1. CONCEITOS FORMAL, MATERIAL E ANALÍTICO DE CRIME
Tenho uma perspectiva kelsiana acerca do objeto de estudo da Ciência do Direito. Não devo, enquanto jurista, conceituar o Direito, mas a norma jurídica. Esta não é apenas a lei escrita, mas toda regra, até mesmo a social, que mereça o status de jurídica. Outrossim, não se pode pretender encontrar uma norma em único fragmento de lei, mas no sistema dinâmico de normas.[1] Assim, normalmente, o verdadeiro sentido da norma não poderá ser encontrado em um único artigo da lei ou até mesmo em uma única lei.
Sendo a norma jurídica o objeto de estudo da cientista do Direito e sendo ela zetética,[2] ou seja, não estando pronta, acabada, sua compreensão depende de investigação. Por isso, considero insuficiente o conceito formal de crime, uma vez que ele coloca em destaque a norma jurídico-criminal.
Crime, segundo seu conceito formal, é a violação da norma jurídico-criminal. Como a compreensão desta exige a zetética jurídica, portanto, a investigação, a busca pelo seu sentido, ou a indagação sobre seu verdadeiro alcance, esse conceito fica muito vago, exigindo a busca de um outro conceito que permita a análise mais clara.
“No aspecto material, o delito constitui lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico-penal, de caráter individual, coletivo ou difuso”.[3] Luigi Ferrajoli vê no objeto jurídico o ponto central da proteção jurídico-criminal.[4] No mesmo sentido, Ramírez e Larrauri afirmam que a missão do Direito Criminal é a proteção de bens jurídicos.[5] E, Luiz Flávio Gomes emenda afirmando que há um princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, o qual tem a função de delimitar o ius puniendi estatal.[6]
O conceito material de crime é tão vazio quanto o formal. Com efeito, dizer que crime é a violação do objeto jurídico-criminal nada traduz, uma vez que, nem sempre o ofender a vida constituirá crime, tornando-se imperiosa a construção de conceito cientificamente mais seguro e preciso.
O conceito analítico do crime é aquele que melhor atende ao método científico de seu estudo. O conceito é feito segundo seus elementos ou partes integrantes. O crime é um todo unitário, mas nada impede que se faça uma divisão didática, apenas para poder desenvolver sua análise científica.
2. OS DIVERSOS CONCEITOS ANALÍTICOS DO CRIME
O crime já foi concebido como um todo unitário (fattispecie). No entanto, depois, ele foi dividido em duas partes, uma objetiva (injusto) e outra subjetiva (culpabilidade). Este conceito bipartido[7] de crime prevaleceu por vários anos.
Diz-se que, em 1.906, Ernst von Beling reformulou o conceito analítico de crime, definindo-o como o fato típico, ilícito e culpável.[8] Não resta dúvida de que este é o conceito mais aceito nas doutrinas pátria e mundial hodiernas.
Afirma-se que, já em
Nélson Hungria, informando a ausência de acordo na doutrina acerca do conceito analítico do crime, inseria a punibilidade no rol de seus elementos.[11] O conceito quadripartido adotado Luiz Regis Prado é o mesmo preferido por Roxin, para os quais crime é: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade.[12]
Não há conceito quadripartido que seja dominante na atualidade. A punibilidade não é concebida como elemento do crime, mas como efeito deste, isso pela maioria dos criminalistas hodiernos. Concordo com essa posição, uma vez que o fato de uma pessoa matar outra e logo em seguida se suicidar não retira o crime de homicídio por ela perpetrado. O crime existiu, mas não haverá punibilidade, isso em face da morte do agente.
No Brasil, há um peculiar conceito bipartido “que não concebe a culpabilidade como integrante da teoria do delito, senão como pressuposto da pena”.[13] Para quem admite tal conceito, criança pratica crime, só não estando sujeito à pena, concepção que se aplica a todos os casos em que o agente pratica o fato definido como crime, mas sem que este seja culpável.
3.1 Razões invocadas para a exclusão da culpabilidade
Damásio Evangelista de Jesus diz que a culpabilidade não integra o conceito analítico de crime porque, na sua concepção:
Ø quando Código Penal trata de causa excludente da ilicitude, emprega expressões como “não há crime” (art. 23, caput) ou “não se pune o aborto” (CP, art. 128, caput), mas quando se refere à exclusão da culpabilidade prefere expressar “é isento de penal” ou algo semelhante;
Ø José Frederico Marques informa que para “a existência do crime, segundo a lei penal brasileira, é suficiente que o sujeito haja praticado o fato típico e antijurídico”;
Ø Maggiore teria inspirado José Frederico Marques na construção do conceito bipartido que exclui a culpabilidade do conceito de crime;[14]
Ø o autor invoca a doutrina de Ariel Dotti para dizer que Welzel retirou a culpabilidade do conceito de crime, apresentando, ao final, um “quadro comparativo da doutrina clássica com a doutrina finalista, que adotamos”. Nesse quadro, a culpabilidade, para a teoria finalista, não integra o conceito analítico de crime, constitui tão-somente pressuposto da pena, ou seja, condição de aplicação da pena.
Uma corrente de autores que têm seus livros adotados em cursos jurídicos prefere o peculiar conceito brasileiro, que retira a culpabilidade do conceito analítico de crime. Nesse ponto, é oportuno deixar claro que essa posição é apenas dos criminalistas pátrios, conforme afirma Luiz Flávio Gomes:
“No Brasil, como sabemos, posição peculiar é ocupada por uma parte da doutrina finalista (Damásio de Jesus, por exemplo) que não concebe a culpabilidade como integrante da teoria do delito, senão como pressuposto da pena”.[15]
São nomes importantes no mercado de livros jurídicos brasileiros que retiraram a culpabilidade do conceito analítico de crime: Fernando Capez;[16] Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Nalini Fabbrini;[17] e Flávio Augusto Monteiro de Barros[18].
3.2 Considerações sobre os fundamentos invocados para a exclusão da culpabilidade
3.2.1 A legislação brasileira inclui a culpabilidade no conceito de crime
Meus estudos me levaram à conclusão de que criança e adolescente, ao contrário do que Damásio Evangelista afirma, não praticam crime, mas ato infracional. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, a criança ou o adolescente que concretizar fato definido como crime, realizará ato infracional (Lei nº 8.069/1990, art. 103), ou seja, por faltar imputabilidade, elemento da culpabilidade, não haverá crime.
O doente mental, completamente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, que praticar fato definido como crime estará sujeito à medida de segurança, a qual não é espécie de sanção, mas medida administrativa do Estado.[19] Essa afirmação encontra amparo no CP, eis que ele autoriza a execução de efeitos civis da condenação, por meio da homologação da sentença estrangeira, mas não autoriza a execução da pena imposta no exterior. A medida de segurança imposta no exterior pode ser executada no Brasil (CP, art. 9º), isso porque a pena e a medida de segurança têm naturezas diversas. Assim, do crime decorrerá a pena, enquanto do ato definido como crime decorrerão outras medidas (medida protetiva, medida sócio-educativa; medida de segurança ou, até absolvição) que não constituem sanções decorrentes de crimes.
3.2.2 Maggiore e José Frederico Marques adotaram o conceito analítico tripartido
Os nomes referidos anteriormente, pelo contexto da obra de Damásio Evangelista de Jesus, adotariam o conceito bipartido que ele adota, ou seja, para os dois autores em epígrafe nesta seção, crime é composto apenas pelos seguintes elementos: fato típico e ilícitude.
Maggiore adotou o conceito tripartido de crime, incluindo nele a culpabilidade.[20] Desse modo, o autor não poderia ter levado José Frederico Marques à adoção do conceito bipartido brasileiro. Aliás, José Frederico Marques afirmou:
“Para que o fato típico constitua crime não basta que seja antijurídico. O agente que praticou o fato lesivo de um bem jurídico, só terá cometido um crime se procedeu culposamente. A culpabilidade é inquestionavelmente um dos elementos do crime, e precisamente “aquele elemento como diz Bettiol, que exprime, mais que qualquer outro a base humana e moral em que o delito tem suas raízes”.[21]
Enquanto não verifico uma referência bibliográfica adequada na obra de Damásio Evangelista de Jesus, estou certo de que as minhas afirmações não fogem do que foi exposto pelos autores referenciados. Daí poder afirmar que Maggiore e Frederico Marques preferiram o conceito tripartido de crime.
3.2.3 Retirar a culpabilidade do conceito de crime não é uma perspectiva finalista
René Ariel Dotti efetivamente influenciou Damásio Evangelista de Jesus. Aquele apresenta os mesmo argumentos deste para dizer que a culpabilidade não integra o conceito do crime, acrescendo que a teoria normativa da culpabilidade retira a necessidade de inserção da culpabilidade no conceito de crime[22]
Posso afirmar que René Ariel Dotti, no tocante ao conceito analítico de crime, induz a equívocos. Ele afirma peremptoriamente: “o crime é a ação ou omissão típica, ilícita e culpável”.[23] Na página seguinte, em outra seção, ele informa ser esse o conceito dominante. Então, faz a ressalva, apresentando sua “posição pessoal segundo a qual o delito se aperfeiçoa com a ação típica e ilícita e que a culpabilidade, como juízo de reprovação post factum, é um pressuposto da pena”.[24]
Uma leitura apressada da obra de René Ariel Dotti poderá levar à conclusão de que ele adota o conceito tripartido, mas ele, pelos mesmos fundamentos que Damásio E. de Jesus (este foi inspirado por aquele), adota um conceito bipartido que só inclui elementos objetivos, reservando à culpabilidade a posição de mero pressuposto (ou condição de aplicação) da pena.
Flávio Monteiro de Barros compactua desse conceito bipartido que só é adotado no Brasil. Para referido autor, crime é fato típico e ilícito, sendo que a culpabilidade recai sobre o agente e não sobre o fato.[25] No entanto, “Welzel sustenta um critério tripartido afirmando que pertence ao dolo o tipo objetivo, independente da antijuridicidade e à culpabilidade pertenceria a possibilidade de compreensão da antijuridicidade”.[26]
Welzel, na quarta edição do seu Das neue Bild des Strafrechtssystems Eine Einfürung in die finale Handlungslehre, traduzida para o português, fez uma defesa de sua teoria finalista, lugar em que deixou evidente sua opção pelo conceito tripartido.[27] Ora, se “o pai do finalismo” adotou a teoria tripartida, não é correto dizer que a teoria finalista excluiu a culpabilidade do conceito de crime.
Para Roxin, o grande problema do pensamento sistemático está em criar conceitos demasiadamente abstratos, os quais desconsideram e violentam as diversificadas estruturas da matéria jurídica.[28] A imputação objetiva centraliza a culpabilidade na dignidade da pessoa humana. Ela é o ponto central da discussão, sendo que a imposição de uma pena com base na culpabilidade reiterará a validade da norma em determinado momento social.[29]
Verifico que a teoria monista do crime que vem sendo desenvolvida tende ao resgate do velho conceito global de injusto (ilicitude material) e, mais ainda, ao desprestígio da análise sistemática do delito, optando-se pela construção de uma teoria do fato punível calcada a partir das finalidades do Direito Criminal.[30] Aliás, concordo com Paulo Queiroz, quando afirma que “a perspectiva funcional conduz a uma configuração monista da teoria do delito”.[31]
Não gosto das perspectivas criminais baseadas na tópica, as quais tendem à destruição da análise do crime. É necessária a análise metodológica do crime e sua divisão em partes (ainda que apenas didáticas) é fundamental para manutenção de sua perspectiva científica. Não entendo razoável reduzir o injusto e a culpabilidade aos fins do Direito Criminal, daí defender sua análise sistemática, em uma perspectiva tripartida.
4. CONCLUSÃO
O exposto evidencia o quanto certos brasileiros vivem em um ostracismo jurídico-criminal. Sendo o crime um fato humano, não há como dissociá-lo da culpabilidade, uma vez que esta constitui o elo subjetivo que vincula o autor ao fato.
Espero que o presente artigo contribua para apagar da mente de alguns a concepção equivocada de que o crime constitui tão-somente fato típico e ilícito. Os partidários desse conceito não têm argumentos suficientes à exclusão da culpabilidade conceito de crime. Por isso, é melhor adotar o conceito analítico tripartido.
Os autores que propõem o funcionalismo criminal tendem às perspectivas monistas do delito, mas com enforque central na culpabilidade. Preocupados com a justiça do caso concreto, propõem um exame tópico, em que a culpabilidade se manifesta pelos fins preventivos do Direito Criminal. Destarte, sob essa ótica, é inadmissível pretender excluir a culpabilidade do conceito de crime.
* Sidio Rosa de Mesquita Júnior, Mestre em Direito, Professor e autor de livros e artigos jurídicos.
[1] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. p. 161-167.
[2] “A zetética – do grego zetéin, procurar, inquirir – cumpre uma função informativo-especulativa ao acentuar o aspecto pergunta de uma investigação mantendo, dessa maneira, abertos à dúvida as premissas e os princípios que ensejam respostas” (LAFER, Celso. Prefácio. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 15).
[3] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.004. v. 1, p. 237.
[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 367-429.
[5] RAMÍREZ, Juan Bustos. LARRAURI, Elena. La imputación objetiva. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998. p. 40.
[6] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 51.
[7] Os autores falam em conceito bipartide, tripartide e quadripartide, o que, ao meu sentir, não acresce muito, uma vez que dividir em duas partes significa bipartir, em três, tripartir e assim por diante. Daí não utilizar a linguagem corrente nos manuais de Direito Criminal.
[8] LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 167.
[9] FRAGOSO, Heleno Cláudio; FRAGOSO, Fernando. Lições de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 146. Ainda encontramos autores na atualidade que compartilham do entendimento de que a punibilidade integra o crime, v.g., CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 6.
[10] BARTAGLINI, Giulio Apud ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed. Milão: Giuffre, 1949. p. 139.
[11] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1.955. v. 1, t. 2, p. 9.
[12] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.004. v. 1, p. 238. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madri: Civitas, 1.997. t. 1, p. 194.
[13] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 75.
[14] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 451.
[15] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 32.
[16] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2.002. p. 102/103.
[17] FABBRINI, Renato Nalini; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2.004. p. 97/98.
[18] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de Barros. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2.001. v. 1, p. 103.
[19] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Medida de segurança: uma réplica ao estudo do Prof. Dr. Paulo de Souza Queiroz. www. sidio.pro.br, 19.8.2006, de 1h36.
[20] MAGGIORE, Giuseppe. Principi di diritto penale. 2. ed. Bolonha: Nicola Zanichelli, 1937. v. 1, p. 192. Em italiano, o autor expôs: “Gli aspetti del reato sono: 1) l’azione (Handlung); 2) l’antigiuridicità (Rechtswidrigheit); 3) la colpovolezza (Schuld)”.
[21] MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal.
[22] DOTTI, René Airel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.004. p. 335-339.
[23] Ibidem. p. 299.
[24] Ibibem. p. 301
[25] BARROS, Flávio Augusto Monteiro de Barros. Op. cit. v. 1, p. 103.
[26] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t. 1, p. 549.
[27] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal.: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 87.
[28] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar,2.002. p. 224.
[29] CAMARGO, Antônio Luiz Chaves. Imputação objetiva e direito penal brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 113-116.
[30] GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2.002. p. 32.
[31] QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2.006. p. 161.