A questão problemática da guarda inicia-se com a ruptura dos laços conjugais, ou seja, com a dissolução da sociedade conjugal. A partir daí, cria-se, quase
que de forma automática, a família monoparental e a autoridade parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, passa a se concentrar em um só dos
genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visitas, alimentos, fiscalização).
Historicamente os filhos ficavam sob a guarda materna, por absoluta incompetência dos homens de desempenhar as funções de cuidar dos filhos, ficando para
estes a função de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos.
No entanto, com o crescente número de rupturas da sociedade conjugal, passa a existir uma corrente doutrinária acerca dos conflitos em relação à guarda dos
filhos, baseando-se em disciplinas como a psicologia e a sociologia.
Da vontade de ambos os genitores de participarem juntos na criação e a educação dos filhos, da mesma forma, os filhos, de preservar uma melhor convivência
com os pais, foi motivado o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada.
Conforme Waldyr Grisard Filho:
Este instituto teve suas diretrizes no inglês, no francês, no americano e no canadense. Esses sistemas, sem dúvida, constituem a vanguarda inquestionável
no estudo da guarda compartilhada como um modelo de cuidado parental que garante aos dois genitores um papel mais atuante em relação aos filhos do
divórcio, e o foro de seu desenvolvimento. O valor histórico e jurídico que representam justificam essas considerações à parte[1].
A guarda compartilhada é um dos meios de assegurar o exercício da autoridade parental que o pai e a mãe desejam continuar a exercer na totalidade
conjuntamente.
A noção da guarda compartilhada surge como uma necessidade de equilibrar os papéis parentais, diante da prejudicial guarda uniparental, outorgada
sistematicamente à mãe, e de assegurar o melhor interesse do menor, principalmente, quando se tratar das suas necessidades emocionais e afetivas. As
idéias trazidas à comparação sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, ressaltam essas duas considerações.
Pode-se observar que as diversas mudanças históricas, ocasionaram mudanças no âmbito social, se tornando quase obrigatório o enquadramento do direito à
nova realidade (como acontece hoje).
O direito não é estático, pois é matéria diretamente ligada à realidade social, tendo por sua vez, que acompanhar às “novas” necessidades da sociedade,
oriundas da evolução histórica.
O conceito de guarda compartilhada surge a partir da necessidade de se descobrir uma maneira dos genitores conviverem com seus filhos harmoniosamente, e,
ao mesmo tempo tentar manter seus vínculos afetivos. É preciso que os filhos possam ser educados por ambos os pais, e não por um deles.
De acordo com Karen Pacheco Nioac de Salles:
A modalidade compartilhada atribuída à guarda dá uma nova e inédita conotação ao instituto do pátrio poder, já que tem por finalidade romper com idéia de
poder, já que tem por finalidade romper com idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade do cuidado às crianças e do convívio familiar. A
partir deste novo conceito, é retirada da guarda a conotação de posse, privilegiando-se a idéia de estar com, de compartilhar, sempre voltada para o melhor
interesse das crianças e consequentemente dos pais. [2]
Cabe ressaltar, que o entendimento de que a criança necessita ter um meio, um lugar estável, em volta do qual gire outros aspectos de sua vida: amigos,
escola, atividades sociais é respeitado no caso da guarda compartilhada.
De maneira bastante sucinta, pode-se dizer que a guarda compartilhada é um modelo de guarda, que visa manter o poder familiar, sendo este exercido por
ambos os genitores, sempre tendo como princípio a proteção e o melhor interesse do menor, proporcionando, desta forma, a formação de adultos capazes de no
futuro constituir uma sociedade mais justa, mais estável e mais conscientes de seus direitos, deveres e valores.
Em agosto de 2008, entrou em vigor a Lei nº.
11.698 /08, que alterou os artigos1.583 e1.584 do Código Civil, onde instituiu
e disciplinou a guarda compartilhada no direito brasileiro. Antes da lei esse modelo de guarda era indeferida por alguns juízes, alegando que não existia
nenhuma legislação específica que regulamentasse tal pedido, no entanto, outros de uma maneira mais tímida já vinham concedendo este tipo de guarda a
pedido das partes, amparados pelos princípios do melhor interesse do menor e o da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
A mudança originada pela Lei nº.
11.698 /08, apenas veio regulamentar um direito já existente de maneira implícita em nosso ordenamento jurídico brasileiro. O principal objetivo é conscientizar
os genitores sobre o bem estar que esse modelo de guarda possa trazer para os seus filhos.
Muito embora, este dispositivo legal seja muito recente, a guarda compartilhada, ainda que de maneira incipiente, já vinha sendo empregada pelos pais
separados como uma opção do exercício de guarda em detrimento da guarda exclusiva.
Contudo, apesar de não existir no direito brasileiro uma norma jurídica que venha a impedir ou restringir a guarda compartilhada, atribuindo-lhe a
necessidade de preenchimento de alguns requisitos, por exemplo, ainda nos deparamos com as dificuldades ao tentar enquadrar ao caso concreto, pois os
operadores do Direito, como juízes, advogados, defensores ou até mesmos as partes ainda confundem com a guarda alternada.
Embora não sendo objeto desse estudo, é importante enfatizar a diferença entre guarda alternada e guarda compartilhada. A primeira ocorre quando os filhos
alternam de residência por um certo período do tempo, entre a casa do pai e da mãe, e ficam sob o poder parental exclusivo daquele genitor com quem estão
residindo durante aquele prazo. A segunda é que o menor fica sob a responsabilidade parental de ambos os pais que dividem os direitos e deveres sobre os
filhos a todo momento, podendo a criança ou adolescente ter uma residência fixa na casa de um dos pais apenas ou não.
Na visão de Álvaro dos Santos Maciel:
Nesta modalidade, os pais dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, e, concomitante, dividem suas obrigações pelas decisões importantes relativas à
criança. Deste modo, impede que os pais sejam sobrecarregados além de minimizar o consequente impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos consoante
já provado cientificamente. Revela-se, por conseguinte, uma modalidade que leva à efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente.[3]
Embora, os pais após a separação não mais estejam unidos por laços afetivos ou legais, tem a possibilidade de exercer a autoridade parental de uma forma
equilibrada, assim como ocorre na vigência do casamento ou da união estável.
A partir da vigência da nova legislação, os pais podem requerer o regime de guarda compartilhada, que antes já era possível, no entanto, somente, quando se
tratava de separação consensual, bem como o magistrado poderá decretar em atenção às necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de
tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe, como preceitua a redação do artigo 1584, inciso I e II, inserido pela Lei
11.698 /08.
O Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), em seus diversos artigos acerca da guarda, também privilegiou o convívio da criança com seus pais e ressalta a
importância dessa convivência sobre seu integral desenvolvimento.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança, Tratado Internacional que o Brasil é signatário, afirma o direito de convivência entre pais e filhos
separados e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais. No artigo 9º, a criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais,
exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um dos pais tem o direito a manter
relações pessoais e contato direto com o outro.
Dos dispositivos legais pontuados acima, foi possível anotar que, antes de impedir, nosso direito favorece a modalidade da guarda compartilhada,
reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos
revelarem que é a modalidade que melhor atende aos interesses do menor e se for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja
competência vem descrito no artigo 151 do ECA, in verbis.
. Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante
laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a
imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.
Não resta dúvida que essa modalidade de guarda mantém uma situação de convivência dos filhos com os pais separados parecida com aquela que eles tinham
quando ainda estavam unidos, e com isso proporciona uma maior segurança na formação saudável dos filhos menores.
Incontestavelmente, a dissolução da sociedade conjugal, traz a ruptura do vínculo diário do menor, no convívio com seus genitores. Esta é uma questão muito
delicada, pois interfere na formação da personalidade da criança, podendo causar danos irreparáveis pelo resto de sua existência, caso não haja, por parte
dos envolvidos a precisa cautela.
Apesar de atualmente o critério subministrado ser, ainda, o da guarda única, muito já se avançou acerca do instituto da Guarda Compartilhada que foi o foco
desta pesquisa.
O aspecto negativo da guarda única é o fato de que o menor convive diariamente com um único genitor, e tem restrito o convívio com o outro, visto que tal
convívio só ocorrerá de acordo com o definido na sentença deliberada pelo juiz. E que algumas vezes por força de compromissos de trabalho, por exemplo,
pode não acontecer, postergando-se ainda mais este encontro.
Do ponto de vista positivo para alguns doutrinadores que defendem a guarda única, ressaltam que esta modalidade de guarda faz com que o menor tenha uma
melhor delimitação referencial diária.
No caso da guarda compartilhada, os filhos mantêm convívio com os pais, de forma periódica, sem parecer que trata-se somente de uma visita, com dia e horas
marcados, gerando mais segurança para o menor, e sem criar angústias e ansiedades.
Interessante seria afastar as correntes mais extremadas acerca deste instituto, ou seja, a que vê a guarda compartilhada como o remédio completo para os
consideráveis problemas trazidos pela dissolução da sociedade conjugal, ou a oposta, que a nega. Seria muito interessante que a lei elegesse esse novo
modelo de guarda, para que quando, de maneira benéfica ao grupo familiar, pudessem os magistrados, aplicá-la sem nenhum tipo de restrição, aumentando desta
forma, a responsabilidade parental.
Desta forma, se conclui que esta modalidade de guarda, “a compartilhada”, deva ser entendida como uma medida de proteção à todos os envolvidos (genitores e
menor), uma vez que o principal objetivo é o bem-estar deste menor, para que este consiga se desenvolver melhor em todos os aspectos psíquicos, emocionais
e jurídicos, e no caso dos genitores, visa o princípio da igualdade de condições na criação deste filho.
REFERÊNCIAS
DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário jurídico, 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 6 ed. Rev. e Ampl. Editora Revista dos Tribunais, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 20 ed.. V.5. São Paulo: Saraiva, 2005: Direito de Família: Saraiva.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário jurídico da língua portuguesa. 2 ed. Rev. e Ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
NIOAC DE SALLES, Karen Ribeiro Pacheco. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001.
MACIEL, Álvaro dos Santos. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro. Disponível em http://www.marquesdiniz.com.br/artigos_det.cfm?id=94.
MARTINS, Ronaldo. Guarda dos filhos de pais separados. (Parecer). Disponível em: http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/324.
http://www.mariaberenice.com.br/
Notas:
[1] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 50.
[2] NIOAC DE SALLES, Karen Ribeiro Pacheco. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001, p.91.
[3] MACIEL, Álvaro dos Santos. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro. Disponível em http://www.marquesdiniz.com.br/artigos_det.cfm?id=94, acessado
em 23/10/2011.