dos mesmos, por mais particulares e individuais que possam ser, como no caso dos diretos civis.

 

 

1.3 A ATUAÇÃO DO PODER EXECUTIVO COMO AGENTE CONCRETIZANTE

 

Sendo a interpretação um passo necessário à concretização da norma que prescreve o direito do servidor público à previdência social, é de se relembrar a lição deixada no segundo capítulo da presente de que tanto o Poder Judiciário, quanto o Legislativo e o Executivo interpretam a norma para aplicá-la ao caso concreto.

 

Todavia, deve-se deixar claro que estes dois últimos, apenas o fazem como condição de sua missão própria, como itinerário no seu mister constitucional, o primeiro no legislar e o segundo no cumprimento das leis. Porém, será sempre o Judiciário detentor da função jurídica e ultima ratio em matéria de interpretação de normas para aplicar aos casos concretos.

 

Apenas se registre, mais uma vez, que a presente monografia se circunscreve ao âmbito da interpretação levada a cabo pelo Poder Executivo[8] no cumprimento de sua função típica administrativa, buscando analisar e fornecer os primeiros subsídios a sua escorreita atuação.

 

 

1.3.1 O dever de cumprimento à lei

 

De início, cabe assentar que o Poder Executivo, aqui tomado como Administração Pública, assim como os demais Poderes, possui a sua atuação conformada pela Constituição de 1988.

 

Esta, por sua vez, determina no caput de seu art. 37 que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, dentre outros.

 

Além dos outros princípios, observa-se que é dever constitucional da Administração Pública reger-se pautada pelo princípio da legalidade, que implica que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei, sob pena de ilicitude.

 

Neste sentido, é salutar a lembrança de Celso Antônio Bandeira de Mello de que “uma norma jurídica é desobedecida quer quando se faz o que ela proíbe, quer quando não se faz o que ela determina”.[9]

 

Aqui a acepção do termo “lei” é tomada em sentido lato, significando o ordenamento jurídico-constitucional vigente.

 

Este princípio, verdadeira garantia individual herdada do Estado de Direito do séc. XVIII, em verdade, está, outrossim, a serviço do interesse público supremo e de sua indisponibilidade, princípios constitucionais administrativos igualmente reconhecidos, uma vez que a lei, em sentido restrito representa a vontade popular e por isto deve sempre limitar a atuação dos órgãos do Poder Público, e em sentido amplo, decorre de outorga constitucional e por isso legítima.

 

Note-se, ainda, que tratamento legal é tratamento isonômico, uma vez que abstrato e genérico, de modo que quem o ofende, contraria, outrossim, a isonomia.

 

A presunção da constitucionalidade, igualmente a característica da coercitividade, decorre desta legitimidade legal, com assento na teoria do pacto social que lastreia a Carta Maior.

 

Desse modo, obviamente, em princípio, tudo quanto não concorra ao bem público, conforme os ditames constitucionais, torna-se eivado por ilegitimidade.

 

O dever de cumprimento da lei por parte da Administração Pública, assim, decorre do fato de que o povo é o detentor do poder soberano, exercido por representação do Poder Legislativo e também em razão de os agentes públicos fazerem parte deste soberano, possuindo, destarte, a Administração compromisso em dobro com ele.

 

Trata-se de dever apenável, como ser observa quanto ao Presidente da República, v.g., onde as disposições do art. 85, caput e inciso VII, da Carta de Outubro determinam serem crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra o cumprimento das leis.

 

Do mesmo modo incorre em crime de responsabilidade ato do Presidente da República que atente contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, nos termos do art. 85, inciso III da CR 88.

 

Com efeito, o dever de cumprir as leis, por parte deste Chefe do Executivo, decorre do próprio art. 37, assim como dos artigos 78, caput[10] e 84, IV,[11] todos da Constituição de 1988 e salientado com tais dispositivos.

 

Mencione-se que, com base no princípio da simetria constitucional, estes deveres deverão ser reproduzidos nas órbitas estaduais, distrital e municipal.

 

Veja-se por fim, e não menos importante, que como fora analisado, aplicar a lei, requer interpretá-la, e para tanto, a Administração Pública, deve fazê-lo de modo consentâneo à hermenêutica jurídico-constitucional, conforme já analisado no capítulo antecedente.

 

Em outras palavras, na concretização do direito do servidor à previdência social o Poder Público deve-se levar em consideração o ordenamento jurídico como um todo, não interpretando qualquer legislação de maneira isolada e, portanto, restritiva a este direito fundamental.

 

Com efeito, cumpre-se o ordenamento jurídico em enunciado e espírito, de modo que, a partir do direito à boa administração pública, a seguir analisado, deve-se rechaçar a absolutização irrefletida das regras jurídicas,[12] pois não basta que haja resposta administrativa, mas sim, um retorno eficaz que atenda às exigências deste direito, com respeito à pessoa humana.

 

Veja-se que o compromisso formal com o cumprimento do princípio da legalidade, repercute, inclusive, no campo de observação do princípio da moralidade, uma vez que este “impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta”.[13]

 

A ética, pois, como moralidade administrativa, “é a disciplina normativa da atuação dos servidores orientados a satisfazer os interesses gerais da comunidade, a partir do setor público,”[14] sendo que a confiança pública dos administrados nos administradores é “uma das chaves do sistema democrático contemporâneo”.[15]

 

É de interesse público, assim, o cumprimento exato das disposições do ordenamento jurídico como um conjunto harmônico, cujo ápice é a Constituição, sob pena de se aviltar direito fundamental, a pretexto de se utilizar cegamente do princípio da legalidade, que em um Estado Democrático de Direito apresenta dimensão bem mais ampliada do que aquela vigente em um simples Estado de Direito.

 

Em despeito, pois, da noção que a interpretação dada ao direito social em tela beneficiaria dada pessoa, em detrimento do todo, não se vê, data venia, como sustentar tal argumento, já que a realização dos comandos constitucionais e legais tende a efetivar a supremacia do interesse público e a observar o próprio princípio da legalidade, fortalecendo a força normativa da Constituição e a integridade do ordenamento jurídico.

 

 

1.3.2 O direito fundamental à boa Administração Pública

 

Verdadeiro direito fundamental à boa administração pública, conforme Juarez Freitas,[16] em conceito relacionado à atividade discricionária do agente público, contudo de todo útil e aplicável à atuação genérica da Administração Pública, é aquele:

 

(…) atinente à uma administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem.

 

É, assim, um direito fundamental que constitui dever de respeito da Administração Pública em observar um direito à administração pública transparente, dialógica, imparcial, proba, respeitadora da legalidade temperada, eficiente e eficaz.[17]

 

Frise-se que todos estes predicados emanam do espírito da Constituição, mesmo quando não se encontram explicitamente nela contidos, a exemplo dos princípios básicos que matizam a atuação do Poder Público, presentes no art. 37, caput, da CR 88.

 

Da mesma forma, a noção trazida pelo princípio da eficiência ao texto constitucional é clara em corroborar este direito fundamental à boa Administração Pública.

 

Isto decorre, outrossim, da lição de Juarez de Freitas,[18] já que no procedimento administrativo de análise e concessão de benefícios previdenciários tem-se atos administrativos, ou ato administrativo, que para este autor expressa a declaração de vontade da Administração pública, lato sensu, com o fito de produzir efeitos no mundo jurídico, em harmonia com o direito à boa administração, direta e imediatamente eficaz.

 

Logo, uma interpretação do direito do servidor público à previdência social que sopese o ordenamento jurídico vigente, como um todo e balizada pela Carta Maior é um direito deste. Não se diga que possui um direito à interpretação que lhe permita o gozo do benefício em qualquer circunstância, mas, que, obviamente, esta atividade exegética seja realizada com esteio no ordenamento jurídico-constitucional, estando, assim, albergada pelos valores humanos e sociais que a Carta Maior tanto propugna.

 

 

1.3.3 Princípios próprios do Direito Previdenciário

 

Sem que se perca de vista tudo o que fora trazido à baila até o momento, com a necessária interpretação sistemática a ser realizada há que se, apenas, registrar a existência dos princípios relacionados ao Direito Previdenciário, não se pretendo, na oportunidade, pormenorizar o tema, tampouco estabelecer algum rol taxativo.

 

Importante salientar a lição de Juarez Freitas[19] de que “toda conduta administrativa (vinculada ou discricionária) apenas se legitima, por definição, se imantada pelo primado dos princípios constitucionais em conjunto”.

 

Ab ovo, a Constituição de 1988 trata de princípios próprios relativos à seguridade social no art. 194, parágrafo único, a exemplo da universalidade da cobertura e do atendimento, da irredutibilidade do valor dos benefícios, da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, dentre outros.

 

Do texto constitucional, os valores supremos do bem estar e da justiça sociais são dotados de importância ímpar na interpretação do Direito Previdenciário.[20]

 

Quanto aos princípios específicos de custeio, podem ser citados os princípios do orçamento próprio; da precedência da fonte de custeio; da compulsoriedade da contribuição; além da anterioridade nonagesimal.[21]

 

Além destes, são princípios constitucionais previdenciários a filiação obrigatória; o caráter contributivo; o equilíbrio financeiro e atuarial; a garantia do benefício mínimo; a correção monetária dos salários de contribuição; a preservação do valor real dos benefícios; a previdência complementar facultativa; e a indisponibilidade dos direitos dos beneficiários.[22]

 

Por fim, anote-se que Inocêncio Mártires Coelho[23] menciona acerca dos princípios constitucionais da solidariedade, da responsabilidade e da reserva do financeiramente possível.

 

 

1.3.4 A Interpretação Administrativa na Concretização e Efetivação do Direito do Servidor Público à Previdência Social

 

Conforme já apontado, a interpretação é atividade mediadora dos operadores do direito à sua concretização e à sua efetivação.

 

A Administração Pública, de acordo com Limongi França,[24] pode interpretar o direito por meio de atividade regulamentar, quando traça normas gerais consubstanciadas em decretos, regulamentos, portarias e etc., ou, de maneira casuística, que surge quando da aplicação da lei aos casos concretos. Esta última é que interessa à presente.

 

Logo, um servidor público, v.g., ao entender preencher os requisitos necessários para a percepção de determinado benefício previdenciário e protocolar requerimento administrativo neste sentido, dá início a um procedimento[25] que culminará em um ato administrativo que concederá ou não a benesse. Na fundamentação deste ato, assim, serão acostadas as razões da decisum.

 

Nesta fundamentação, a Administração Pública terá dado interpretação jurídica aos textos normativos previdenciários, e assim, a depender de sua atuação, concretizado e efetivado o direito do servidor público à previdência social.

 

Por conseguinte, na concretização do direito opera o intérprete na construção de norma de decisão a partir da norma geral e abstrata, visando à realização do direito posto.

 

A efetivação, de sua feita, diz respeito à eficácia da norma, sobretudo, à social, na medida em que é observada no meio em que o pleiteante está inserido e surte seus efeitos jurídicos.

 

Conforme visto, portanto, por meio de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, que seja orientada a partir da Constituição de 1988 e complementada pelos dispositivos infraconstitucionais e infralegais aplicáveis à espécie, busca-se a efetivação do direito social em tela.

 

Ao direito fundamental analisado, deve ser dada a maior efetividade possível, isto é, uma interpretação jurídica e social em sua concreção.

 

A Administração Pública age, e deve continuar agindo, sob o princípio da legalidade, contudo precisa focar os valores do bem estar e da justiça sociais, valores supremos, além das demais normas principiológicas.

 

Ademais, quando se tratarem de normas contidas na Constituição de 1988 os princípios da interpretação constitucional ganham seu lugar.

 

Os agentes do Poder Executivo, em sua atuação administrativa, devem atender com esmero ao dever de prestação de uma boa Administração Pública, com vistas a não obstaculizarem, indevidamente, o gozo de um direito fundamental, que seria de todo fruível, desde que se houvesse obrado uma adequada interpretação-concretização.

 

 

1.4 ALGUNS ENTRAVES À OTIMIZAÇÃO DO DIREITO À PREVIDÊNCIA DO SERVIDOR

 

Vários são os fatores que concorrem à inefetividade, ou mesmo para uma efetividade diminuta, do direito social ora analisado quando da atuação administrativa. A maioria deles resulta de uma equivocidade interpretativa.

 

Alguns, portanto, exemplificativamente, são abaixo listados.

 

 

1.4.1 O Problema da Reserva do Possível

 

Que o exercício de todos os direitos possui um custo isso é dedutível. Por exemplo, para que se dê o exercício do direto à liberdade e à propriedade, o Poder Público precisa despender recursos com segurança pública.

 

No entanto, caracterizadamente por sua noção de prestação positiva, os direitos sociais demandam um custo mais elevado, como a manutenção da saúde, dentre outros, para que sejam cabalmente efetivados.

 

Assim sendo, a limitação dos recursos, para alguns, constitui, como registra Ingo Wolfgang Sarlet,[26] em alguns casos, limite fático à efetivação desses direitos. Além desta disponibilidade efetiva dos recursos está somada a capacidade jurídica para dispor dos mesmos. Ambas caracterizam o problema da reserva do (financeiramente) possível como óbice à efetivação os direitos fundamentais, mormente os de 2ª geração.

 

De qualquer modo, na aferição em jogo entrará em pauta o papel dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para que se possa conceber o que seria razoável de se exigir da sociedade em termos de prestações sociais.

 

Quanto à exigência de prestação relacionada a um direito fundamental que seja ínsito à manutenção do mínimo existencial o Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência que se coaduna à razoabilidade e ao dever do Estado reconhecer e efetivar tal direito.[27]

 

Sem se delongar no tema, note-se que em relação ao direito previdenciário do servidor público a matéria encontra algumas peculiaridades e o problema é menor do que em outras áreas da seguridade social, como a da saúde, que encontra maiores variantes.

 

Primeiro porque este regime previdenciário é de contribuição e filiação obrigatórias, o que faz com que se exija a contrapartida do Poder Público.

 

De outro lado, o regime em tela será organizado com base no princípio da solidariedade e terá observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o que implica dizer que os gastos deverão ser calculados e controlados por mecanismos legais a fim de que se tenha um balanço salutar.

 

Por fim, veja-se que as prestações devidas se encontram previamente tratadas em lei, a exemplo das modalidades aposentatórias e suas formas de cálculo, de modo que os orçamentos disponíveis se encontram previamente mensurados, além do que a solidariedade do sistema, teoricamente, serviria a evitar um déficit orçamentário.

 

Administrativamente, em seara previdenciária, a questão da reserva do possível não se mostra tão presente, e dificilmente, terá como vingar por completo, eis que princípios constitucionais, como a manutenção do valor real dos benefícios, assim como a sua irredubitilidade, estão a ampararem o servidor.

 

 

1.4.2 A questão da Eficácia Das Normas Constitucionais

 

Por vezes uma norma constitucional de pequeno grau eficacial prejudica uma maior efetivação do direito reclamado.

 

Como visto toda norma constitucional é dotada de eficácia, mesmo as denominadas normas programáticas que configuram espécie de norma de eficácia limitada e aplicabilidade mediata.

 

Não obstante, possuem ao menos o condão de vincular a atividade legislativa, orientando-a, bem como acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao seu conteúdo e declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos posteriores editados após a vigência da Constituição e colidentes com a norma.

 

Ainda, servem para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas e geram uma situação jurídico-subjetivos de se exigir que o Estado atue em contrariedade ao estatuído na norma constitucional.[28] 

 

Um exemplo claro seria atinente ao art. 40, § 21, da CR 88 abaixo transcrito:

 

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(homizies)

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) [Grifo nosso]

 

Observe-se que a norma exige complementação legislativa que discrimine quais doenças seriam incapacitantes para os fins deste dispositivo.

 

Neste caminho, o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão do Ministro Eros Grau, no RE 552.487, publicado no DJE de 7.10.2008, manifestou-se, sobre o dispositivo constitucional em comento, que “a Carta Magna prevê o benefício da imunidade tributária às moléstias especificadas em lei, a qual ainda não foi editada. É, portanto, norma não auto-aplicável, de eficácia limitada (…)”.

 

Assemelha-se, desse modo, a solução apenas com a atuação do Poder Judiciário, por meio da integração do direito, ou do Poder Legislativo, com a feitura da lei.

 

 

1.4.3 A Síndrome da Cegueira Legal

 

A intitulada síndrome da cegueira legal em resumo, cinge-se a uma errônea interpretação jurídica, na qual a ausência de apreensão do caráter sistêmico do ordenamento jurídico e apego exacerbado ao princípio da legalidade sem a sua exata compreensão levam o intérprete a conclusões juridicamente precipitadas ou débeis.

 

Exemplos ocorrem quando é invertido o processo de interpretação e se acaba por interpretar a Constituição com base em alguma lei, ou mesmo o próprio ato normativo é interpretado apenas em parte. Outra ilustração seria o caso de um decreto que contraria, patentemente, a lei que supostamente deveria minudenciar

 

 

1.4.4 O Pressentimento de Contenda Inexistente

 

Óbice comum, de natureza infra-estrutural, sói ocorrer no âmbito da Administração Pública em relação aos responsáveis pela aplicação do direito previdenciário.

 

Trata-se de um sentimento prévio de rivalidade, em que o agente público concretizante se coloca, de fato, como se em um contencioso estivesse, quando, na maioria das vezes, sua situação funcional é a mesma de quem requer dado benefício, ou seja, são ambos servidores públicos.

 

Longe de se pregar qualquer tipo de corporativismo, o que se quer demonstrar é que a defesa do interesse público é de guarida racional, encontra apoio no zelo da interpretação jurídico-constitucional escorreita no caso.

 

Não há qualquer litígio no caso, mas o que se apresenta é algo similar a uma administração de interesses privados, socialmente relevantes, feita por parte do Poder Público, bastando a verificação de cumprimento dos requisitos exigidos ao gozo de determinadas benesses, que caso cumpridos, passam a integrar o patrimônio do interessado a título de direito adquirido,[29] independentemente de qualquer atuação administração defeituosa, morosa ou etc.

 

É a razão, já mencionada alhures, por que se prefere a locução procedimento administrativo a processo administrativo.

 

Logo, a orientação para o atendimento ao interesse público e observância da vontade de Constituição, daqueles que atuam junto ao Poder Executivo, devem substituir o sentimento hostil de uma contenda que, na realidade, não existe.

 

 

CONCLUSÃO

 

A previdência social é um direito coletivo-social do servidor público, sendo assim, direito fundamental.

 

Como tal, encontra-se imbuído das características gerais desses direitos, tendo a sua base axiológica no princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Uma vez que se tratam de normas jurídicas, ao direito previdenciário é imprescindível que se dê a interpretação apta à sua aplicação no caso em concreto.

 

Tende a ser efetivado na maior amplitude de seus efeitos que lhe possa considerar o ordenamento jurídico vigente, levando-se em conta a aplicação imediata, genericamente considerada, dos direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, § 1º  da CR 88.

 

A tarefa dos operadores deste direito, indistintamente, deve ser levada a cabo com a pauta dos valores constitucionalmente albergados e informadores de um Estado Democrático de Direito, utilizando-se da base hermenêutica jurídico-constitucional.

 

Desse modo, uma interpretação jurídica ampliativa, nos limites existentes no ordenamento jurídico, sem que se descure dos princípios previdenciários, a exemplo do equilíbrio financeiro e atuarial, deve ser realizada em atenção a um direito fundamental à uma boa administração pública.

 

O real desentranhamento do direito é uma necessidade que constitui uma verdadeiro tarefa da Administração Pública.

 

Em outras palavras, não basta aplicar a “lei”, em cumprimento a um dever cego de observância ao princípio da legalidade, mas, fazê-lo de modo a serem observados os enunciados normativos e os valores vigentes no ordenamento jurídico-constitucional.

 

Ora, o Estado pressupõe a existência do homem, e, assim, deve agir de maneira a desenvolvê-lo essencialmente em sua dignidade, buscando-se a tornar cada vez mais tangível e reforçada a vontade de Constituição, que deve estar presente no espírito dos agentes públicos.

 

Assim, em que pese os óbices existentes, o esforço hermenêutico que precede a uma concretização do direito do servidor à previdência social é um consectário, sobretudo, de uma Constituição aberta e dirigente e que, por sua força normativa, deve conformar a realidade social e ser conformada pela mesma, em atenção à evolução dos tempos.

 

 

REFERÊNCIAS

 

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* Sérgio Souza Botelho, Advogado, pós-graduando em Direito Difusos e Coletivos e professor de Direito Constitucional



[1] Caderno de Direito Constitucional. Módulo V: Hermenêutica constitucional. Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2006, ps. 07-08. No mesmo caminho: NASCIMENTO, Sérgio. Interpretação do Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

[2] NASCIMENTO, Sergio. Op. cit. p. 98.

[3] BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. ps. 105-106.

[4] Vide ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02, Plenário, DJ de 8-8-03, Supremo Tribunal Federal.

[5] Agravo Regimental no REsp 844205/MG, de relatoria do Min. Gilson Dipp, da Quinta Turma, publicado aos 09/10/2006.

[6] Op. Cit., p. 22. Para Hesse, a interpretação tem significado decisivo na consolidação e preservação da força normativa da Constituição, sendo que “a interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização” (p. 22). Ainda, leciona que “quanto mais intensa for a vontade de Constituição, menos significativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição” (p. 24).

[7]HESSE, Konrad.  Idem. p. 19.

[8] Note-se que o entendimento aqui esposado poderá ser levado em consideração junto aos outros Poderes no exercício de sua atividade administrativa, como a concessão de aposentadoria de seus servidores.

[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Op. cit., p. 12.

[10] Art. 78. O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. [Grifo nosso]

(homizies)

[11] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(homizies)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

(homizies)

[12] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 21.

[13] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. rev. ampl. e at. Rio de Janeiro: lumen juris, 2007, p. 18.

[14] OSÓRIO, Fabio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 25.

[15] Idem. Ibidem.

[16] Op. cit., p. 20.

[17] FREITAS, Juarez. Op. cit. p. 20-21.

[18] Idem. p. 25-26.

[19] Op. cit. p. 25.

[20] BALERA, Wagner. Op. cit. p. 16. Neste sentido mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello registra que “há violação das normas constitucionais pertinentes à Justiça Social – e, portanto, inconstitucionalidade – quer quando o Estado age em descompasso com tais preceitos, quer quando, devendo agir para cumprir-lhes as finalidades, omite-se em fazê-lo”. (Op. cit., p. 55)

[21] CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Op. cit. ps. 89-92.

[22] Idem. Ibidem. p. 93-97.

[23] INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. Direito Previdenciário em Debate. A Seguridade Social como Instrumento de Concretização de Direitos Fundamentais. Ps. 43-45.

[24] Op. cit. p. 25.

[25] Note-se que aqui se prefere a expressão “procedimento administrativo” a “processo administrativo”, eis que não se trata de contencioso administrativo, não existindo pretensão resistida, a princípio, apta a qualificar um processo. O que ocorre é uma fiel e mera execução dos termos da lei, hábil a conferir se as condições exigidas ao gozo do benefício foram preenchidas, uma vez que o sendo, trata-se de verdadeiro direito potestativo e nesse sentido, em condições legítimas, insuscetível de embargo por parte da Administração.

[26] Op. cit. p. 286.

[27] AI 604.949-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, 2ª Turma, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 553.712-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-09, 1ª Turma, DJE de 5-6-09; AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 297.

[29] Vale observar a lucidez dos ensinamentos de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, quando pontua que “só existe direito e direito adquirido, se eles se fundam em origem legítima. Legitimidade não confundível com legalidade nem com regularidade, já que aferida em termos previdenciários. Em dado momento histórico, um benefício de acordo com a lei é legítimo quando sopesado o arcabouço técnico do regime ou sistema previdenciário e o plano de custeio e de benefícios. No mínimo. Verificando se não se trata de privilégio”. Direito Adquirido na Previdência Social. São Paulo: LTr, 2 ed, 2003, ps. 201.

 

Como citar e referenciar este artigo:
BOTELHO, Sérgio Souza. A Efetivação do Direito do Servidor Público à Previdência Social: Notas à Atuação do Poder Executivo como Agente Concretizante. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/previdenciario/a-efetivacao-do-direito-do-servidor-publico-a-previdencia-social-notas-a-atuacao-do-poder-executivo-como-agente-concretizante/ Acesso em: 15 jun. 2024