A legalidade da retenção na fonte das contribuições sociais como mecanismo instrumental do governo para evitar a sonegação fiscal
Afonso Henrique Cordeiro*
1. Didaticamente, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio nos ensinam que sonegação, para eles, é a ocultação dolosa, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Público[*].
2. A prática da sonegação fiscal é muito difundida em países com alta carga tributária como é o caso do Brasil, gerando acentuada preocupação de seus governantes no controle da arrecadação. A sonegação fiscal atingiu níveis endêmicos e sua prática se tornou banal tanto pelas pessoas físicas como pelas pessoas jurídicas.
3. A problemática que envolve a sonegação é altamente nociva a saúde dos entes públicos que tem por bem de cumprir suas políticas públicas estruturadas na lei orçamentária e na arrecadação tributária. Contudo, não é só. Essa prática é desleal em termos comparativos com os contribuintes que cumprem o seu dever de pagar os tributos devidos na comercialização de seus produtos e na prestação de seus serviços.
4. Essa deslealdade fica nítida, ainda que seja a título de sobrevivência, quando os contribuintes sonegadores colocam no mercado seus produtos e serviços com preços diferenciados daqueles que efetivamente suportam efetivamente a elevada carga tributária.
5. Nesse passo, com vistas a evitar a sonegação fiscal e aumentar o controle da arrecadação federal evitando a pulverização da fiscalização, o governo já há muito tem utilizado de sistemáticas fiscais que centralizam em um sujeito passivo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do tributo facilitando o controle da arrecadação e ainda possibilitando uma efetiva fiscalização direcionada para aqueles que são efetivamente os contribuintes substitutos responsáveis pelo recolhimento centralizado, diminuindo o custo governamental com gastos públicos com controles e manutenção e contratação de pessoal.
6. Em linha com essa política surgiu a retenção na fonte em conjunto das contribuições sociais (CSLL, COFINS e PIS-Pasep) – retenção regressiva – estabelecida nos seguintes atos normativos: Lei 10.833/2003, e alterações posteriores, como um importante e fundamental instrumento de fiscalização e controle governamental.
7. No caso que se comenta, em regra, as legislações mencionadas estabelecem que estão sujeitas a retenção na fonte das aludidas contribuições, os pagamentos efetuados por empresa (fonte pagadora) a outras empresas de direito privado relativamente a prestação de serviços. Nesse pagamento, incluem os pagamentos por serviços encomendados ou também chamados de “entrega futura”.
8. Contudo, em razão das disposições legais mencionadas, não são todos os serviços efetivamente prestados ou para entrega futura, que estão sujeitos a essa sistemática de tributação (retenção). Estão relacionados os seguintes: a)limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores, e locação de mão-de-obra,assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito,seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais[†].
9. Convém salientar ainda, que o governo cercou-se por todos os lados no intuito precípuo de sua missão de evitar a sonegação fiscal. As retenções em análise, também se aplicam aos pagamentos efetuados a associações, inclusive entidades sindicais, federações, confederações, centrais sindicais e serviços sociais autônomos, sociedade Simples e cooperativas, fundações de direito privado e até mesmo condomínios[‡].
10. Por outro lado, consubstanciado no art. 34 da Lei nº 10.833/2003, as retenções mencionadas não se aplicam as entidades da administração pública federal, bem como autarquias e fundações dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios.
11. Salienta-se, também, que quando a nota fiscal indicar valor inferior a R$ 5.000,00, a fonte pagadora não deverá reter as contribuições mencionadas. Esse teto de não retenção, tão tem uma explicação lógica, mas apenas é um indicador de que o legislador quis fixar um patamar como forma de desburocratizar a efetividade desse mecanismo, pois se assim não fosse, todo e qualquer valor seria retido na fonte, o que dificultaria sua aplicação prática.
12. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, caso haja mais de uma emissão de nota fiscal no mesmo mês calendário, o limite de R$ 5.000,00 vale para o soma de todas as notas fiscais emitidas pelo mesmo contribuinte no mesmo mês, e os valores retidos devem ser recolhidos até o último dia útil da semana subseqüente à quinzena em que ocorrido o referido pagamento.
13. Outro ponto que merece destaque nesse comentário, é aquele relativo a base de incidência sobre a qual recairá a retenção na fonte. A lei determina que a retenção de 4.65%(CSLL – 1%;PIS – 0.65%;COFINS – 3%), seja efetuada sobre o valor total por ocasião do pagamento ao titular do rendimento.
14. Ressalva-se, contudo, que a legislação de regência das retenções dessas contribuições, exclui da retenção na fonte quando os pagamentos forem efetuados a empresas estrangeiras de transporte de valores, de pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, em relação às suas receitas próprias[§] .
15. Nesses termos comentados, esse mecanismo de controle estabelecido pelo governo federal, proporciona concretamente o aumento da arrecadação tributária, uma vez que, como dito, centraliza em um único contribuinte o direcionamento de sua atividade arrecadatória sem qualquer ilicitude, já que dentro do nosso ordenamento jurídico tributário, nos termos dos artigos 121 e 128 do CTN há previsão expressa, atendidos os requisitos da lei, para o estabelecimento desse mecanismo de substituição.
16. Por fim, ante a legalidade desse mecanismo tributário como forma de viabilizar as políticas governamentais, tem a administração uma efetiva e legal ferramenta que pode lançar, podendo manejá-la da melhor forma que lhe convier, sempre objetivando a satisfação dos seus interesses de gestão pública, uma vez que essa prática usual possibilita evitar não só a pulverização da fiscalização, como também a maximização e controle da arrecadação tributária.
* Consultor tributário no RJ
[*] Legislação Penal Especial. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 90.
[†] As retenções serão efetuadas serão formalizadas independentemente de outras de outras a título de IRF de pessoas jurídicas sujeitas a alíquotas específicas.
[‡] O condomínio é um direito exercido sobre um mesmo bem por duas ou mais pessoas físicas ou jurídica,.é também conhecido no Direito Civil como propriedade em comum e co-propriedade.o condomínio de edificação é regulado pela Lei nº 4591/64.O Condomínio não se caracteriza como pessoa jurídica conforme ficou definido nos PN CST nºs. 76/71 e 37/72 (Hiromi Higuchi – Imposto de Renda das Empresas.32ª.Edição. Ed. IR Publicações Ltda).