Direito Penal

Fernando Henrique Cardoso e o Projeto de Reforma da Lei de Drogas

Fernando Henrique Cardoso e o Projeto de Reforma da Lei de Drogas[1]

Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal.”[2]

O relator do polêmico e já vetusto Projeto de Lei da Câmara nº. 37/2013, que visa a promover uma ampla reforma na Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas (“balela” pura, pois continuará, acaso aprovado, tudo como está, ou piorará), o Senador Antônio Carlos Valadares decidiu revisar seu substitutivo para agregar não só emendas parlamentares, mas também sugestões do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso. Foi recomendação dele, inclusive, que se levasse em conta avanços no debate sobre a descriminalização do uso de drogas.

Uma das sugestões do ex-Presidente da República foi a fixação de um parâmetro mínimo de porte de droga para diferenciar usuário e traficante, propondo que esse critério considerasse dez dias de consumo individual, conforme já é adotado na legislação de Portugal. Esta sugestão, no entanto, foi solenemente ignorada pelo parlamentar que decidiu “manter como referencial uma quantidade suficiente para consumo individual por cinco dias, a ser calculada a partir de limites definidos pelo Poder Executivo. Segundo ele, Fernando Henrique Cardoso também manifestou preocupação com a prioridade absoluta garantida pelo substitutivo no acesso das comunidades terapêuticas que tratam dependentes químicos ao Sistema Único de Saúde, concordando em rever este ponto e tratou de admitir uma prioridade conforme o fluxo organizativo e institucional estabelecido pelo Sistema Único de Saúde”.

Segundo noticiado pela Agência Senado, “em meio à polêmica sobre a legalização do uso terapêutico e recreativo da maconha, Valadares procurou inovar ao inserir no PLC 37/2013 a permissão para importação de derivados e produtos à base de cannabis para uso medicinal. De acordo com o substitutivo, a autorização será dada a pacientes ou a seus representantes legais e a aquisição da substância deve fazer do tratamento de doença grave. A liberação de compra dependerá ainda da apresentação de receita médica e de autorização de órgão federal de saúde. Optamos por seguir a tendência que já vem sendo encampada pelo Judiciário, que é de permitir a importação de canabinóides para uso medicinal, em casos específicos de certas doenças graves”, ressalvando, entretanto, que a proposta de descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal ainda deverá ser amadurecida pelo Congresso Nacional.

Ainda segundo se extrai das informações da Agência Estado, Fernando Henrique Cardoso chegou a ser convidado a expor suas convicções sobre a política brasileira de drogas à Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa.

Sob o comando do Senador Cristovam Buarque, “a Comissão promoveu seis debates este ano – o sétimo e último, que teria a participação de Fernando Henrique Cardoso, foi cancelado – para instruir a votação da Sugestão 8/2014, proposta de iniciativa popular que regula o uso recreativo, medicinal e industrial da maconha.” O Senador Cristovam Buarque é relator da sugestão (este sim não tem “miolo mole” e não é demagogo), apoiada por mais de 20 mil cidadãos.

Além das recomendações do ex-Presidente da República, o relator do Projeto de Lei aproveitou em seu novo substitutivo cinco de nove emendas elaboradas pelo Senador Romero Jucá. Uma das sugestões aceitas eliminou a seção “Da Prevenção aos Riscos do Consumo de Bebidas Alcoólicas”, acrescentada à Lei nº 11.343/2006 pelo substitutivo anterior. “Segundo a justificação da emenda, já existe legislação específica, em vigor, para disciplinar as ações dos poderes públicos na prevenção e repressão ao consumo abusivo ou prejudicial de bebidas alcoólicas, incluindo os limites e condições para a divulgação comercial dos produtos dessa natureza”, relatou no parecer.

Em “consideração e respeito” aos argumentos do Senador Romero Jucá, o relator concordou em suprimir aquela seção do substitutivo, deslocando o tema ali tratado ali para discussão futura dentro de um projeto de lei específico. No entanto, recusou a possibilidade de revogação de dispositivo da Lei nº. 9.294/1996, que impõe restrições ao uso e à propaganda de cigarro, bebidas alcoólicas, medicamentos e defensivos agrícolas.

Depois de passar pela Comissão de Constituição e Justiça, o Projeto de Lei ainda será discutido e votado pelas seguintes comissões: Educação, Cultura e Esporte; Assuntos Econômicos; Assuntos Sociais; Direitos Humanos e Legislação Participativa. (Fonte: Agência Senado).

Apesar de fazer todas “as ressalvas do mundo” em relação ao Fernando Henrique Cardoso, devo elogiá-lo nesta iniciativa. Aliás, o sociólogo comanda o documentário “Quebrando o Tabu – Um filme em busca de soluções para o fracasso da guerra às drogas”, cuja aquisição é de rigor. O documentário, dirigido por Fernando Grostein Andrade, que conta com a participação dos ex-Presidentes dos Estados Unidos da América, Bill Clinton e Jimmy Carter, além do médico Dráuzio Varella, é uma excelente oportunidade para desmistificar a fracassada política da “Guerra às Drogas”, lançada há mais de quarenta anos pelos Estados Unidos.

Nada obstante a esta malfadada guerra, tal como se lê na sinopse do filme, “os danos causados pelas drogas nas pessoas e na sociedade só cresceram. Abusos, informações equivocadas, epidemias, violência e o fortalecimento de redes criminosas são os resultados da guerra perdida numa escala global.”

Os ex-Chefes de Estado acima referidos, além dos ex-Presidentes da Colômbia, México e Suiça, “revelam porque mudaram de opinião sobre um assunto que precisa ser discutido e esclarecido. Do aprendizado de pessoas comuns, que tiveram suas vidas marcadas pela Guerra às Drogas, até experiências de Dráuzio Varella, Paulo Coelho e Gael Garcia Bernal, Quebrando o Tabu é um convite a discutir um problema com todas as famílias.”[3]

No Uruguai os cidadãos que desejarem consumir e cultivar cannabis no âmbito de um clube já podem se registrar oficialmente e obter habilitação do Estado para funcionar. Trata-se da segunda etapa de implantação da lei aprovada em dezembro de 2013, que coloca nas mãos do governo o controle de todo o processo de produção, armazenagem, venda e consumo de cannabis.A primeira etapa da aplicação da lei 19.172 começou em agosto, com o registro de usuários interessados em consumir maconha através do autocultivo. De acordo com o Ircca –Instituto de Regulação e Controle da Cannabis–, até o momento há cerca de 600 pessoas inscritas nessa modalidade.Com o registro dos clubes, inicia-se um segundo momento de implantação da normativa. A última e mais complexa etapa será a venda de maconha em farmácias, ainda sem data para começar.Os responsáveis pelos clubes devem inscrever o local no Ministério de Educação e Cultura do Uruguai –instância que já estava aberta e que tem por objetivo o registro do estatuto e da pessoa jurídica das entidades, constituídas sob a forma de associação civil– e depois registrar o clube no Ircca, por meio de inscrições abertas em agências do Correio, instância que tem início agora. Assim como no caso dos praticantes do autocultivo, a identidade dos responsáveis pelos clubes é de caráter confidencial.Os interessados devem apresentar, no ato da inscrição, documento, comprovante de endereço da associação civil e um plano de cultivo, em que devem ser apontados os elementos técnicos e de segurança com relação à plantação da cannabis. Também é obrigatória a apresentação de um plano de distribuição da droga entre os integrantes do clube.A partir da aprovação desses dados, os clubes obterão licenças para funcionar, renováveis a cada três anos. “Estamos em um processo de implantação de uma legislação totalmente nova”, disse Gustavo Robaina, integrante da organização civil ProDerechos, de defesa da regulação da maconha, e um dos fundadores dos primeiros clubes de cannabis do Uruguai, o Cluc (Cultivando a Liberdade, o Uruguai Cresce).O clube, que já está registrado no Ministério de Educação e Cultura, estava à espera desse registro técnico para poder começar a contagem regressiva rumo ao funcionamento. Como o Ircca pode levar até 30 dias para decidir a concessão da licença, o Cluc –assim como outras três entidades do gênero, que funcionarão em Montevidéu e na cidade de Florida (a cerca de 100 km da capital)– não abrirá suas portas até esse momento.“O que temos por enquanto é um terreno com terra fértil e um projeto de estufa, além de um jardim em construção. Não há nada do que as pessoas imaginam, como plantas de cannabis em escala humana”, brinca Robaina, ao descrever a situação atual do Cluc.De acordo com a lei, os clubes de membros devem ter entre 15 e 45 sócios, maiores de 18 anos e nascidos no Uruguai ou com residência permanente. Estrangeiros não podem participar do clube nem de nenhuma das outras modalidades expressas na lei (autocultivo e compra em farmácias), que são autoexcludentes.É permitido o cultivo de no máximo 99 plantas. O limite determinado para cada local é proporcional ao número de integrantes, já que a produção anual não pode superar 480 gramas por sócio. Mensalmente os clubes –que deverão ter um responsável técnico, encarregado do cumprimento das normas governamentais– deverão entregar um relatório oficial ao Ircca em que listam a quantidade de drogas cedidas a seus integrantes.Com o fim de facilitar a inscrição, o Ircca divulgou um “guia de condições” para a habilitação dos clubes.Os locais devem ser instalados a uma distância mínima de 150 metros de estabelecimentos de ensino voltados a menores de 18 anos e de centros de atendimento a dependentes químicos. Só poderão funcionar em dias e horários pré-determinados, que têm de ser informados no momento do registro estatal. Não se pode usar o espaço público (como calçadas) para atividades, tampouco instalar mesas ou toldos no exterior da instituição. Também não será permitido nenhum tipo de publicidade, sejam cartazes ou pinturas alusivas à cannabis. Ou seja: nada na fachada pode indicar que ali se trata de um lugar para obtenção coletiva da droga.As plantas de cannabis não podem ultrapassar os limites dos muros da entidade (sejam por altura ou dimensão da plantação), e o acesso a esse terreno e às plantas deve ser vedado a qualquer pessoa que não pertença à agremiação. Todos os clubes devem contar com sistema próprio de segurança, que impeça o acesso a todas as portas ou janelas por estranhos. (Fonte: http://maryjuana.com.br/2014/11/03/uruguai-inicia-registro-integral-dos-clubes-de-maconha/).

Pois é, vejam como são as coisas: enquanto o mundo reconhece o fracasso desta política nazi-fascista de guerra às drogas, aqui no Brasil, o nosso sistema criminal, por meio dos nossos “inteligentes e bem intencionados” operadores do Direito (incluindo os órgãos policiais), continuam com o mesmo blábláblá, com a mesma conversa fiada de sempre em relação aos crimes relacionados com o uso e o tráfico de drogas: “porque temos que proteger os nossos filhinhos”…, “a droga é um câncer para a nossa sociedade…”, “ela destrói os nossos lares maravilhosos…”, “é a responsável pela violência…”, e outras “babaquices” que tais. Bastam ver a maioria dos pareceres do Ministério Público e as decisões judiciais (em todas as instâncias), inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Por falar em Supremo Tribunal Federal, eis tão importante é a leitura de mais um texto do Professor Marcelo Neves, cujo trecho (ainda que longo) transcrevemos abaixo.

O título deste artigo tem como referência uma passagem de Jacques Derrida no ensaio Fazer Justiça a Freud, em que ele faz objeções às críticas de Michel Foucault à psicanálise freudiana. Derrida sustenta que, diferentemente de René Descartes e do iluminismo, Freud põe a “razão em diálogo com a desrazão”. É claro que não se trata, nesse contexto, de um diálogo no sentido da teoria do discurso ou da democracia deliberativa, orientado contrafactualmente para o consenso ou para a busca do melhor argumento. Trata-se de reconhecer a precariedade da “razão”, pronta para aprender com a sua contraparte, a desrazão, em processo paradoxal de reconstruções ou ressignificações permanentes. Uma “razão” sem “diálogo” com a “desrazão” seria opressora e excludente. A ironia expressa no título supõe a seguinte questão: e quando a “desrazão” for incapaz de “dialogar” com a “razão”? A resistência ao diálogo impede, nesse caso, qualquer aprendizado, reconstrução ou ressignificação transformadora na direção da autonomia.No plano jurídico, parece-me que essa é a situação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a esse respeito, antes da referência à “desrazão” ou “razão” em um sentido abarcante, cabe falar de irracionalidade sistêmica do ponto vista jurídico, fechada ao aprendizado com argumentos de consistência jurídica e adequação social do direito. Essa situação importa um desempenho limitado no sentido da institucionalização constitucional, apesar da retórica constitucionalista excessiva dos ministros e doutrinadores. Em breve exposição, apresentarei alguns aspectos da “desrazão” jurídica e constitucional do Supremo Tribunal Federal, fechada ao aprendizado transformador.Na perspectiva do desenho institucional formal, o fato de que cada voto é elaborado separadamente e constitui parte do acórdão torna altamente improvável qualquer aprendizado colegiado. A esse respeito, o que conta é o dispositivo. Em casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por unanimidade, mas os fundamentos são diversos e, às vezes, contraditórios. Não há ratio decidendi comum. Configura-se um decisionismo em relação à maioria convergente em torno do dispositivo. Em matéria de declaração de inconstitucionalidade, que exige maioria absoluta do pleno, é comum alcançar-se essa maioria quanto ao dispositivo, sem que isso ocorra em relação aos fundamentos. Nesse sentido, a construção de precedentes fica prejudicada e, portanto, o aprendizado constitucional bloqueado. Muitas vezes, a própria ementa não consegue expressar o fundamento e resultado da decisão, dadas as incongruências argumentativas no procedimento decisório.Do ponto de vista da prática institucional, chama a atenção o acesso unilateral de advogados a audiências fechadas como os ministros, sem que a parte adversa seja convidada nem sequer informada. Nesse particular, viola-se o princípio constitucional do contraditório. Normalmente, as partes e os advogados que têm acesso são aqueles mais poderosos, seja do ponto de vista econômico, político ou relacional. As partes e advogados menos influentes dificilmente conseguem audiência, que depende do arbítrio do respectivo ministro. Um caso interessante diz respeito a um advogado americano que veio para atuar em uma ação contra o uso do amianto. Ao entrar no salão branco do STF para ter uma audiência com o ministro, ele perguntou à jovem advogada brasileira que o acompanhava: ‘onde está o representante da outra parte?’ A advogada brasileira respondeu: ‘em regra, não se convida a outra parte para essas audiências’. O ingênuo advogado americano perguntou: ‘Isso não pode levar à nulidade?’. A advogada brasileira riu e disse: ‘não’. Na linguagem vulgar do meio jurídico, esses são os “embargos auriculares”, muitas vezes bem mais eficazes do que os atos processuais formais e públicos.Sob a ótica da carga de trabalho, a impossibilidade de selecionar os casos constitucionalmente relevantes, aliada ao incremento excessivo de competências, torna a própria capacidade decisória do Tribunal muito limitada. Onze ministros sobrecarregados, cada um deles com dezenas de milhares de processos para decidir anualmente, sendo setenta por cento agravos de instrumento, delegam para um número enorme de assessores e analistas a competência para “decidir”, sem que haja condições práticas para rever as respectivas “decisões”. Os ministros reduzem-se, em grande parte das decisões, a carimbadores de documentos. A propósito, a Emenda Constitucional 45/2004, suspostamente destinada a reduzir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, parece ter viabilizado o acesso mais amplo ao STF. A Súmula Vinculante permite que reclamações contra qualquer autoridade administrativa ou judiciária que a desrespeite seja levada imediatamente ao Supremo. Como as súmulas, analogamente às chamadas “leis interpretativas”, precisam ser interpretadas, a possiblidade de questionamento perante o STF multiplicou-se. Da mesma maneira, a exigência da repercussão geral em recurso extraordinário é controversa quanto ao efeito de diminuir a carga de trabalho do Tribunal. A possibilidade recursal de questionar a decisão do juízo a quo perante a Suprema Corte leva a que uma avalanche de processos seja submetida a esse Tribunal. A Emenda Constitucional nº 45/2004, por fim, transferiu competências do Superior Tribunal de Justiça para o STF, expandindo ainda mais seu campo de atuação. Nesse contexto, portanto, a irracionalidade funcional resulta de que o aumento da demanda relaciona-se com o declínio da capacidade decisória do próprio Supremo Tribunal Federal.Quanto ao aspecto técnico-jurídico, destaca-se a falta manifesta de coerência e consistência da cadeia decisória. Proliferam decisões que se incompatibilizam entre si, muitas vezes em curtíssimo período de tempo. Neste contexto, destaca-se o abuso do que seria o overruling ou o distinguishing implícito, sem que o Tribunal explicite ou justifique a mudança de posição ou o enquadramento jurídico diferente do novo suporte fático concreto. Esse problema se agrava tendo em vista o déficit institucional referido acima, envolvendo decisões internamente inconsistentes. Também é relevante a esse respeito a carga de trabalho discutida no parágrafo anterior, importando incongruências na cadeia decisória de um mesmo ministro, submetido às idiossincrasias decisórias de uma multiplicidade de assessores e analistas. Essa não é propriamente uma questão de incerteza do direito, inerente a qualquer ordem jurídica moderna, mas sim um problema que pode levar a grave insegurança jurídica.Sob o aspecto da adequação social, desenvolve-se a ilusão, fortificada por doutrinadores, cientistas políticos e sociólogos, de que a judicialização, em si mesma, resulta na observância, execução e realização da Constituição, ou, em termos da linguagem jurídica brasileira, à efetividade da Constituição. Nessa perspectiva, a judicialização significaria o enquadramento das instituições ao marco jurídico-constitucional. Mas nem sempre judicialização significa juridificação, muito menos constitucionalização. A atuação do Poder Judiciário pode promover decisões que levam a práticas de difícil compatibilidade com o modelo constitucional. (…). Nesse contexto, não se observa que a efetivação constitucional depende da atuação de outras esferas estatais, inclusive o Executivo, assim como de condições sociais, não se restringindo a decisões judiciais espetaculares e pontuais. O cotidiano das instituições estatais, especialmente da polícia e das penitenciárias, mas também de outras instâncias do Executivo, Judiciário e Legislativo, desenvolve-se, em grande parte, à margem da Constituição e da legalidade. Mas essa não é simplesmente uma questão de incapacidade institucional do Judiciário, pois envolve uma postura seletiva e discriminatória que, estruturalmente, beneficia os setores socialmente mais fortes em detrimento dos mais fracos na estrutura da estratificação social.Relacionado a essa postura seletiva negativa, verifica-se, do ponto de vista da autonomia sistêmica, que preferências e imperativos econômicos, políticos e relacionais sobrepõem-se diretamente à jurisdição constitucional, em detrimento de uma argumentação jurídico-constitucional apropriada e consistente. Nesse caso, não se pode totalmente excluir a “corrupção” sistêmica no nível da jurisdição constitucional, na medida em que particularismos políticos, econômicos e relacionais podem estar vinculados a decisões ancoradas em argumentos retóricos ad hoc manifestamente insustentáveis do ponto de vista jurídico-constitucional, em favor de privilégios incompatíveis com a Constituição. Às vezes, liminares monocráticas, concedidas às pressas, podem ser vistas como indícios da sobreposição de preferências externas (corporativas, econômicas, político-partidárias, relacionais etc.) aos critérios jurídicos que deveriam ser aplicados, fugindo de qualquer baliza razoável da argumentação jurídica. Talvez seja possível enquadrar nessa hipótese as recentes decisões que concederam o auxílio moradia a praticamente todos os magistrados brasileiros.Um aspecto que se aponta como positivo consiste na publicidade e transparência que decorreria da transmissão televisiva das sessões do pleno por meio da TV Justiça. Em princípio, não caberia nenhuma restrição a essa opção, pois ela teria a finalidade de abrir o STF à esfera pública. Parece-me, porém, que a transmissão ao vivo dessas sessões, na forma atual, serve menos à transparência do que à espetacularização. Além disso, a prática institucional de votos longuíssimos lidos perante as câmeras televisivas sobrecarrega temporalmente um órgão já exposto a uma extrema pressão temporal. Não se trata de uma sessão de trabalho produtiva e eficiente, mas antes de uma boa diversão para o público. Por fim, o próprio custo da TV-Justiça como um todo deveria ser questionado em um país com amplas demandas em áreas carentes de recurso.Essa situação de um decisionismo ad hoc do Supremo Tribunal Federal, marcado por forte teor de irracionalidade, é tanto mais forte na medida em que a doutrina jurídica não se apresenta como um contraponto crítico relevante. Faltam irritações ao Supremo Tribunal Federal pela doutrina jurídica. Ocupada na maior parte por advogados, magistrados e membros do Ministério Público envolvidos regularmente nas contendas judiciais de natureza constitucional, as faculdades de direito tendem a reproduzir as decisões do STF em um tipo de dogmática ingênua, transformada em “casuística” à brasileira: soma de decisões sem análise da cadeia decisória, como se houvesse uma racionalidade evidente na solução dos casos. A construção de uma doutrina jurídica mais crítica em relação ao desempenho do Supremo Tribunal Federal não levará à superação de irracionalidades decisórias sedimentadas historicamente, mas pode servir como “irritações” que forcem, em certa medida, à abertura da “desrazão” à “razão”.[4]

A Comissão Brasileira sobre Drogas e Democracia e entidades que trabalham com saúde mental e direitos humanos assinaram, na última semana, manifesto que critica a determinação de colocar em tramitação com regime de urgência o supra referido Projeto de Lei. O seu Presidente, que também preside a Fundação Oswaldo Cruz, Dr. Paulo Gadelha, afirmou que “o projeto é um acinte e sua aprovação no Senado seria um retrocesso imenso”. Para ele, a forma repressiva, judicializada e criminalizada de lidar com a questão “é e sempre será contraproducente”, defendendo “que a saúde esteja no centro de uma nova política de drogas, em que as ações de remoção de usuários de crack de territórios e a internação compulsória de dependentes não sejam o eixo central.”

Vale a pena transcrever a sua entrevista:

Especialistas apontam que o modelo proibicionista de combate às drogas falhou. O senhor concorda? Primeiro, um ponto importante a se demarcar é que o conceito de drogas lícitas e ilícitas não tem embasamento em evidências científicas, que mostrem as repercussões para a saúde e para outras questões da vida. Nada do ponto de vista científico ou social fundamenta essa distinção, que é dada pela representação social construída dessas drogas e pela maneira como a sociedade decidiu determinar que parte do circuito de produção de drogas entrasse para o campo da ilegalidade, com todas as consequências que isso gera: tráfico, tráfico de armas associado e controle de territórios para circulação de drogas, especialmente na América Latina.

Isso mostra a importância de se ouvir o setor da saúde…Sim! São as estruturas da saúde, da educação e a discussão da sociedade que têm centralidade para tratar das maneiras de se lidar com os riscos, a que toda a coletividade está sujeita, seja avaliando a relação custo-benefício e conciliando uso com manutenção da integridade pessoal e social, ou via abstinência, quando eventualmente o fator de risco causa efeitos catastróficos.

Hoje, quem tem a centralidade nas políticas de drogas é a segurança, não a saúde. Exatamente. Toda a visão de combate às drogas, de guerra às drogas, foi construída sobre premissas insustentáveis. A primeira é a de que é possível se ter um mundo sem drogas. Isso é uma grande bobagem. A segunda é a de que a ênfase deveria estar no aparato repressivo. Os resultados até aqui, reconhecidos por agências internacionais e por países que enfrentaram essa questão de maneira mais ampla, foram o aumento do consumo de drogas, da violência e das doenças relacionadas, a consolidação e o reforço das estruturas para-legais de tráfico.

E no Brasil? O país entendeu que o usuário demanda e merece cuidado, não criminalização, pois é alguém que possivelmente passou de uma situação de uso — digamos — recreativo, para um uso com dependência, que afeta sua saúde. Criminoso é o traficante. O problema é que essa legislação não estabeleceu como distinguir usuário de traficante. Portugal, por exemplo, quantificou, para cada tipo de droga ilícita, o que é permitido portar para uso próprio. Isso o Brasil não fez, o que coloca a responsabilidade sobre as mãos de juízes e policiais, gerando um nível de arbitrariedade imenso e enormes distorções. Sem critérios objetivos, as classes sociais mais vulneráveis, em função do preconceito e da baixa capacidade de defesa nos processos judiciais, acabam sendo aquelas sobre as quais incide toda a pecha de traficantes.

Como vê iniciativas como a do Projeto de Lei 7663/2010, atual PLC 37/2013? O texto é uma agressão a uma série de princípios muito caros para nós, defensores do SUS. Reforça a ideia de criminalização, ao aumentar a pena do pequeno traficante de cinco para oito anos de cadeia. Cria um absurdo cadastro de usuários, que determina que escolas fichem alunos usuários ou sob suspeita de uso de alguma droga. Institui um sistema paralelo (não ligado ao Sistema Único de Saúde ou ao Sistema Único de Assistência Social), com financiamento próprio, para atendimento. Tem como primeira linha de cuidado a internação compulsória e não voluntária de usuários. É inimaginável que o Congresso Nacional, por descuido ou por uma lógica incompreensível a qualquer pessoa de bom senso, tenha dado caráter de urgência à aprovação de um projeto desse porte, com tamanha repercussão, algumas delas extremamente negativas e que agridem a Constituição.

Percebe-se uma tendência na sociedade de defesa da internação compulsória, especialmente para os usuários de crack. Como avalia isso? Uma coisa é clara: a internação compulsória nunca pode ser a primeira linha de atuação no cuidado de usuários de drogas, porque tem questões sérias em relação ao campo dos direitos humanos, porque se mostra ineficiente, porque fere toda a tradição do campo da saúde mental brasileira. Há na psiquiatria situações em que, existindo risco de vida para o usuário de drogas ou, no caso de transtornos mentais, de surto psicótico que possa gerar risco à integridade da pessoa ou de outros, é totalmente lícito e necessário se internar compulsoriamente. Mas isso só deve acontecer a partir de avaliações muito cuidadosas do campo da saúde, para proteger uma pessoa na internação voluntária e a sociedade. A internação compulsória nunca pode ser vista como eixo, prioridade, aquilo que vai dar o tom do cuidado. Ou será um desastre.

Documento da Comissão Brasileira sobre Drogas e Democracia fala da necessidade de não tratar o tema das drogas como um tabu. Qual é o papel da comunicação nesse sentido? A comunicação tem papel fundamental, porque estamos tratando de percepções sociais, que precisam ser construídas a partir de boas informações, de abertura para o diálogo franco, utilizando as evidências científicas. É preciso superar o tabu existente. Enquanto houver tabu, não haverá a possibilidade de se enfrentar esse problema, pois vamos lidar com os imaginários, os fantasmas, a desinformação. Se você diz que o usuário de droga é criminoso, a sociedade acaba reagindo pelo lado da exclusão, da paranoia. Se não houver a consciência geral da sociedade, não haverá resultados significativos. Por isso, temos que discutir com todos, não apenas com os usuários.

Com ameaças de retrocesso em vista, é possível montar o quebra-cabeça e chegar a uma política de drogas avançada no Brasil? Tenho uma visão otimista porque acredito no processo de mobilização social, na força de evidências. Você pode viver muito tempo em situações de obscuridade, com políticas incorretas de exclusão, mas acredito na possibilidade de reverter isso, mexer com a percepção social, com a cultura, os valores e os tabus. Vemos experiências exitosas em vários países e a ONU se deslocando da visão repressiva para a visão da saúde, então, não dá para imaginar que o Brasil, que caminha em um processo de ampliação de cidadania, de redução da exclusão social e de modernização das estruturas democráticas, não enfrente esse problema de maneira positiva. Hoje, contamos com apoio de parte da estrutura policial, do Judiciário e de comunidades religiosas (católicas, evangélicas e outras). Não é como se houvesse, de um lado, um setor libertário, minoritário e ideológico fazendo um discurso político e, de outro lado, setores considerados conservadores contrários a esse processo. É um momento muito mais diversificado, e é aí que reside a capacidade de sucesso.”[5]

Lemos há algum tempo, em reportagem assinada pelo jornalista Filipe Coutinho, correspondente do Jornal A Folha de São Paulo em Brasília, na edição do dia 29 de janeiro de 2014, a notícia que um réu foi absolvido (por tráfico!) após um Juiz de Brasília considerar a maconha uma droga “recreativa” e que não poderia estar na lista de substâncias proibidas, utilizada como referência na Lei de Drogas. Segundo a matéria jornalística, a decisão, do Juiz de Direito, Dr. Frederico Ernesto Cardoso Maciel, da 4ª. Vara de Entorpecentes de Brasília (logo, logo, vai ser removido, digo eu[6]), foi tomada em outubro e o Ministério Público recorreu (óbvio! – afinal de contas, incumbi-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis – art. art. 127, CF/88). Na sentença, o juiz compara o uso da maconha com o cigarro e álcool (o que é foi um erro gravíssimo, pois o cigarro e o álcool, comprovadamente, são mais lesivos à saúde do homem), para concluir que há uma “cultura atrasada” no Brasil. Escreveu o Magistrado: “soa incoerente o fato de outras substâncias entorpecentes, como o álcool e o tabaco, serem não só permitidas e vendidas, gerando milhões de lucro para os empresários dos ramos, mas consumidas e adoradas pela população, o que demonstra também que a proibição de outras substâncias entorpecentes recreativas, como o THC, são fruto de uma cultura atrasada e de política equivocada e violam o princípio da igualdade, restringindo o direito de uma grande parte da população de utilizar outras substâncias.” (Aqui, certíssima a sua sentença).

Ele cita vários exemplos que comprovariam o uso da maconha como droga recreativa e medicinal, além do baixo potencial nocivo. A sentença exemplifica os casos do Uruguai, Califórnia e até a posição do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (faltou citar Bill Clinton, Jimmy Carter e outros ex-chefes de Estado como Colômbia, México e Suíça, que mudaram de ideia sobre o assunto – conferir o documentário Quebrando o Tabu – Um Filme em Busca de Soluções para o Fracasso da Guerra às Drogas (direção de Fernando Grostein Andrade), de cuja sinopse lê-se: “Há quarenta anos os Estados Unidos levaram o mundo a declarar guerra às drogas, numa cruzada por um mundo livre de drogas. Mas, os danos causados pelas drogas nas pessoas e na sociedade só cresceram. Abusos, informações equivocadas, epidemias, violência e o fortalecimento de redes criminosas são os resultados da guerra perdida numa escala global.

O Juiz sentenciante entendeu que não houve justificativa para a inclusão do THC, substância da maconha, na lista proibida, pois como essa lista restringe o direito das pessoas usarem substâncias, essa inclusão deveria ser justificada. Segundo ele, “a portaria 344/98, indubitavelmente um ato administrativo que restringe direitos, carece de qualquer motivação por parte do Estado e não justifica os motivos pelos quais incluem a restrição de uso e comércio de várias substâncias, em especial algumas contidas na lista F, como o THC, o que, de plano, demonstra a ilegalidade do ato administrativo.”

Dias depois, como era de se esperar aliás, a 3ª. Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, à unanimidade, reformou a decisão do Juiz da 4ª Vara de Entorpecentes, ora citada. (Processo nº. 2013 01 1 076604-6 – Fonte: JusBrasil).  Algo surpreendente na decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal? Óbvio que não, muitíssimo pelo contrário.

Aliás, desde a promulgação da nova Lei de Drogas, entendemos que a posse de droga (e não somente a maconha) para uso próprio deixou de ser crime e foi, portanto, descriminalizada, em razão do que dispõe o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal. Ocorreu uma abolitio criminis.

A propósito, Vera Malaguti Batista, afirma que “as prisões superlotadas e o aumento exponencial das populações carcerárias só atestam o poder infinito do mercado e o papel que a política criminal de drogas, capitaneada pelos EUA, desempenha no processo de criminalização global dos pobres.” (Difíceis Ganhos Fáceis, 2ª. ed., Rio de Janeiro, 2003, REVAN, p. 11). 

Com efeito, os conceitos de crime e contravenção são dados pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41).

Como se sabe, há dois critérios utilizados pela doutrina e pelo Direito Positivo para distinguir o crime da contravenção: critérios substanciais (que, por sua vez, subdividem-se em conceituais, teleológicos e éticos) e formais, como o nosso e o Código Francês.

O Código Penal da Suíça, no art. 9º.. disciplina igualmente: “sont réputées crimes les infractions passibles de la réclusion. Sont réputées délits les infractions passibles de l´emprisonnement comme peine la plus grave.”

Em França a classificação é tripartida: crimes, delitos e contravenções (art. 1º.). Evidentemente que mesmo os critérios formais “pressupõem naturalmente atrás deles critérios substanciais de avaliação a que o legislador tenha atendido para efeitos de ameaçar uma certa infracção com esta ou aquela pena”, como anota o mestre português Eduardo Correia (Direito Criminal, Coimbra: Almedina, 1971, p. 214).

Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal.

Nelson Hungria já se perguntava e ele próprio respondia: “Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da “distinctio delictorum ex poena” (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime.” (Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39).

Por sua vez, Tourinho Filho afirma: “Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem  sido preferido pelas mais avançadas legislações.” (Processo Penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213).

Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na mesma linha, afirmando: “No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção.” (Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03).

Eis outro ensinamento doutrinário: “Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição.” (Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, “As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001).

Comentando sobre a teoria do fato jurídico, o Professor Marcos Bernardes de Mello, assevera que a “distinção entre crime e contravenção penal, espécies do ilícito criminal, é valorativa, em razão da importância e gravidade do fato delituoso. Os fatos ilícitos de maior relevância são classificados como crimes, reservando-se as contravenções para os casos menos graves. Em decorrência disso, as penas mais enérgicas (reclusão e detenção) são imputadas aos crimes, enquanto as mais leves (prisão simples e multa) são atribuídas às contravenções.” (Teoria do Fato Jurídico -Plano da Existência), São Paulo: Saraiva, 10ª. ed., 2000, p. 222).

Desgraçadamente o Supremo Tribunal Federal, no entanto, decidiu contrariamente, entendendo ter havido apenas uma despenalização e não descriminalização: “PRIMEIRA TURMA -QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 430.105-9 RIO DE JANEIRO RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE. V O T O: (…) O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – (Relator): Parte da doutrina tem sustentado que o art. 28 da L. 11.343/06 aboliu o caráter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art. 16 da L. 6.368/76, consistente em “adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Dispõe o art. 28 da L. 11.343/06, verbis: (…) A controvérsia foi bem exposta em artigo do Professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Cunha Sanches (GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal “sui generis” ou infração administrativa? Disponível em: http://www.lfg.com.br. 12 dez. 2006), do qual extrato, verbis: “Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prevê tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa? A celeuma ainda não chegou a seu final. Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basicamente, os seguintes: a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado “Dos crimes e das penas”; b) o art. 28, parágrafo 4°, fala em reincidência (nos moldes do art. 63 do CP e 7° da LCP e é reincidente aquele que, depois de condenado por crime, pratica nova infração penal); c) o art. 30 da Lei 11.343/06 regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contravenções penais) prescreveriam; d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para crimes de menor potencial ofensivo; e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; f) a CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28). Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim, somente uma despenalização moderada. Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes argumentos: a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 (“Dos crimes e das penas”) não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos “crimes de responsabilidade”, que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em “mandato” expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico; b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção); c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso; e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de “criminoso”, a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais; f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples); g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples. A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art. 28 como “crime” significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal como “criminoso”. Tudo que a nova lei não quer (em relação ao usuário) é precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado do crime e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma infração penal sui generis.” II A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui generis implica sérias conseqüências, que estão longe de se restringirem à esfera puramente acadêmica. De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem contravenção, também não constitui ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90), considera-se “ato infracional” apenas “a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos “às normas da legislação especial” (CF/88, art. 2281; e C.Penal, art. 27(2) – vale dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90, art. 104(3) -, sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da L. 11.343/06. Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança – diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infração alguma. Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüências práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurídico da referida infração penal sui generis. III Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção. A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária(4) – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). IV De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente – a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas” (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos Deputados (PL 7.134/02 – oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br): “(…) Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas – Título IV. (…) Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário – o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal (…).” Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse possível desvendá-las – advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos Maximiliano -, não seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da norma posta. Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero equívoco na colocação das condutas num capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas” e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o fato continua sendo crime. De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. O uso, por exemplo, da expressão “reincidência”, não parece ter um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art. 12: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”). Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo(5), possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C.Penal (L. 11.343/06, art. 30(6). Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos – o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição -, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, §3º(7); e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24(8) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal. Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107, III). V De outro lado, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço, desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos. Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram sem qualquer causa interruptiva da prescrição. Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo prejudicado: é o meu voto. Notas de rodapé [1] CF/88: “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. [2] C.Penal: “Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. [3] L. 8.069/90: “Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”. [4] Quanto se trata de incompatibilidade formal da legislação infraconstitucional com a Constituição superveniente – anota Luis Roberto Barroso (cf. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 83/85)-, o “consenso doutrinário é amplo” no sentido da “subsistência válida da norma que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no momento de sua elaboração”. Nesse sentido decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal em pelo menos dois precedentes – relativos ao recebimento como legislação ordinária das normas de conteúdo processual contidas em seu Regimento Interno (cf. AO 32 -AgR, 30.08.90, Marco Aurélio,DJ 28.09.90; RE 212.455 -EDV-ED-AgR, 14.11.02, Marco Aurélio, DJ 11.04.03) -, não existe no Brasil “o instituto da inconstitucionalidade formal superveniente”. [5] L. 11.343: “Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. § 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. § 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado. § 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.” [6] L. 11.343/06: “Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”. [7] CF/88: “Art. 223. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. [8] L. 9.605/98: “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são: I – multa; II – restritivas de direitos; III – prestação de serviços à comunidade.” “Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I – suspensão parcial ou total de atividades; II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente. § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar. § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos. Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I – custeio de programas e de projetos ambientais; II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III – manutenção de espaços públicos; IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.” Voto – sem revisão – do Ministro Carlos Britto À revisão de apartes dos Senhores Ministros Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator), Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. VOTO: O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, também penso que esse art. 28 da Lei nº 11.343 é claro no sentido da criminalização da conduta, até coerente com a inserção topográfica da matéria. Afinal, o nome do título é: Dos Crimes e Das Penas. E esse art. 28 não só descreve o crime, como comina a pena. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) – Manda estabelecer o processo dos crimes de menor potencial ofensivo. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – E quanto à distinção entre descriminalização e despenalização está perfeita, porque Vossa Excelência reduz a despenalização, dá um sentido restrito, apenas para afastar aquelas penas restritivas de liberdade. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) – É o que se tem usado como forma de redução da pena privativa de liberdade a ultima ratio. Isso é que a doutrina tem chamado, impropriamente embora, de despenalização. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – No mais, esse voto de Vossa Excelência é verdadeiramente antológico, brilhante, de uma densidade de raciocínio. O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Realmente a conduta é lesiva. Há um certo componente de lesividade que atinge a sociedade e permite a tipificação como crime. Não é uma conduta que diz respeito só à própria pessoa. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) – E ainda há esse argumento de Direito Internacional acentuado pelo Deputado. O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – É o princípio da austeridade e da lesividade. O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – A que o Brasil se obrigou. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) – Obrigou-se, seria uma ruptura da convenção. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – A descriminalização traria um efeito colateral maligno, do ponto de vista social: estimularia o consumo e, por conseqüência, o tráfico de drogas. Acompanho, com todo louvor, o voto de Vossa Excelência. Voto do Ministro Marco Aurélio (sem revisão) À revisão de apartes do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator). O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, não bastasse o que se contém no artigo 16 da própria Lei nº 6.368, temos que o novo diploma legal, a Lei nº 11.343, cogita de pena. Mais do que isso, como ressaltado por Vossa Excelência e frisado também pelo Ministro Carlos Ayres Britto, a disciplina da matéria está em um capítulo revelador: Dos Crimes e das Penas. E Vossa Excelência esgotou a matéria, apontando que o que tivemos na espécie foi uma substituição da apenação primitiva da Lei nº 6.358 pelo que se contém no artigo 28 do novo diploma legal. Quanto à matéria, deu-se, até mesmo, a revogação explícita da Lei nº 6.368, portanto, a derrogação da Lei nº 6.368. Mas, para mim, suficiente é a premissa segundo a qual não se encontra em diploma algum palavras inócuas, palavras sem o sentido técnico, além do sentido vernacular. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RELATOR) – Além de submetido ao processo dos crimes de menor potencial ofensivo. O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não bastasse a prestação de serviços à comunidade, que também é uma pena utilizada na legislação comum. O SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE E RALATOR) – E uma das penas possíveis previstas na Constituição. O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Subscrevo o voto bem fundamentado proferido por Vossa Excelência e concluo, tal como fez Vossa Excelência, no sentido da incidência da prescrição.”

Na esteira deste julgamento, também o Superior Tribunal de Justiça: A controvérsia acerca da competência para o processamento e julgamento de feito no qual o réu foi denunciado por porte de entorpecente para uso próprio foi dirimida pela entrada em vigor da Lei n.º 11.343?06 que fixa, em seu art. 48, a competência do Juizado Especial Criminal, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Lei n.º 9.099?95.II. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.“(REsp 882502?MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 05?02?2007).

Nada obstante tais decisões, o certo é que em virtude do bem jurídico tutelado é que se mostra “inadmissível a punição da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetação do bem jurídico protegido (a saúde pública), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurídico garantidor da não intervenção do Direito em condutas que não afetem a terceiros”, como explica Maria Lúcia Karam, em sua excelente obra “De Crimes, Penas e Fantasias”, Rio de Janeiro: LUAM, 1991. Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a “aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir.” (pp. 60 e 128). Muito menos o Direito Penal! É o que se chama em Direito Penal de “Paternalismo Direto”, ou seja, “a utilização de sanções penais para a criminalização da conduta de uma pessoa que se auto lesiona ou que tenta se auto lesionar.(…) Roxin observa que comportamentos auto lesivos devem ser vistos como parte da autodeterminação do ser humano e, consequentemente, não são objetos adequados para sanções penais (…)” (Andrew von Hirsch, “Paternalismo direto: autolesões devem ser punidas penalmente?”, São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 67 – 2007).

Salo de Carvalho, com base em Timm de Souza, aduz interessante afirmação:” A incapacidade do humano de estar frente à diversidade e a sua impossibilidade de realizar acontecimentos trágicos com sujeitos que o desestabilizam talvez possam explicar a necessidade de manutenção da lógica proibicionista com seus perversos efeitos”. (A Política Criminal de Drogas no Brasil, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2013, p. 459). 

Argumenta-se que o uso de drogas poderia causar “consequências negativas” e “atos de vitimização de outras pessoas”, ou seja, “o uso de drogas deveria ser proibido porque leva a outras consequências criminógenas a que se seguem comportamentos classicamente lesivos, como formas graves de furto, lesão corporal, vandalismo, etc.

Como contesta Andrew von Hirsch, se esta fosse uma justificativa séria para a criminalização do uso de drogas, seríamos forçados a admitir “a responsabilidade dos consumidores de drogas por decisões intermediárias. (…)”. A conduta, então, seria criminalizada “porque provoca outros atores (que não são controlados pelo agente original) a adotar comportamentos que causam lesões ou perigos. Ao se imputar, em tais situações, a responsabilidade penal ao agente original, ignora-se o princípio da responsabilidade pessoal própria, já que ele não cometeu pessoalmente qualquer injusto e as consequências lesivas são causadas por meio de atos errados de outros.” (ob. cit.).

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu um condenado em primeira instância por envolvimento com cocaína por entender que portar e consumir droga não é crime. O autor da polêmica decisão, seguida por três desembargadores da 6ª Câmara, foi o Juiz José Henrique Rodrigues Torres, que considerou inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/ 06. O julgamento da apelação foi em 31 de março de 2008 e o Ministério Público pode recorrer ao Supremo Tribunal Federal. “A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal“, diz trecho da decisão, revelada ontem pelo jornal “O Estado de S. Paulo”. Para o Magistrado, essa criminalização é inconstitucional porque o usuário de drogas ilícitas não coloca terceiros em risco. “Assim, transformar aquele que tem a droga apenas e tão-somente para uso próprio em agente causador de perigo à incolumidade pública, como se fosse potencial traficante, implica frontal violação do princípio da ofensividade.” Ainda na visão do Juiz, as drogas lícitas (como bebidas alcoólicas) também causam dependência física e psíquica, mas, mesmo assim, têm tratamento diferente. Além disso, ninguém pode ter sua intimidade violada, já que o uso de drogas é uma questão pessoal. A discussão ocorreu no julgamento da apelação feita por Ronaldo Lopes, condenado por tráfico de drogas. Lopes foi preso em 17 fevereiro de 2007 com três papelotes de cocaína, com 7,7 gramas.

Vejamos, mais uma vez, a inteligência de Maria Lúcia Karan: “Libertadas dos negativos efeitos da criminalização, as drogas hoje etiquetadas de ilícitas, certamente se mostrarão menos danosas. Libertados do proibicionismo, certamente, seremos mais capazes não só de encontrar formas mais saudáveis de usá-las, como também de regulamentar o seu uso”. (Proibições, Riscos, Danos e Enganos: As Drogas Tornadas Ilícitas – Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2009, p. 65.).

Aliás, na Argentina, dois juízes federais de Buenos Aires absolveram um homem que havia sido processado por ter uma plantação de maconha na varanda de seu apartamento na capital argentina.  Na decisão divulgada nesta terça-feira, os juízes Eduardo Farah e Eduardo Freiler consideraram inconstitucional que o réu (cuja identidade não foi revelada) fosse punido por ter seis vasos com a planta Cannabis sativa para uso pessoal, concordando com o argumento da defesa de que a plantação não atentava contra a “saúde pública”. Farah e Freiler entenderam, segundo a imprensa argentina, que este cultivo não é crime porque o homem não planejava comercializar o produto e atuava no “âmbito de sua privacidade”. Os magistrados se basearam na Constituição argentina para sustentar a defesa de “atos privados” que “não afetam a terceiros”. Em uma decisão anterior, outro juiz federal, Sérgio Torres, havia processado o homem e sugerido que ele se submetesse a um tratamento de reabilitação. Esse processo foi baseado em um artigo do Código Penal argentino que proíbe o cultivo de plantas ou armazenamento de sementes para produzir entorpecentes para consumo pessoal –e que prevê penas de um mês a dois anos de prisão. O caso ainda pode agora levado a instâncias superiores, como a Câmara de Cassação Penal ou a Suprema Corte de Justiça, ou ser concluído, se não houver novas apelações. A decisão da Justiça Federal de Buenos Aires ocorre três meses depois que o ministro da Justiça, Aníbal Fernández, defendeu a descriminação do consumo de drogas e a atenção médica aos usuários de substâncias químicas, durante uma reunião extraordinária sobre o consumo de drogas e o narcotráfico organizada pelas Nações Unidas (ONU), em Viena, na Áustria. (Fonte: Folha On Line).

Veja este julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (37.ª Vara Criminal da Capital Processo 0021875-62.2012.8.19.0208 j. 20.03.2014 – public. 25.03.2014):

Nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo”.(1) O princípio da lesividade ou ofensividade em matéria penal decorre, em nossa estrutura normativa, segundo grande parte da doutrina, do que estatui o inciso I do artigo 98 da Constituição Federal ao fazer menção a “crimes de menor potencial ofensivo” (exigindo, desta feita, que mesmo os delitos de menor potencial disponham de mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado pena norma incriminadora) e, de outro lado, do que estatui o artigo 13 do Código Penal ao mencionar “resultado, de que depende a existência do crime” (indiciando a exigibilidade de uma consequência ou, no mínimo, de sua potencialidade concreta para a configuração do delito).Mas, mesmo que estivéssemos diante da ausência de normatividade a tal respeito, como sustenta Luigi Ferrajoli “trata-se de um princípio que surge já em Aristóteles e Epicuro, e que é denominador comum de toda a cultura penal iluminista: de Hobbes, Pufendorf e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano e Romagnosi, que vêem no dano causado a terceiros as razões, critérios e a medida das proibições e das penas”,(2) daí sendo cunhada a expressão nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria (nula a pena, nulo o crime, nula a lei penal sem lesão). Assim, segundo Affonso Celso Favoretto, o princípio da lesividade ou ofensividade seria “o postulado que sustenta que a criminalização de uma conduta só se justifica caso esta venha a gerar a lesão ou, no mínimo, um perigo concreto e real a um determinado bem jurídico tutelado pelo Direito Penal”, sendo que (citando Francesco Palazzo) “a nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma”.(3)Daí advém a problemática pertinente aos crimes de perigo abstrato nos quais, segundo conceituação de Juarez Cirino dos Santos, “a presunção de perigo da ação para o objeto de proteção é suficiente para sua penalização, independente da produção real de perigo para o bem jurídico protegido”,(4) sendo que tal presunção se daria juris et de jure, ou seja, sem a necessidade de qualquer comprovação no plano empírico da existência de lesão ou ameaça de lesão concreta ao objeto jurídico da tutela penal.A contradição face ao princípio constitucional da ofensividade ou lesividade, portanto, se mostra flagrante, já que nas palavras de Luis Roberto Barroso “ao mesmo tempo que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o Direito Penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade”.5 Geraldo Prado, quando da concessão unânime da ordem no Habeas Corpus nº 0034780-15.2010.8.19.0000, julgado pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sustentou: “a proteção do bem jurídico não justifica a criminalização de determinadas condutas a qualquer custo; ao contrário, orienta a sua limitação, exigindo a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico para a configuração de crimes, sem que, com isso, se abra mão da punição de condutas tidas por socialmente reprovadas em maior nível de gravidade. Por isso, Cezar Roberto Bittencourt, ao definir o princípio da ofensividade, destaca que ‘somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado’ e defende que ‘são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um estado Democrático de Direito, somente se admite a um bem jurídico determinado’”.(6) Contudo, daí não decorre a inafastável necessidade de supressão de todo e qualquer crime de perigo abstrato do ordenamento penal pátrio, até porque tal implicaria em profundo contrassenso já que a própria Constituição Federal faz expressa menção a um delito de perigo abstrato, qual seja, o tráfico ilícito de entorpecentes (inciso XLIII do artigo 5º da Carta).Por outro lado, ainda que duvidemos da capacidade de concretização deste tipo de incriminação já que, como bem sabemos, “la ley es como la serpiente: solo pica a los descalzos”,(7) tais delitos se mostram lamentavelmente indispensáveis dentro de uma sociedade globalizada e de risco em que não se pode aguardar que ações ou omissões empresariais profundamente danosas (e possivelmente irreversíveis), v.g., ao meio ambiente, à ordem econômica ou aos consumidores se concretizem para, só então, serem objeto da tutela legal.Como afirmam Rafael Magalhães Abrantes Pinheiro e Fábio Guedes de Paula Machado, “estamos diante de outra sociedade, em que os critérios clássicos de imputação não mais fazem frente aos riscos de ‘megadimensões’, aos riscos difusos e à criminalidade organizada. O caso da Talidomida, do azeite de ‘colza’, o caso Erdal ou Lederspray, o caso Holzschtzittel, são demonstrações de que o Direito Penal deva intervir justamente na tensão entre ‘segurança e risco’ (Coria, 1999, p.177-180) para a proteção de bens jurídicos.Nesse sentido, a defesa de uma função minimalista do Direito Penal, tal qual propugna Hassemer (1989b, p. 279), acabaria por abalar a estrutura do próprio Direito Penal. Todavia, esse ramo do direito só pode se expandir dentro das balizas impostas pelo legislador constitucional. Não pode o Direito Penal ser entendido como uma técnica autoreferente que não retire seu fundamento da Constituição, e, conseqüentemente, do Estado Democrático de Direito e do princípio da dignidade da pessoa humana”.(8) Outra advertência se impõe, nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini: “A constatação de que a vida em sociedade exige a preservação não apenas de bens individuais, mas também de outros bens coletivos ou difusos – concepção que acompanha um modelo desenvolvimentista de Estado – traz para o direito penal a tarefa de se ocupar da proteção desses novos institutos.No entanto, a tendência à ‘espiritualização’ dos bens jurídicos, ou seja, a progressiva proteção de bens não individuais deve ser acompanhada com cautela para que o conceito de bem jurídico não perca sua utilidade de limitação do direito penal, como ocorreu na Alemanha nazista sob o sistema dogmático da Escola de Kiel. Admitir a proteção de bens coletivos não significa aceitar qualquer valor como bem jurídico. É preciso lembrar que o direito penal protege bens e valores importantes para o desenvolvimento do ser humano, portanto, mesmo os bens jurídicos coletivos – meio ambiente, ordem econômica – devem ser protegidos quando ameaçada sua funcionalidade para o desenvolvimento humano. Em suma, é preciso compreender que os bens jurídicos coletivos tem um forte lastro antropológico e sob esse prisma devem ser reconhecidos”.(9) Justamente por tais razões é que se impõe uma interpretação conforme a constituição face aos delitos de perigo abstrato, eis que, na lição de Geraldo Prado no acórdão acima referido, “se há o reconhecimento da incompatibilidade da norma com a Magna Carta, ela é relativa e, portanto, sanável – não por meio da negação de sua aplicação, mas pela sua incidência sobre a hipótese submetida ao Judiciário, desde que num determinado significado ou sentido abrangido pela Carta Política. Busca-se, portanto, por meio da interpretação conforme a Constituição, uma harmonia entre a norma interpretada e a constitucional. Encontrar essa compatibilidade pressupõe, evidentemente – e ao contrário das hipóteses em que se declara a inconstitucionalidade – a existência de caminhos diversos à disposição do intérprete, de sorte que, segundo o método que ele julgar mais adequado – no caso o sistemático –, um deles será o eleito para dar solução ao conflito entre os diferentes sentidos que a norma pode oferecer”.“A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico”, diz Alexandre de Moraes, “e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico”.(10) É justamente em situações tais que há de ser concretizada a interpretação conforme a constituição, de modo a extrair do texto normativo leitura que o compatibilize com a Constituição Federal, bem como afastar leituras que com esta conflitem. Nos ensina Luis Roberto Barroso que “à vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretação conforme a Constituição nos elementos seguintes: l) Trata-se de escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de consequência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal”.(11) Pois bem: Luiz Flávio Gomes, socorrendo-se da lição de Palazzo, sustenta que “…o princípio da ofensividade no Direito penal tem a pretensão de irradiar suas concretas conseqüências (seus efeitos) em dois diferentes planos: serve não só de guia na atividade legiferante, orientando, portanto, o legislador, no exato momento da formulação do tipo legal, com o escopo de vinculá-lo à construção de tipos legais dotados de um real conteúdo ofensivo aos bens jurídicos socialmente relevantes, senão também como critério de interpretação, dirigido ao juiz e ao intérprete, para exortá-lo a verificar em cada caso concreto a existência (no fato histórico) da ‘necessária lesividade’ ao bem jurídico protegido”.(12) Justamente por isto, resume o referido autor (grifei): “todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para se admitir um delito, ou seja, a intervenção do Direito Penal)”.(13) Na hipótese dos autos, que abrange conduta que, em tese, se adequa ao tipo contido no artigo 28 da Lei 11.343/2006, diz-se comumente que o bem jurídico tutelado é a saúde pública,(14) o que, entretanto, não passa de uma insustentável abstração, já que concretamente, no âmbito do tipo penal em comento, deve esta ser entendida como o somatório das saúdes pessoais de cada cidadão e, sob tal prisma, afastada aquela abstração, vemos que a tutela se faz, em realidade, à saúde dos usuários de drogas, ou seja, especificamente à saúde de cada um deles, sendo este o perigo concreto a ser analisado.(15) Neste sentido a lição de Maria Lúcia Karam: “(…) é evidente que na conduta de uma pessoa, que, destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo (…). Nesta linha de raciocínio, não há como negar a incompatibilidade entre a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal — não importa em que quantidade — e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação individual são antagônicas. A destinação pessoal não se compatibiliza com o perigo para interesses jurídicos alheios. São coisas conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir entre terceiros, sendo totalmente fora de lógica sustentar que a proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas para uso pessoal”.(16) Pois bem: um cidadão pode tentar se suicidar, e não será incriminado por isto. Pode se auto lesionar, e não será criminalizado por isto (exceção feita a tipo inserido no Código Penal Militar, quando existente o especial fim de agir de criar incapacidade física que inabilite para o serviço militar). Pode fazer uso abusivo de álcool ou de cigarros (o que potencialmente os levará à morte por cirrose, câncer, ou outras doenças igualmente graves e penosas, como expressamente o admite e adverte o Ministério da Saúde), e não será acusado criminalmente por isto (aqui a questão é ainda mais complexa, pois nos remete ao tema das “drogas lícitas x drogas ilícitas”, que será mais à frente analisado). Isto é assim porque o Direito Penal optou por não incriminar/apenar pessoas que já se encontram em situação de vida particularmente delicada, na qual a atuação do Estado enquanto agente repressor somente contribuiria para piorar as coisas. Afinal, uma pessoa que tentou se suicidar, que se auto lesionou, que faz uso abusivo de drogas ainda que lícitas sem que em nenhuma destas situações afete direitos de terceiros, não necessita de reprimenda, mas no máximo de ajuda, tratamento e proteção, ou seja, tudo o que o Direito Penal não pode dar.Se determinadas substâncias de fato causam profundo prejuízo à saúde (sendo novamente aqui estranho que algumas drogas mais nocivas não sejam tornadas ilícitas, enquanto outras menos nocivas o são), ainda que opte o Estado por criminalizar o tráfico (alternativa também discutível, porém estranha aos limites desta causa), não pode punir a autolesão, ou seja, o uso das drogas, porque tal vai de encontro com toda a sistemática que aponta no sentido da ausência de tipicidade conglobante (ou tipicidade material) na conduta dos que praticam lesões contra si mesmos, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana acionar o Direito Penal em detrimento de cidadãos que necessitam, na pior das hipóteses (porque inclusive contra isto possuem, a princípio, plena liberdade para se opor) de auxílio e tratamento, nunca de punição – mesmo que aquelas mal disfarçadas, contidas nos incisos do artigo 28 da Lei 11.343/2006.Aqui nos deparamos com alguns argumentos que, com a devida vênia, não possuem outra qualificação senão o título de hipócritas: “o uso de drogas lícitas não pode se confundir com o uso de drogas ilícitas, porque o uso destas é muito mais gravoso que o daquelas”, dizem alguns.Ora, ora… O uso abusivo de álcool causa a morte de milhões de pessoas anualmente em todo o mundo em razão de intercorrências médicas daí derivadas (e nem entraremos aqui na questão das mortes causadas pela embriaguez ao volante) – mas as bebidas alcoólicas são vendidas a maiores de idade livremente a cada esquina, independentemente do teor alcoólico.Por sua vez o tabagismo leva, igualmente, milhões de pessoas ao óbito anualmente por decorrência do vício até bem pouco tempo incentivado em anúncios e expressões artísticas, a ponto do Ministério da Saúde, na atualidade, fazer campanhas e advertências no verso de cada maço informando que o cigarro pode causar pneumonia, bronquite, câncer, aborto, enfisema, infarto, gangrena, impotência sexual, envelhecimento precoce, além de prejuízos os mais variados ao feto – porém os maços estão ao alcance de todos, em qualquer bar, jornaleiro, posto de gasolina…Enquanto isto, acaso tomemos o exemplo da maconha, atualmente inúmeras pesquisas científicas sérias indicam que seu potencial de dano é infinitamente menor que o do álcool ou do cigarro comum – e jamais se soube que alguém tenha morrido em razão tão-só de seu uso.Qual a lógica, então, das opções legislativas no sentido da incriminação de algumas drogas, e não de outras, senão a lógica das finanças, do lobby, dos financiamentos de campanhas políticas, de políticos comprometidos com conglomerados empresariais transnacionais – e fatores ainda piores?Tal situação viola frontalmente diversos princípios constitucionais, como sustenta Salo de Carvalho: “Aliados aos argumentos decorrentes do princípio da lesividade e da autonomia individual, os princípios da igualdade e da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5°, X, CR) permitem a densificação da tese da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. A ofensa ao princípio da igualdade estaria exposta no momento em que se estabelece distinção de tratamento penal (drogas ilícitas) e não-penal (drogas lícitas) para usuários de diferentes substâncias, tendo ambas potencialidade de determinar dependência física ou psíquica. A variabilidade da natureza do ilícito tornaria, portanto, a opção criminalizadora essencialmente moral. Todavia é nos princípios de tutela da intimidade e da vida privada que os argumentos ganham maior relevância. Os direitos à intimidade e à vida privada instrumentalizam em nossa Constituição o postulado da secularização que garante a radical separação entre direito e moral. Neste aspecto, nenhuma norma penal criminalizadora será legítima se intervier nas opções pessoais ou se impuser padrões de comportamento que reforçam concepções morais. A secularização do direito e do processo penal, fruto da recepção constitucional dos valores do pluralismo, da tolerância e do respeito à diversidade, blinda o indivíduo de intervenções indevidas na esfera da interioridade. Assim, está garantido ao sujeito a possibilidade de plena resolução sobre os seus atos (autonomia), desde que sua conduta exterior não afete (dano) ou coloque em risco factível (perigo concreto) bens jurídicos de terceiros. Apenas nestes casos (dano ou perigo concreto) haveria intervenção penal legítima”.(17) Mais hipocrisia: “o consumo de drogas financia o tráfico e crimes correlatos”, dizem outros.Ora, enquanto determinadas substâncias forem mantidas na ilicitude, i.e., enquanto a opção legislativa em vigor caminhar no sentido da criminalização da venda de substâncias apontadas como ilícitas, é verdade: o consumo financiará o tráfico, isto enquanto poderia estar a, licitamente, financiar o Estado através do pagamento de impostos, a financiar pesquisas, o tratamento de dependentes químicos, financiar campanhas sobretudo educativas em detrimento de concepções, ideias, ideais e programas preventivistas(18) ou (pior) punitivistas,(19) o controle da qualidade dos entorpecentes, programas de redução de danos, etc.(20) Logo, mais uma vez aqui se trata de uma opção política, que não é feita principalmente em virtude de pressões externas decorrentes de uma “guerra às drogas” incrementadora de danos e sofrimentos (sobretudo por intermédio da criminalização dos mais pobres)(21) que vem sendo paulatinamente abandonada, ao menos no âmbito de sua política interna,(22) por seu maior fomentador (e, não por coincidência, um dos maiores vendedores de armamentos do mundo): os Estados Unidos da América.Cabe lembrar que, se afastando do posicionamento até hoje equivocadamente adotado pela Organização das Nações Unidas –ONU, oriundo de “filosofia” imposta pelos EUA, em recente documento internacional fruto de sua Assembleia Geral realizada na Guatemala no ano de 2013, a Organização dos Estados Americanos – OEA, na Declaração de Antígua, estabeleceu que “1. é fundamental que no Hemisfério se continue avançando, de maneira coordenada, na busca de soluções efetivas para o problema mundial das drogas, de acordo com um enfoque integral, fortalecido, equilibrado e multidisciplinar, com pleno respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais (…)” (grifei), o que somente vem em respaldo a tudo o que acima consta, eis que o combate ao tráfico ilícito de drogas (enquanto esta for a opção legislativa vigorante) envolve, necessariamente, a observância dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, não podendo o usuário de drogas ser utilizado como mero instrumento no combate ao tráfico, posto que incompatível tal opção com o princípio da dignidade da pessoa humana. Lembremos aqui as palavras de Kant: “Agora eu afirmo: o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. Em todas as suas ações, pelo contrário, tanto nas direcionadas a ele mesmo como nas que o são a outros seres racionais, deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim”.(23) Mas a hipocrisia parece não ter fim: “as drogas leves são porta de entrada para drogas mais pesadas e para a prática de crimes mais graves” – dizem, ainda hoje em dia, uns poucos. Afirmação digna da “melhor” filosofia de botequim, oriunda de senso comum rasteiro e preconceituoso, não dispõe de mínima comprovação científica.(24) Contudo, uma coisa é absolutamente certa: a repressão, a criminalização, dificulta ainda mais o tratamento dos dependentes químicos, pois não se pode minimamente acreditar como válida ou frutífera qualquer terapêutica que se inicie com a intervenção da Polícia Militar, passe pela Delegacia de Polícia Civil e perpasse pela Vara ou Juizado Criminal, com toda a carga estigmatizante e traumatizante aí embutida (isto quando o “tratamento” não se inicia através de recolhimentos e internações compulsórias, frutos de políticas fascistas e higienistas adotadas, em pleno século XXI, por certos prefeitos e governadores).(25) Em suma, deixando a hipocrisia de lado, não afetando a conduta incriminada pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006 bens jurídicos de terceiros, e sendo lícita a prática da autolesão, não guardando tal ação pertinência com a saúde ou incolumidade pública, estamos no âmbito do direito constitucionalmente assegurado à dignidade humana, à liberdade, à privacidade e à intimidade de cada cidadão, inexistindo bem jurídico concreta e legitimamente tutelável; logo, carecendo a conduta tipificada de ofensividade, e violando a incriminação os supra citados princípios constitucionais, carece aquele tipo penal de respaldo na Carta Maior, impondo-se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, o que ora declaro.Neste sentido caminha a melhor jurisprudência pátria, cabendo citar a título meramente exemplificativo os seguintes julgados:PENAL. ART. 16 DA LEI 6368/76. AUSENCIA DE LESÃO A BEM JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE. INCONSTITU-CIONALIDADE. (UNÂNIME)- A Lei antitóxicos brasileira é caracterizada por dispositivos viciados nos quais prepondera o “emprego constante de normas penais em branco (…) e de tipos penais abertos, isentos de precisão semântica e dotados de elaborações genéricas” (ver: Salo de Carvalho, A Política Criminal de Drogas no Brasil: do discurso oficial às razões da descriminalização, Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 33-34). – Diante destes dados, tenho como limites ao labor na matéria, a principiologia constitucional impositora de freios à insurgências punitiva estatal. Aqui interessam primordialmente os princípios da dignidade, humanidade (racionalidade e proporcionalidade) e da ofensividade. – No Direito Penal de viés libertário, orientado pela ideologia iluminista, ficam vedadas as punições dirigidas à autolesão (caso em tela), crimes impossíveis, atos preparatórios: o direito penal se presta, exclusivamente, à tutela de lesão a bens jurídicos de terceiros. – Prever como delitos fatos dirigidos contra a própria pessoa é resquício de sistemas punitivos pré-modernos. O sistema penal moderno, garantista e democrático não admite crime sem vítima. Repito, a lei não pode punir aquele que contra a própria saúde ou contra a própria vida – bem jurídico maior – atenta: fatos sem lesividade a outrem, punição desproporcional e irracional! – Lições de Eugênio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Vera Malaguti Batista, Rosa del Olmo, Maria Lúcia Karam e Salo de Carvalho. Omissis. (Apelação Crime nº 70004802740, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 07/05/2003).1.- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil para produzir lesão que invada os limites da alteridade e afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (Apelação Criminal nº 01113563.3/0-0000-000, 6ª Câmara Criminal do 3º Grupo da Seção Criminal, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: José Henrique Rodrigues Torres, julgado em 31/03/2008)Vale lembrar, a título comparativo, a situação atual da jurisprudência na Argentina, nas palavras de Zaffaroni: “Tivemos várias leis, que foram mudando as leis segundo a pressão que faziam os Estados Unidos. Finalmente, hoje temos uma lei, bastante irracional como todas, mas, felizmente, a punição do consumidor na lei atual é baixa, e a Corte Suprema declarou que a punição do consumidor, que a punição da posse para o próprio consumo é inconstitucional.”

No julgamento da Causa n.º 9.080, realizado no dia 25 de agosto de 2009 (caso Arriola e outros) a Suprema Corte de Justiça da Nação Argentina deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra decisão condenatória pelo delito de posse de entorpecente para uso pessoal, tipificado no art. 14, § 2.º, da Lei nº. 23.737/1989. Na decisão unânime, os Magistrados entenderam que a norma penal era incompatível com o art. 19 da Constituição Argentina: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” A decisão, no entanto, descriminalizou a posse de droga para uso pessoal apenas para os maiores de 16 anos. Não foi uma decisão que legalizou a conduta, apenas a posse ou o porte de pequena quantidade, para uso pessoal, está fora do âmbito de incidência do Direito Penal. É bom lembrar que isto já ocorreu em outros países, inclusive do nosso continente, como no México que, em agosto de 2009, descriminalizou a posse de drogas para uso pessoal até o limite de quinhentos miligramas de cocaína ou de cinco gramas de maconha. Também no Peru, Costa Rica e Uruguai. Na Colômbia desde 1974 a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da lei que punia criminalmente o porte de droga para uso próprio.

Sei que não se conclui um texto acadêmico com citações, mas eu nem sei as regras da ABNT (nem me interessam, nem interessavam a Calmon de Passos). Portanto, aí vão:

Na verdade a avalanche de pitos, reprimendas e agressões só me estimulam a combatividade” (Caetano Veloso – Jornal A Tarde, 13/10/2013, p. B9).

Os idealistas são tratados como cupins nas instituições: todos tentam matá-los, com veneno, mas eles não morrem, ao contrário, se organizam, olham um para a cara do outro e dizem: vamos roer! Um dia o todo
poderoso senta na sua cadeira e cai porque a pata da cadeira está
roída
”. (Calmon de Passos – Congresso de Advogados, em 1992, em Porto
Alegre).



[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador – UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pelaUniversidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador – UNIFACS (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secretário). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do MinistérioPúblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação dos Cursos JusPodivm (BA), FUFBa e Faculdade Baiana. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (este em coautoria com Issac Guimarães), ambas editadas pela Editora Juruá, 2010 e 2014, respectivamente (Curitiba); “A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares” (2011), “Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo” (2013), “Uma Crítica à Teoria Geral do Processo” e “A Nova Lei de Organização Criminosa”, publicadas pela Editora LexMagister, (Porto Alegre), além de coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal” (Editora JusPodivm, 2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

[2] Maria Lúcia Karam, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.

[3] O filme é uma refinada produção da Spray Filmes, Start e Cultura e de Luciano Huck, este mesmo…

[4] A “desrazão” sem diálogo com a “razão”: teses provocatórias sobre o Supremo Tribunal Federal (http://www.conjur.com.br/2014-out-18/desrazao-dialogo-razao-teses-provocatorias-stf, acessado no dia 02 de novembro de 2014).

[6] Notícias veiculadas pelos mais diversos meios de comunicação dão conta que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Joaquim Barbosa, teria sido, indiretamente, o responsável pela troca de Juízes na Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, ao pressionar o Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal para fazê-lo, no caso dos condenados na Ação Penal 470, o conhecido Mensalão. Esta acusação, acaso verdadeira, é das mais graves que podem pesar sobre os ombros do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, pois não se pode admitir, em nenhuma hipótese e sob nenhum argumento ou pretexto, que em um Estado Democrático de Direito exclua-se a atuação de um Juiz de Direito devidamente competente, substituindo-o por um outro, “devidamente encomendado”. Aliás, tais manobras lembram os velhos coronéis da política brasileira que até há bem pouco tempo determinavam a designação deste ou daquele Magistrado, para esta ou aquela Comarca, especialmente quando se tratava de ano eleitoral. Aqui na Bahia, por exemplo, era lugar comum este tipo de conduta que, a um só tempo, vulnera a independência dos membros do Poder Judiciário e o Princípio do Juiz Natural. Ora, exatamente para evitar tais intromissões indevidas é que existem regras rígidas e claras para a determinação da competência penal que, evidentemente, não podem ser mudadas após “o jogo começado”, ainda mais por pressão ilegítima vinda de dentro do próprio Poder Judiciário. Como se disse, fere-se de morte o Princípio do Juiz Natural, figura consagrada no art. 5º., XXXVII e LIII da Constituição, bem como nos arts. 8º. e 10º. da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Como citar e referenciar este artigo:
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Fernando Henrique Cardoso e o Projeto de Reforma da Lei de Drogas. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2014. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direitopenal-artigos/fernando-henrique-cardoso-e-o-projeto-de-reforma-da-lei-de-drogas/ Acesso em: 18 jul. 2024