Mecanismos/formas de controle de validade para Miguel Reale

ALEXANDRE CASTRO SOUSA[1]

Doutorando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP – Bolsista Capes. Servidor Público Federal. E-mail: [alexandrecs3@hotmail.com].

RESUMO: O artigo aborda os mecanismos/formas de controle de validade para Miguel Reale. Analisam-se, para tanto, os seguintes aspectos: a validade formal ou técnico-jurídica (vigência); a validade fática (eficácia); a validade ideal (validade ética); e, por último, a validade constitucional.

Palavras-chave: validade; mecanismos; formas; norma jurídica; Miguel Reale.

Sumário: Introdução. 1. A função do jurista; 2. Mecanismos/formas de controle de validade para Miguel Reale; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar os mecanismos/formas de validade da norma jurídica para Miguel Reale, abrangendo os pontos importantes da questão, conforme seus principais desdobramentos.

Evidentemente, não se pode num só artigo tratar, profundamente, de todas as questões concernentes a esse assunto. No entanto, é possível evocá-las, de forma objetiva, para situar devidamente a validade da norma jurídica para Miguel Reale.

Questiona-se o que é necessário para a validade de uma norma para o citado jurista.

Inicialmente, procura-se trazer qual a real função do jurista no sistema jurídico e sua relação com a verificação de validade da norma.

Para a exata compreensão do assunto, que constitui objeto desta investigação, serão abordados os aspectos de validade da norma: a validade formal ou técnico-jurídica (vigência); a validade fática (eficácia); a validade ideal (validade ética); e, por último, a validade constitucional.

1 – A FUNÇÃO DO JURISTA

Na concepção realeana, o jurista tem como função resolver quatro problemas: unidade, hierarquia, consistência e completude. É por isso que o jurista cria o sistema, na sua própria imaginação, para estudar o ordenamento, resolver seus problemas e apresentar critérios para aplicação do direito (natureza criptonormativa), auxiliando, portanto, o aplicador.

O jurista é, na verdade, um técnico, pois deve demonstrar conhecimento nos meios para atingir um fim, usando corretamente as técnicas interpretativas, integrativas e corretivas, cabendo ainda a ele definir os institutos jurídicos.

Observando a ciência do direito pelo seu modelo analítico, cabe ao jurista a função organizatória, isto é, a sistematização de normas, fatos e valores, colocando-os em ordem. Assim, cabe ao jurista averiguar a vigência no espaço e no tempo das leis (questões de retroatividade, irretroatividade, territorialidade, extraterritorialidade etc.).

É importante dizer que é papel do jurista averiguar a validade na norma, tema desse artigo.

Observando a ciência do direito pelo seu modelo hermenêutico, o jurista passa a ter função interpretativa, de modo a empregar meios adequados para aplicação das normas e indicar caminhos ao aplicador para subsunção, preenchimento de lacunas e correção das incoerências.

É importante observar, mais uma vez, que a ciência do direito é uma ciência prática. Para Miguel Reale o jurista estuda o direito para apontar caminhos ao aplicador, diferentemente de Kelsen, que entende que a ciência do direito é uma ciência teórica, ou seja, conhece por conhecer.

Observando a ciência do direito pelo seu modelo empírico, o jurista busca uma possível decisão hipotética para determinado caso. Isso significa que ele exerce função de previsão.

O jurista, como analista do conteúdo da norma, deve definir conceitos indeterminados, vocábulos imprecisos, sanando as indeterminações semânticas.

Além disso, é função do jurista suprir a falta de informação dos fatos por meio de presunções, definição de ônus da prova para, com isso, traçar parâmetros para solucionar a ignorância do aplicador.

Importante dizer ainda que o jurista deve ter um discurso racional. A ele cabe uma grande tarefa, que é o convencimento de alguém. Precisa, assim, de racionalidade, que advém de fundamentação. Deve provar o que diz, mediante lei, jurisprudência e texto de outros autores.

Para Miguel Reale, resumidamente, o jurista deve analisar o conteúdo da norma, porque o direito não é só norma, pois é também fato e valor. O jurista deve definir os termos usados em lei. Por fim, deve sistematizar sem apresentar contradição lógica, conforme método escolhido (método lógico dialético).

A teoria de Miguel Reale não é somente uma teoria científica do direito, mas uma proposta de manifestação ontológica do próprio direito. Não é uma redução ao normativismo (teoria pura do direito), nem uma camisa de força teórica para um fenômeno concreto. A tridimensionalidade é, ao mesmo tempo, um modo de compreender filosoficamente o direito e a postulação do acontecer fenomenal do próprio direito.

2 – MECANISMOS/FORMAS DE CONTROLE DE VALIDADE PARA MIGUEL REALE

Entrando propriamente na análise da validade da norma jurídica, que, como dito, é papel do jurista, tem-se que, para Miguel Reale, a validade é tríplice, somando-se à validade constitucional.

Segundo Miguel Reale, não é suficiente que uma regra jurídica se estruture. É preciso que ela satisfaça a requisitos de validade, para que seja obrigatória.[2] Para ele, a validade de uma norma deve ser vista sob três aspectos (mais a validade constitucional): a primeira é a validade formal ou técnico-jurídica (vigência): saber se a norma emitida foi emitida por alguém competente. A segunda é a validade fática (eficácia): é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação em vista da produção concreta de efeitos. Observação: a norma inconstitucional pode ter validade fática e não ter validade constitucional. A terceira é a validade ideal (validade ética): critério do justo. A quarta é a validade constitucional: se a norma está conforme a constituição ou não. Para Miguel Reale, o jurista deve analisar os quatro aspectos ao mesmo tempo.

A primeira a ser analisada é a validade formal ou vigência, isto é, saber se a norma emitida foi emitida por alguém competente. Maria Helena Diniz diz que validade formal (ou vigência), em sentido amplo, é uma relação entre normas (em regra, inferior e superior), no que diz respeito à competência dos órgãos e ao processo de sua elaboração. Assim, para a autora, será a norma vigente se emanada do poder competente com obediência aos trâmites legais.[3]

Sob o aspecto da pragmática, a validade formal é “uma qualidade da norma cuja relação autoridade/sujeito (cometimento) é imune, por estar ela conforme ao ordenamento, tanto quanto às condições como quanto aos fins por ele estabelecidos”.[4]

Nesse conceito a autora utiliza-se das lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr. sobre imunização. Para este autor, a validade é a propriedade do discurso normativo que exprime conexão de imunização, que, por sua vez, é o processo racional que capacita o editor a controlar as reações do endereçado, eximindo-se de crítica.[5]

Quanto às condições, visto no conceito de Maria Helena Diniz, tem-se que, normalmente, é norma superior que imuniza a inferior. Como ilustração simples do dito, imagina-se que o professor do doutorado está imunizado de crítica ao passar textos difíceis aos alunos, porque o regimento dá liberdade ao professor, e, pelo regimento, é obrigatória a leitura (cometimento).

Trazendo para o mundo jurídico, Tércio Sampaio Ferraz Jr. dá o seguinte exemplo: uma decisão é programada condicionalmente na seguinte regra: em caso de perigo, as luzes devem ser apagadas. Segundo o autor, neste caso, a decisão de apagar as luzes está presa à ocorrência de perigo. O decididor é responsável pela constatação do perigo, não pela relação entre perigo e apagar as luzes. Isso significa que, se a casa for assaltada por causa da atitude do decididor, ele não será responsável.[6]

Já quanto aos fins, também presente no conceito de Maria Helena Diniz de validade formal, tem-se que uma norma imuniza a outra delimitando-lhe o relato, situação em que se tem uma programação finalista, em que a escolha dos meios está vinculada ao fim colimado.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. dá o exemplo da seguinte regra: “o índice inflacionário não deverá ultrapassar os 12%. A escolha dos meios para assegurar o índice é livre, não há vinculação a meios determinados, mas o decididor é responsável pelo fim a ser atingido e, pois, pelas conseqüências da decisão”.[7] Essas duas técnicas são utilizadas concomitantemente, sendo que para a norma ser válida, isto é, para que se tenha imunização, é necessária a concorrência dessas duas técnicas, pois, caso contrário, a norma será inválida.

Miguel Reale, quanto à validade formal (vigência), afirma que sem órgão competente e legítimo não existe regra jurídica válida, capaz de abrigar compulsoriamente os cidadãos de um país.

Assim, apresenta três requisitos essenciais para a validade formal: ser emanada de um órgão competente; ter o órgão competência ratione materiae; e que o poder se exerça, também com obediência às exigências legais, isto é, respeitando o devido processo legal.

Isso significa que não basta que um órgão competente elabore uma lei sobre determinada matéria que lhe seja permitida, é mister que elabore a lei de acordo com os trâmites legais. Ex: se a Assembléia de São Paulo fizer uma lei desrespeitando elementos essenciais de seu Regimento Interno, tem-se uma lei inválida, embora sancionada pelo Poder Executivo e contendo matéria de competência de Assembléia e do Estado.[8]

Pode-se exemplificar uma norma inválida por meio do seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRAGANÇA. ART. 29, § 2º. EMENDA Nº 08/2002. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, ART. 103, § 2º.PRINCÍPIO DA SIMETRIA. INOBSERVÂNCIA À VOTAÇÃO EM DOIS TURNOS DA PROPOSTA DE EMENDA À LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DO INTERSTÍCIO MÍNIMO DE DEZ DIAS ENTRE A PRIMEIRA E A SEGUNDA VOTAÇÃO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. VOTAÇÃO UNÂNIME. I No caso concreto, não resta a menor dúvida que houve flagrante violação ao processo legislativo na confecção da norma municipal ora impugnada, haja vista que não se observou a votação em dois (02) turnos da proposta de Emenda à Lei Orgânica do Município de Bragança, nem muito menos houve o interstício mínimo de dez (10) dias entre a primeira e a segunda votação. II O respeito ao processo legislativo na confecção de normas jurídicas, de maneira alguma, pode ser mitigado por eventuais acordos políticos na Casa Legisladora. O respeito ao processo legislativo é garantia constitucionalmente assegurada, não podendo o legislador tergiversar sobre o mesmo. III Encontra-se assente na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual o processo legislativo, de alto a baixo do sistema federativo brasileiro, deve seguir o rigor e a primazia do princípio da simetria, de tal sorte que aos Estados e Municípios cumpre o dever de observar as regras ordinárias ditadas pela Constituição Federal sobre o tema, adequando o rito e suas espécies normativas ao paradigma fixado no texto da Lei Maior. IV Mostra-se irrelevante o argumento utilizado pela requerida de que a norma em questão não ofende materialmente a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do Município de Bragança. Ainda que, em princípio, a Emenda nº 08/2002 esteja substancialmente em conformidade com a Carta Política Estadual, isto não retira ou sana o vício existente na sua elaboração (inconstitucionalidade formal).

A segunda a ser analisada é a validade fática (eficácia), que é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação em vista da produção concreta de efeitos. Maria Helena diz que o “problema da eficácia da norma jurídica diz respeito à questão de se saber se os seus destinatários ajustam ou não seu comportamento, em maior ou menor grau, às prescrições normativas, isto é, se cumprem ou não os comandos jurídicos”.[9] Miguel Reale faz a seguinte pergunta ao tratar da eficácia: “basta a validade técnico-jurídica para que a norma jurídica cumpra a sua finalidade?”[10]

Imagina-se, por exemplo, uma norma que estabeleça: ao entrar em sala de aula, desligue o celular. Ora, é fácil dizer que, numa faculdade como a PUCSP, todos os alunos que estão em sala possuem aparelho celular. Também é fácil dizer que todos, apesar da norma, apenas deixam o celular no modo silencioso, mas jamais o desligam.

Visualiza-se claramente, neste caso, um exemplo de norma que possui validade formal (vigência) porém não possui validade fática, justamente porque, embora a norma tenha sido feito por alguém competente, os destinatários não ajustam seu comportamento às prescrições normativas, isto é, não cumprem os comandos jurídicos.

Na teoria de Miguel Reale, a norma deve ter validade formal (vigência) e também eficácia, que, segundo o próprio autor, tem um caráter experimental, já que se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade (destinatário), ao reconhecimento do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais, particularizadamente, aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento.[11]

Assim, a norma que determina que o aparelho celular deve ficar desligado durante a aula possui validade formal mas não possui validade fática. Portanto, “quando uma norma deixa de corresponder às necessidades da vida, ela deve ser revogada, para nova solução normativa adequada, o que nos revela a riqueza das soluções que a vida jurídica apresenta”.[12]

Observação que é imprescindível ser feita é que a norma inconstitucional pode ter validade fática e não ter validade constitucional. Isso porque a norma inconstitucional é, antes de tudo, um fato. Ora, se os seus destinatários ajustam seu comportamento às prescrições normativas da norma inconstitucional, isto é, se cumprem os comandos jurídicos, há claramente validade fática, até porque a declaração da inconstitucionalidade é problema do aplicador e não do jurista.

Portanto, se há validade fática de uma regra jurídica costumeira, como bem ensina Miguel Reale[13], com muito mais razão há validade fática numa norma inconstitucional, desde que os destinatários cumpram seu comando jurídico.

Conclui Maria Helena Diniz que a eficácia é a relação entre a ocorrência (concreta) dos fatos estabelecidos pela norma que condicionam a produção do efeito e a possibilidade de produzi-lo.[14]

Por fim, há a validade ética (ideal) ou fundamento axiológico: critério do justo. Tal validade advém do próprio conceito de Direito de Miguel Reale: “O Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever-ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores”.[15]

A justiça é a razão de ser da norma, pois é impossível vislumbrar norma desvinculada dos fins (que é a justiça) que legitimam sua vigência e eficácia.[16] Assim, a norma jurídica deve corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da comunidade que rege, conforme ensina Maria Helena Diniz.[17] Nota-se, pois, que “toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um fundamento”.[18]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, para Miguel Reale, a norma jurídica, para ser válida deve reunir os requisitos de validade: fundamento de ordem axiológica, eficácia social e validade formal. Esses requisitos correspondem à estrutura tridimensional do Direito, justamente porque a vigência se refere à norma, a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor.[19] Além disso, tem-se a validade constitucional, que exige que a norma esteja conforme a constituição.

Assim, sendo o Direito visto como uma realidade histórico-cultural, nunca apartado da experiência social, as próprias regras jurídicas se compõem da realidade histórica, num processo dialético, no qual o elemento normativo integra em si e supera a correlação fático-axiológica, podendo a norma, por sua vez, converter-se em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referência e em função de uma nova integração normativa determinada por novas exigências axiológicas e novas intercorrências fáticas.

Daí decorre a unidade do sistema, pois, quer se considere a experiência jurídica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou projeção histórica, verifica-se que ela só pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciando-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compõe a vida humana, e que o intérprete deve procurar captar, não apenas segundo as significações particulares emergentes da “práxis social”, mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

________. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.