Direito Positivo: conceitos, evolução e críticas.

DIREITO POSITIVO: conceitos, evolução e críticas.

Emilly Agnes Souza Oliveira*

Na tentativa de melhor esclarecer o entendimento sobre Direito Positivo (iuspositivismo ou juspositivismo), apresento este estudo, focalizando conceitos, evolução e críticas. Mais que o resultado da motivação de aulas ministradas pelos professores do 1º período, do Curso do Direito da Universidade Tiradentes, nas disciplinas de Introdução ao Direito e Sociologia Jurídica, trata-se de uma abordagem sobre a origem do iuspositivismo. Aqui serão mencionados sociólogos, filósofos e juristas, juntamente com seus legados e suas obras, relatando a importância para a origem e a evolução na referente área.

Inicialmente, vamos entender sobre a conceituação de direito, uma palavra utilizada para diferentes fins. Que, segundo Cavalieri Filho (2002), pode ser entendida pela norma agendi (norma de agir) e facultas agendi (faculdade de agir). Ou seja, ao indicar a sistematização de normas, destinada “[…] a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social”. (p.01), o direito é aplicado de acordo com as normas impostas pelo chamado Direito Objetivo, pois, embasado em leis, regulamentos e costumes, orienta nossa vida em sociedade.

Outro sim designa também a faculdade de agir de cada indivíduo, seja pessoa física ou jurídica, sendo chamado de direito subjetivo. Este, “[…] corresponde a espaços de liberdade ou a poderes para atuar ou exigir uma atuação alheia. É uma situação jurídica subjetiva de vantagem a que o direito objetivo confere proteção direta, plena e específica”. (CAVALIERI FILHO, 2002: 01-02).

Filósofos, sociólogos e juristas conceituaram o direito de acordo com o pensamento de suas épocas e das escolas que pertenciam. A primeira a surgir foi a Escola Jusnaturalista (ou do Direito Natural), fundada pelos conhecidos filósofos gregos Protágoras, Heráclito, Aristóteles, Sócrates, Platão etc. Deu origem ao Direito Natural, estável e imutável, cujos princípios são “[…] outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida”. (CAVALIERI FILHO, 2002: 02). Mais tarde, foi aderido por Cícero, em Roma.

Logo após, instituída por líderes político-religioso (Hamurabi, Moisés, Manu, Sólon etc), surge a Escola Teológica, semelhante ao conceito Jusnaturalista. “No seu entender, entretanto, a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade, mas sim diretamente, já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus, mas escritas e outorgadas por Ele”. (CAVALIERI FILHO, 2002: 03). No entanto, juntamente com a escola Jusnaturalista, será contradita pela escola Racionalista (ou Contratual), composta pelos filósofos modernistas H. Grotius, Thomas Hobbes, John Locke, Montesquieu, Rousseau etc.

Essa escola contrariou as demais por não admitir a supremacia de lei divina, pois acreditava na origem racional do homem. Dividiu o direito em: Direito Natural e Direito Positivo. O primeiro, embora tido como um conjunto de princípios imutáveis, origina-se não pela Divindade, mas pela racionalidade humana, também imutável. Já o segundo, trata-se de regras que disciplinam o homem a viver em sociedade, através do pacto social; o qual inspirou Rousseau em um de seus célebres escritos: “Contrato Social”.

Pode-se dizer que a Escola Racionalista foi uma das mais importantes, senão a mais importante, pois propiciou o surgimento do Direito Positivo, o qual, atualmente, representa o Direito Objetivo. Outras escolas conceituaram e ajudaram a evolução do direito, bem como, do juspositivismo. A Escola Histórica do Direito é a que mais se destaca, uma vez que teve início em pleno apogeu do neo-humanismo – o direito visto como fruto da razão humana. Surgiu na Alemanha, entre os séculos XVIII e XIX, tendo como destaque Gustavo Hugo e Frederico Charles de Savigny (fundador).

[…] rebelou-se contra a existência de um direito natural, permanente e imutável. Em vez de indagar o que deveria ser o direito, passou a pesquisar como se formava nas sociedades.

Para ela, o Direito era um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist), formado gradativa e paulatinamente pelas tradições costumes.[1]

Dando continuidade a essa nova concepção do direito, agora um instrumento da sociedade, surge a Escola Marxista, em meados do século XIX, enunciada pelos pensadores alemães Karl Marx e Friedrich Engels. “Para a teoria marxista, o Direito pressupõe o Estado. Surge somente quando há uma necessidade – política, jurídica e economicamente organizada, com uma fonte emanadora de preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições”. (CAVALIERI FILHO, 2002: 06).

De acordo com Marx (apud CAVALIERI FILHO, 2002: 06-07), o Direito tornou-se um instrumento ideológico de dominação burguesa. Ele acredita que a origem, ao contrário das demais escolas, está no Estado. Isso, porque se inspirou em Hegel, o qual vê o Estado como uma instituição a ser respeitada, responsável por manter a ordem na sociedade. Diferentemente de Marx, pois diz ser o Estado um meio de pressão que deve ser combatido e destruído.

O Direito também foi visto no campo sociológico, através da Escola sociológica do Direito, composta por Émile Durkheim, Léon Duguit, Nordi Greco, entre outros. Foi a responsável por justificar o Direito através dos fatos sociais. Essa fusão fomentou o encontro entre Direito e Sociologia. Diante de semelhanças e diferenças entre as variadas conceituações, as escolas tiveram fundamental importância na evolução do Direito.

Após esse processo histórico, podemos nos aprofundar no iuspositivismo. Para isso, serão utilizados os conceitos de Sílvio de Salvo Venosa e Paulo Dourado de Gusmão. Em seus livros são citados, além de outros magistrados, filósofos e juristas como Augusto Comte (1798-1857), Immanuel Kant (1724-1804), K. Hegel (1710-1831), Hans Kelsen (1881-1973) etc.

De acordo com Venosa, o direito positivo, cuja base ideológica é o Positivismo, fundado por Augusto Comte, tem por objetivo atingir os fins de justiça. É o direito obrigatório a todos, garantido por sanções, cuja aplicabilidade é exercida pelos órgãos institucionais; como afirma Gusmão. “[…] o direito positivo resulta de ato de vontade, sendo por isso, heterônomo por ser imposto pelo Estado (lei), pela sociedade (costume), ou convencionada pela comunidade internacional (tratado, convenção), […]”. (GUSMÃO: 2006, 54).

Direito positivo tem dimensão temporal, pois é o direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogado em determinada época. Reflete valores, necessidades e ideais históricos. É o direito que tem ou teve vigência. Tem também dimensão especial ou territorial, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece, apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. Por exemplo, nosso Código Civil, válido em todo o território nacional. [2]

Para o Juspositivismo tornar-se o direito vigente, é importantes mencionar os filósofos Immanuel Kant, Hegel e Savigny, responsáveis por seu surgimento. O destaque é feito a Hegel, por causar o enfraquecimento do Direito Natural, sendo a favor da separação entre Direito e Moral, proposta pelo Iuspositivismo. As idéias de Kant abriram espaço ao Positivismo e culminaram para a chamada escola Histórica do Direito; que, como já relatado, era contrária ao Jusnaturalismo (Direito Natural). Seu fundador, Savigny, conceituou Direito como resultado de costumes e convicções dos grupos sociais, cuja denominação é conhecida como Commow Law (Direito Costumeiro), “[…] baseado em precedentes judiciais, […]. Não se raciocina sobre um Direito escrito e codificado”.  (VENOSA: 2006,057).

Positivistas por excelência, Hans Kelsen, Alf Ross, e Hebert Hart desenvolveram pensamentos que ajudaram para a evolução do Iuspositivismo. Hart interpretou o Direito como um sistema de regras primárias – regras de comportamento – e regras secundárias – regras que conferem poderes ou se referem a outras normas. Kelsen, no entanto, limitou o Direito a noções meramente ideológicas e conceituou a norma fundamental[3], considerada por ele uma norma suprema; embora não pertencendo ao Direito Positivo. Para Ross, membro da Escola Escandinava[4], essa norma está presente na constituição formal; é ela quem permite a instituição de emendas e a reforma da Constituição.

O Juspositivismo fundamenta-se na regulamentação jurídica, determinando o direito como um fato. Baseia-se na superioridade da Lei sobre as demais fontes do Direito, as quais correspondem à validade da norma. Essa prevalecência está, apenas, no Civil Law, ou seja, em países, a exemplo do Brasil, que adotam o Sistema Romano para a eficácia na aplicabilidade da lei. Que, por não abranger todos os fatos, possibilita ao juiz utilizar-se de outras fontes.

Apesar da grande dimensão, o Positivismo recebeu, e ainda recebe, muitas críticas. A tentativa de reduzir o Direito à esfera normativa e a presença do totalitarismo e das ditaduras provocaram o enfraquecimento de corrente ideológica. Hoje, vista como neopositivismo, busca reconhecer a existência de valores superiores ao Direito Positivo, ainda que não os reconheça na fundamentação do Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

VENOSA Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.