Instituição de programas de integridade (compliance): uma análise sob a ótica da Lei Federal nº 12.846/2013

Fernanda Santos Schramm[1]

Sumário: Introdução; 2. Contextualização dos principais mecanismos de combate à corrupção no âmbito internacional: influências e inovações trazidas pela Lei Federal nº 12.846/2013; 3. Os programas de integridade (compliance) como atenuantes da responsabilidade objetiva; 4. Características e implementação dos programas de integridade (compliance) conforme as diretrizes estabelecidas pelos recentes regulamentos federais; Considerações Finais; Referências.

Introdução

Recentemente, em meio a inúmeras denúncias, escândalos e um sem número de manifestações públicas de indignação com o cenário de impunidade vivenciado no país, a regulamentação da Lei Federal nº 12.846/2013, popularmente conhecida como “Lei Anticorrupção”, reavivou os debates e ampliou as possibilidades de aplicação do diploma. O referido diploma propõe uma ampliação das possibilidades de penalização já insculpidas na Lei Federal nº 8.429/1992[2] – que regula as sanções aplicadas aos atos de improbidade administrativa –, na medida em que autoriza a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas[3] pelos atos de corrupção praticados por seus funcionários ou agentes, atentatórios à Administração Pública, nacional ou estrangeira, suprindo as omissões supostamente consentidas pela Lei de Improbidade.

A despeito de ter sido sancionada em meados de 2013 e entrado em vigor em janeiro de 2014, a Lei Anticorrupção ficou até muito recentemente sem regulamentação federal, o que acabou por postergar a sua utilização, em virtude da alta insegurança jurídica e da ausência de diretrizes para a imposição de sanções. Faltava definir os parâmetros para a dosimetria das sanções e mensuração das multas, as condições para a celebração do acordo de leniência e, sobretudo, as diretrizes e os requisitos para a caracterização dos programas de integridade para fins de redução das penalidades.

Visando suprir as lacunas legislativas e fornecer os vetores básicos para a instauração do processo de responsabilização, no dia 18 de março de 2015, foi publicado o Decreto nº 8.420, destinado a regulamentar a Lei Federal nº 12.846/2013. Menos de um mês após a publicação do referido regulamento, em 08 de abril de 2015, a Controladoria Geral da União (CGU) publicou normas complementares, mais especificamente as Instruções Normativas nº 1 e nº 2 e as Portarias nº 909 e nº 910, pormenorizando algumas das regulamentações referentes à Lei Anticorrupção, sobretudo no que diz respeito aos programas de integridade, ou políticas de compliance como são internacionalmente conhecidos.

O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply[4], que significa estar de acordo, aquiescer, concordar, obedecer a determinado comando ou prescrição. A instituição de políticas de compliance, portanto, representa a adoção, por parte das empresas, de mecanismos internos que garantam a integral observância das diretrizes internas – valores e regras de conduta estabelecidos pela corporação – e externas – Leis e regulamentos emanados pelo Poder Público – por todos os funcionários, dirigentes, representantes e demais indivíduos que atuem em nome da pessoa jurídica.

Sem embargo dos diversos aspectos polêmicos que permeiam a Lei Federal nº 12.846/2013 e os regramentos recém-editados, o presente estudo objetiva analisar as diretrizes apresentadas pelo Capítulo IV do Decreto nº 8.420/2015 e a Portaria nº 909, da CGU, publicada em 07 de abril de 2015, ambos destinados exclusivamente à regulamentação dos programas de integridade (compliance)[5]. Embora recente no vocabulário jurídico nacional, o conceito de compliance encontra-se bastante consolidado nas políticas de combate à corrupção do meio internacional, além de ser figura frequente nos cursos de administração e gestão. Tendo em vista o impacto das experiências pretéritas e a tradição brasileira de importar institutos estrangeiros ao ordenamento jurídico nacional, torna-se imperiosa uma breve contextualização dos mecanismos de combate à corrupção já implementados no âmbito internacional.

2. Contextualização dos principais mecanismos de combate à corrupção no âmbito internacional: influências e inovações trazidas pela Lei Federal nº 12.846/2013

Na década de 1970, os Estados Unidos vivenciaram uma de suas maiores crises políticas, em meio a escândalos de desvio de dinheiro que culminaram na renúncia do então Presidente Richard Nixon. O episódio, conhecido como Watergate, tornou-se paradigmático na história do combate à corrupção e criou as bases para a elaboração do Foreign Corrupt Pratices Act (FCPA), legislação norte-americana destinada ao combate dos atos de corrupção perpetrados por empresas nacionais no exterior[6]. O FCPA foi promulgado em 1977, com o intuito de evitar que empresas estadunidenses praticassem atos de suborno em países mais suscetíveis à corrupção[7]. Posteriormente, com a promulgação de alterações legislativas, o FCPA passou a incidir, também, sobre pessoas e empresas estrangeiras, que tivessem dado causa – diretamente ou por seus agentes – a atos de corrupção perpetrados em território norte-americano[8]. Atualmente, todas as empresas que possuem algum grau de interação com o mercado estadunidense estão sujeitas às penalidades previstas pelo FCPA[9].

Passado o ineditismo da regulamentação norte-americana – que tornou-se verdadeira “matriz dos tratados que se seguiram”[10] –, merecem destaque outros instrumentos que despontaram na cena internacional de combate à corrupção. No início dos anos 1990, a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, ratificada pelo Brasil em 15 de junho de 2000[11]. Basicamente, a Convenção impõe a adequação da legislação dos países signatários às políticas internacionais de combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros no âmbito das relações comerciais transfronteiriças. Seguindo a mesma tendência, em2002, por iniciativa do ex-Secretário Geral Koffi Annan, a Organização das Nações Unidas desenvolveu o Pacto Global (Global Pact) contra a corrupção, destinado não aos países, mas à comunidade empresarial internacional[12].

Voltando ao âmbito dos Legislativos internos e seguindo a mesma dinâmica de reação legislativa aos escândalos envolvendo figuras públicas, o Parlamento Britânico aprovou, em 2010, a UK Bribery Act (UKBA), legislação inglesa igualmente destinada a combater os atos de corrupção praticados no exterior. O UKBA ganhou notoriedade pelo enfoque conferido às políticas de prevenção – e não apenas ao sancionamento – e por ser considerada a legislação mais rigorosa e completa no combate à corrupção[13].

A influência das experiências estrangeiras na Lei Federal nº 12.846/2013 fica evidente diante das semelhanças com os institutos apontados. De plano, e como elemento mais marcante, percebe-se que todos os três diplomas dispensam a demonstração de que a empresa esteja diretamente envolvida no ato de corrupção, bastando que um dos seus funcionários ou fornecedores o tenha praticado. Diversamente da lei brasileira, entretanto, o FCPA exige a caracterização do elemento subjetivo[14], da má-fé do agente envolvido no ato, mantendo a sistemática da responsabilização subjetiva. O UKBA[15], assim como a Lei Federal nº 12.846/2013, prescindem da intenção desonesta do agente que pratica o ato. Ou seja, ainda que a política e os valores da empresa refutem amplamente a prática de atos de corrupção, se não houver mecanismos capazes de impedir que os seus funcionários pratiquem tais condutas, a empresa será penalizada – independentemente da verificação de elemento volitivo –, donde se depreende a importância dos mecanismos de prevenção e penalização internos, tais como as políticas de compliance.

Apenas para ilustrar os efeitos práticos da implementação das sobreditas legislações estrangeiras – e os impactos que a aplicação da legislação pode provocar em território nacional –, citam-se como recentes exemplos[16]: (i) em 2014, a Avon Products Inc., concordou em pagar mais de U$ 135 milhões em decorrência das acusações de atos de corrupção, envolvendo majoritariamente empresas subsidiárias e agentes públicos chineses, investigados pela U.S. Securities and Exchange Commission (SEC – órgão competente para a investigação e aplicação das penalidades); (ii) em 2013, a gigante mundial de alimentos, Archer-Daniels-Midland Co., anuiu com o pagamento de U$ 36 milhões, também como forma de evitar a condenação pela prática de atos de corrupção envolvendo o governo Ucraniano, investigado com base no FCPA; e, por fim, (iii) também em 2013, a empresa de petróleo e gás, sediada na França, Total S.A., entregou à SEC cerca de U$ 398 milhões, em decorrência do suborno de um funcionário iraniano que teria auxiliado à companhia a formalizar contratações com o governo local.

Os inúmeros exemplos de aplicação do FCPA evidenciam as proporções do impacto e das penalidades decorrentes das medidas de combate à corrupção, ratificando a necessidade das empresas instituírem mecanismos de prevenção de fraudes, dentre os quais se destacam os programas de integridade (compliance). Nesse particular, sem embargo das diferenças entre os principais estatutos anticorrupção e o novo diploma nacional, no que concerne aos programas de integridade (compliance) há um representativo consenso: tanto no âmbito do FCPA, quanto do UKBA e da Lei Federal nº 12.846/2013, a existência de mecanismos de controle interno podem atenuar as penalidades previstas legalmente[17].

Em todas as três sobreditas legislações a existência de programas de integridade (compliance) acaba sendo o principal argumento de defesa das empresas investigadas. Por evidente, a implementação de programas de integridade (compliance) – aplicáveis a todos os tipos de organização, desde empresas privadas de todos os portes e tipos societários, até entidades da Administração Pública e do terceiro setor – não é suficiente para atestar a idoneidade dos os funcionários ou agentes representantes das pessoas jurídicas. Mas, certamente, representará aumento da segurança corporativa e redução dos riscos relacionados a eventuais desvios de conduta – dentro ou fora do âmbito da Lei Federal nº 12.846/2013 –, por meio do aprimoramento dos sistemas de controle interno.

3. As políticas de compliance como atenuantes da responsabilidade objetiva

Conforme amplamente exposto, a principal novidade trazida pela Lei Anticorrupção consiste na possibilidade de responsabilização objetiva das empresas envolvidas em atos de corrupção, com a corolária imposição de penalidades administrativas e judiciais, que vão desde a aplicação de multas até a suspensão ou interdição das atividades empresariais.

No âmbito administrativo, o artigo 6º prevê a aplicação de multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício, ou até R$ 60 milhões quando não for possível a realização deste cálculo. O dispositivo prevê, ainda, a publicação extraordinária da sentença condenatória em meios de comunicação de grande circulação, o que acarreta sérios prejuízos à imagem da empresa. Já na esfera judicial, as sanções elencadas no artigo 19 – e não menos controvertidas –, abarcam desde (i) o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem a vantagem ou proveito decorrentes da infração; (ii) a suspensão ou interdição parcial das atividades empresariais; a (iii) dissolução compulsória da pessoa jurídica; até a (iv) proibição de receber incentivos,subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas, pelo prazo de 1 a 5 anos.

Como argumento de defesa, para as instâncias administrativa ou civil, o inciso VIII do artigo 7º da Lei Federal nº 12.846/2013 estabelece que “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. O Decreto nº 8.420/2015 é ainda mais específico e conceitua o programa de integridade (compliance) como o “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”. Com base em tais normativos, a CGU editou a Portaria nº 909/2015, disciplinando a avaliação dos programas de integridade (compliance) das pessoas jurídicas que, como estipulado pelo Decreto, podem reduzir em até quatro por cento o valor total da multa aplicada.

Até muito recentemente restrito ao âmbito da administração empresarial e essencialmente discutido no campo da gestão estratégico-organizacional, o termo “compliance” designa o conjunto de ações destinadas a “mitigar riscos e prevenir corrupção e fraude nas organizações, independentemente do ramo de atividade”[18]. Segundo o conceito da doutrina especializada, “Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação do risco legal/regulatório”[19].

Trazendo para o âmbito do Direito Administrativo, a implementação de programas de integridade (compliance) manifesta, a princípio, o intuito de observância das limitações impostas pelo ordenamento jurídico, mediante a criação de códigos de conduta internos, visando a preservação de padrões éticos por meio da consolidação de uma cultura de valores comuns e do estabelecimento de mecanismos de prevenção, controle e sancionamento dos comportamentos desvirtuados. Objetiva, pois, abrandar os riscos inerentes à atividade empresarial, sobretudo das pessoas jurídicas que contratam com a Administração Pública, diante da natural impossibilidade de controle absoluto sobre todo o corpo da empresa.

Como cediço, a função administrativa sancionadora e as prerrogativas previstas no âmbito do Direito Penal, ainda que sujeitas a regimes jurídicos distintos, escoram-se em “princípios estruturalmente próximos e radicalmente comuns em suas origens constitucionais”[20], na medida em que ambas guardam, em sua essência, o poder de impor determinadas condutas, sob pena de restrição das liberdades individuais daqueles que não observarem as determinações pré-estabelecidas. Dito de outra forma, “não se propugna uma identidade absoluta entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, mas se reconhece a existência de um núcleo principiológico orientador do poder estatal que toca ao exercício do seu poder punitivo”[21].  Por corolário, a atuação punitiva – seja do Poder Executivo ou do Poder Judiciário – deve observar os princípios prescritos insculpidos na Constituição Federal com o fito de assegurar a proteção dos direitos fundamentais, isso porque “a incidência do regime penalístico produz necessariamente a extensão dos princípios processuais pertinentes no tocante à aplicação das sanções administrativas”[22].

Por mera coerência lógica, a Lei Federal nº 12.846/2013 submete-se ao regime jurídico do direito administrativo sancionador, bem como aos princípios constitucionais sobre ele incidentes. Bem por isso, sem embargo da inexistência de discricionariedade quando verificados os elementos das infrações tipificadas, exige-se da autoridade sancionadora observância ao princípio da proporcionalidade, dosando “a atuação impositiva: não se partindo para o auge do rigor, não retornando a patamares de gravidade já superados quando registrada reincidência em condutas reprováveis”[23].

Por corolário, e em virtude da natureza punitiva e não ressarcitória da multa insculpida no inciso I do artigo 6º, a sua gradação deve levar em consideração certas garantias e direitos, inerentes ao direito penal, ante o severo conteúdo sancionatório que o diploma carrega. Significa, pois, que a penalidade não pode ser invariável, ao revés, deve adequar-se às particularidades do caso concreto.

Ao encontro do entendimento exposto, o artigo 7º da Lei Federal nº 12.846/2013 determina que sejam levados em consideração, para a gradação das sanções, os elementos subjetivos que marcaram a conduta ilícita, a saber: a gravidade da infração; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão ou perigo de lesão; o efeito negativo produzido pela infração; a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações e o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

Dentre esses, destaca-se a existência dos programas de integridade (compliance) como circunstância atenuante da conduta investigada, segundo previsão expressa do inciso VIII do artigo 7º. A importância da elaboração de programas de integridade (compliance) não se restringe apenas a eventual argumento de defesa no âmbito da Lei Federal nº 12.846/2013. Além de aumentar a transparência corporativa e evitar a ocorrência de fraudes, de uma maneira geral, os programas de integridade (compliance) têm se tornado pré-requisito para a participação em licitações internacionais, por estarem previstas em uma série de regulamentos anticorrupções estrangeiros, como é o caso dos já mencionados FCPA e UKBA, sem falar nas convenções da OCDE e da ONU. Nesse contexto, é bastante provável, a despeito da ausência de previsão legal, que a comprovação da existência de programas de integridade (compliance) passe a constar em editais de licitações como requisito, se não para a habilitação, ao menos como incremento na pontuação dos licitantes.

No âmbito da Lei Anticorrupção e dos demais diplomas que regulam a esfera dos contratos administrativos, merece destaque a prevenção dos riscos legais ou regulatórios que, segundo os ensinamentos de Coimbra e Manzi, relacionam-se a “não conformidade com leis, regulações e padrões de compliance que englobam matérias como gerenciamento de segregação de função, conflitos de interesse, adequação na venda de produtos, prevenção à lavagem de dinheiro etc.”[24]. O estímulo ao estabelecimento de programas de integridade (compliance) aliado à responsabilização objetiva instituída pela lei, delega às pessoas jurídicas o dever de prevenir, fiscalizar e sancionar as práticas desonestas, tradicionalmente monopolizado pelos órgãos de controle. Em outras palavras, “as empresas passam agora a atuar em conjunto com os órgãos de persecução para evitar práticas infracionais, exercendo autoregulação e colaborando com tais secções do poder estatal”[25].

Deveras, a formulação e a implementação de programas de integridade (compliance) envolve custos de transação, comprometendo parcela significativa de recursos financeiros das sociedades empresárias. Será necessária a contratação de profissionais especializados no tema, a elaboração de um Código de Ética que prescreva os valores e as políticas da empresa, a destinação de uma área específica da estrutura organizacional para a operacionalização e avaliação do programa, investimento em treinamentos periódicos dos funcionários, desenvolvimento de mecanismos de controle interno e canais de comunicação.

Além disso, porque a eficácia dos programas de integridade (compliance) depende, em grande medida, da internalização dos valores propostos em todas as esferas e frentes de atuação da pessoa jurídica, a sua implementação exige um estudo estratégico direcionado e personalizado, que deve observar as peculiaridades que permeiam a realidade de cada empresa. Justamente por isso, “não há como aplicar um pacote de estrutura de incentivos sem considerar a trajetória já percorrida pela empresa, os objetivos que se pretende atingir, bem como quais valores culturais preza ou pretende enfatizar, sob pena de ser inócua a implantação de determinada estrutura”[26]. A elaboração do programa de integridade (compliance)  deve, pois, ser amoldada à cultura de cada pessoa jurídica, levando em consideração sua dimensão, campo de atuação, atividade, local de operação, segmento de mercado e aproximação com o Poder Público.

Em contrapartida, a ausência de programas de integridade (compliance), mormente para as pessoas jurídicas que contratam com o Poder Público, diante do rigor implementado pela Lei Federal nº 12.846/2013, pode ampliar as chances de envolvimento em escândalos de corrupção e a consequente deterioração da reputação da empresa, o que acarreta em publicidade negativa, diminuição da clientela e de potenciais investidores, impedimentos de participação em processos licitatórios, podendo levar, inclusive, à falência da empresa.

A responsabilização objetiva das pessoas jurídicas – justa ou injusta, constitucional ou inconstitucional –, por si só, consubstancia incentivo suficiente para que as empresas, sobretudo aquelas com ampla interação como Poder Público, passem a reavaliar o retorno do investimento que um bom programa de integridade pode proporcionar[27]. Todavia, a implantação de programas de integridade (compliance) como atenuante de risco regulatório-legal e, consequentemente, de custos, não deve ser pensada apenas como argumento de defesa nos Processos Administrativos de Responsabilização, mas como efetivo meio de aumento da transparência corporativa e diminuição das chances de fraude e desvio de dinheiro, seja nas interações públicas ou privadas.

De mais a mais, não podem ser desconsideradas as vantagens advindas da implementação dos programas de integridade (compliance) que, além de diminuírem os riscos concernentes à contratação pública, impactam direta e positivamente na reputação da empresa perante o mercado. Isso porque, conforme bem consignado pela Associação Brasileira de Bancos Internacionais e da Federação Brasileira de Bancos “para qualquer instituição, confiança é um diferencial de mercado”[28]. Nesse sentido, o “compliance converte-se em vantagem competitiva considerando que, a cada dia, aumenta o número de consumidores críticos, que procuram não só bens de consumo, mas também valores e comportamentos das organizações de acordo com esses valores”[29]. Por evidente, o sucesso e a consolidação das empresas dependem, em grande medida, da confiança pública, ou melhor, da imagem que constroem no imaginário coletivo e que se reflete no “valor de suas marcas, na sua reputação, na capacidade de atrair e fidelizar clientes, investidores, parceiros e até os empregados”[30].

A precisão do argumento é corroborada por um simples paralelo com o histórico de aplicabilidade da Lei Federal nº 8.429/1992. Empregada com significativa parcimônia nos primeiros anos que sucederam sua publicação, a Lei de Improbidade constitui, até então, um dos mecanismos mais empregados na luta contra a corrupção, aliado à crescente atuação dos Tribunais de Contas Estaduais e da União. Em que pese a sua indiscutível imprescindibilidade, chama a atenção a falta de critérios com que a sobredita legislação é utilizada, não sendo raros os casos em que é manejada como mero instrumento de perseguição ou entraves políticos. Como agravante, a clássica morosidade do Judiciário faz com que os agentes públicos processados pela Lei de Improbidade, por muitas vezes, permaneçam décadas com o seu patrimônio bloqueado, ainda que, ao final do processo, não haja condenação. Ao que tudo indica, sobretudo diante da constante pressão midiática e da necessidade dos órgãos de controle mostrarem resultados a qualquer custo, a Lei Anticorrupção terá o mesmo destino da Lei de Improbidade Administrativa, o que reforça a necessidade das empresas cercarem-se de todos os mecanismos de prevenção e precaução, reforçando a importância da instituição de programas de integridade (compliance).

A grande questão remanescente, no entanto, parece ser a manutenção das penalidades mesmo nas hipóteses em que as empresas demonstram possuir um programa de integridade (compliance) eficiente e plenamente ativo. Até a edição do Decreto nº 8.420/2015, não se sabia ao certo quais os efeitos práticos da implementação de programas de integridade (compliance), na medida em que o artigo 7º da Lei Federal nº 12.846/2013 apenas dispunha que estes seriam levados em consideração na aplicação das sanções.

O sobredito regulamento veio esclarecer a controvérsia, ao prescrever, no inciso V do artigo 17, que o valor total da multa aplicável às pessoas jurídicas poderá ser reduzido de “um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade”. Ou seja, que pese a existência de programas de integridade (compliance) pudesse ser considerada de modo a afastar a responsabilização da pessoa jurídica, diante da comprovação de que esta agiu com o máximo de prudência e cautela, não parece ter sido essa a intenção do legislador que, além de instituir como regra a responsabilidade objetiva (independente de culpa, portanto), restringiu o instituto à condição de atenuante da multa sancionatória.

Significa, pois, que ainda que em pleno funcionamento, o programa de integridade (compliance) não traduz excludente de responsabilidade, mas mero atenuante da pena de multa. Note-se que, nesta hipótese, a penalização recai sobre pessoa jurídica que não concorreu para a prática do ato ilícito, mas, ao contrário, instituiu um conjunto de mecanismos internos destinados à prevenção e valorização da ética na sua atuação. Em outras palavras, “estar-se-á admitindo o apenamento contrário ao direito, porque a própria punição não terá a referência a um comportamento negativo de quem a suportará, seja porque a entidade não merece a punição, seja porque essa punição não trará qualquer exemplo para a sociedade, porque sinaliza arbítrio”[31].

De mais a mais, não se pode perder de vista, como já mencionado, a necessária observância dos princípios constitucionais que pautam o processo penal no exercício do poder punitivo estatal. Por consequência, não se pode perder de vista que a Constituição Federal consagra, ainda que de forma implícita, o princípio da culpabilidade para fins de responsabilização, na medida em que o § 6º do artigo 37 exige, para eventual ação de regresso contra agente público que tenha causado dano ao erário, a demonstração do elemento subjetivo (doloso ou culposo) na sua conduta. Assim, “se para um mero ressarcimento ao erário resulta exigível uma responsabilidade subjetiva, muito mais se exigirá no campo do Direito Punitivo, onde a gama de direitos fundamentais potencialmente atingidos encontra ressonância muito maior”[32].

Sob essa ótica, a responsabilização das pessoas jurídicas no âmbito da Lei Federal nº 12.846/2013 demandaria, ao menos, a existência de culpa, ou seja, a demonstração de que a empresa não adotou todas as medidas possíveis para evitar a prática de atos de corrupção por seus funcionários. Por consequência, a verificação de uma efetiva política de compliance deveria ser, ao contrário do que prescreve o inciso V do artigo 17 do Decreto nº 8.420/2015, suficiente para afastar a responsabilidade das pessoas jurídicas, com exceção da pena de ressarcimento ao erário por não enquadrar-se, necessariamente, no âmbito do direito sancionatório.

Embora por motivos distintos, as legislações estrangeiras mencionadas no início do estudo acabam possibilitando soluções diversas àquela instituída pela sistemática da Lei Federal nº 12.846/2013 que, como já dito, restringe os programas de integridade (compliance) à classe de mero atenuante da pena de multa. O FCPA, como já dito, trabalha com o conceito de responsabilidade subjetiva, de modo que a existência de programas de integridade (compliance) pode ser enquadrada como excludente de culpabilidade, atestando que a empresa tomou todas as precauções possíveis para evitar a prática de atos de corrupção[33]. O UKBA, por seu turno, prevê expressamente que a existência de programas de integridade (compliance) afasta a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas. Em ambos os casos, as empresas podem tomar as devidas providências a fim de evitar a incidência das sanções previstas legalmente.

Até onde se tem notícia, a Lei Federal nº 12.846/2013 ainda não foi aplicada no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, ao que tudo indica, as regulamentações – executivas e legislativas – autorizam a composição de um cenário em que as empresas encontram-se de “mãos atadas” em relação à tomada de providências para evitar a incidência das graves penas aplicáveis aos atos de corrupção. Por evidente, o arbítrio excessivo e os poucos limites impostos às autoridades competentes para a aplicação das penas acabam por desincentivar o investimento estrangeiro no país e a aproximação do setor privado com a Administração Pública.

4. Características e implementação dos programas de integridade (compliance) conforme as diretrizes estabelecidas pelos recentes regulamentos federais

A exemplo dos demais enunciados legais pendentes de regulamentação, o dispositivo que prevê a existência de programas de integridade como atenuante da pena de multa, ficou sem aplicabilidade por mais de um ano, na medida em que o parágrafo primeiro estabelecia que “os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal”. O regulamento foi editado em março de 2015, por meio do Decreto nº 8.420/2015 e complementado pela Portaria nº 909/2015, da Controladoria Geral da União. Embora se deva admitir – conforme exposto e a exemplo do disposto no Decreto federal – que cada pessoa jurídica deve formular seus próprios programas de integridade (compliance), de acordo com as suas necessidades específicas, existem elementos essenciais (mínimos) à sua caracterização.

Bem por isso, o Capítulo IV do Decreto nº 8.420/2015, impõe um rol de requisitos – além de elucidações e diretrizes objetivas – a serem verificados para que se admita, como atenuante, a existência de programas de integridade (compliance). O grande mérito do Decreto consiste na redução da discricionariedade administrativa, a partir da delimitação de parâmetros objetivos, a exemplo do artigo 42 que elenca dezesseis requisitos a serem levados em consideração para a aferição da existência e efetivo funcionamento dos programas de integridade (compliance):

“Art. 42.  Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:

I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;

II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

III –  padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

IV – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;

VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;

VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;

IX – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

X – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;

XI – medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;

XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;

XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013; e

XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos”.

Como se pode notar, a instituição de programas de integridade (compliance), nos termos da recente regulamentação federal, tem claro escopo preventivo, com o fito de evitar a prática de condutas lesivas ao erário no âmbito interno das pessoas jurídicas – de direito público ou privado.

As normas de compliance, por simetria à norma contida no artigo 2º da Lei Federal  nº 12.946/2013, aplicam-se a todos os funcionários ou representantes da empresa, sejam estes agentes, diretores, procuradores, despachantes, prestadores de serviço e quaisquer terceiros que atuem em nome da pessoa jurídica[34]. Sem embargo, o inciso I evidencia a necessidade de alto comprometimento da cúpula diretiva das pessoas jurídicas com a supervisão, controle das atividades e delegação das funções de fiscalização aos funcionários capacitados para tanto.

Além disso, a elaboração de um Código de Conduta interno deve levar em consideração os riscos inerentes ao ramo de atividade desenvolvida pela empresa, o número de funcionários envolvidos e, sobretudo, o grau de interação com o Poder Público. Somente a partir de um programa específico, que observe a trajetória e as particularidades que permeiam o modus operandi de cada pessoa jurídica, será possível fomentar uma cultura organizacional voltada ao cumprimento do ordenamento, que é a função precípua dos programas de integridade (compliance). O inciso IX, por sua vez, impõe a criação de um departamento específico voltado à operacionalização diária do programa, que envolve as funções previstas nos incisos V, VII, VIII, XIII, XIV e XV. Os funcionários responsáveis devem ter independência funcional, acesso à diretoria e, inclusive às autoridades governamentais, caso seja identificado desvio na conduta dos diretores.

A execução do sistema deve, a despeito da autonomia da equipe especializada, dar ênfase à interdisciplinariedade, envolvendo os demais setores da empresa, alinhando cada uma das frentes de atuação com o Código de Ética internamente estabelecido. O inciso VIII, por exemplo, prevê a elaboração de procedimentos específicos capazes de prevenir burlas a processos licitatórios e fraudes a contratos administrativos, o que envolve  diretamente o setor de contratações da empresa. No mesmo sentido, os incisos XIII e XIV impõem a necessidade de interação entre a equipe responsável pela efetivação do programas de integridade (compliance) e os setores destinados à contratação de serviços externos e eventuais aquisições ou fusões empresariais, donde resulta a importância da implementação de um sistema permanente de due diligence para a análise dos termos, da finalidade, e dos valores envolvidos em cada negócio jurídico realizado. Noutros termos deve-se estabelecer um regime de auditoria interna capaz de verificar não apenas a prestação de contas interna, mas, também, a legitimidade dos negócios jurídicos que a originaram[35].

A necessidade de amplos canais de denúncia e proteção, prevista no inciso X, permite uma fiscalização difusa, de todos em relação a todos, independentemente dos níveis hierárquicos ou alocação em determinado departamento, como bem observa Mariana Pimentel Fischer Pacheco: “A experiência internacional mostra que, em vez do foco na punição de poucos, as melhores estratégias de desmonte de redes de corrupção enfatizam a utilização de mecanismos que facilitam a exposição de relações de poder que estão por trás de esquemas […] Eis o que demonstram as novas teorias sobre governança em rede: múltiplos atores sociais, não apenas o Estado, devem ser “empoderados” de modo a tornarem-se capazes de vigiar abusos de poder. Todos devem ser capazes de responsabilizar a todos e cada organização deve ser responsabilizada por indivíduos que dela participam” [36].

Os incisos II, III e IV refletem a preocupação do legislador em assegurar que os integrantes das pessoas jurídicas tenham pleno conhecimento da cultura e dos valores defendidos pela empresa, dos regulamentos internos e das consequências aplicáveis em casos de descumprimento dos padrões de conduta estabelecidos. A internalização por cada um dos funcionários e representantes, das regras instituídas no âmbito empresarial é indispensável, na medida em que “só haverá uma implantação efetiva do compliance, com impacto no desenvolvimento, no momento em que as regras formais e informais para tal intento surgirem da opção dos atores”[37].

Noutros termos, os integrantes das empresas precisam não só ter conhecimento dos padrões de conduta internamente estabelecidos, mas sentir-se suficientemente obrigados a segui-los. Nesse particular, imperioso o acompanhamento das mudanças legislativas, regulatórias e sociais, de modo a impedir que o programa de integridade (compliance) torne-se obsoleto, fazendo-se necessária, não só a sua atualização contínua – nos termos do inciso V – mas a adoção de uma linguagem atual e acessível, que aproxime a realidade da empresa aos padrões de conduta prescritos pelo ordenamento jurídico, aliada à realização de treinamentos destinados à requalificação periódica dos funcionários. Por evidente, a atividade empresarial, por ser extremamente mutável, pressupõe a existência de mecanismos para a permanente atualização dos programas de integridade (compliance), que não podem permanecer estanque no tempo.

Por fim, no que concerne à fase de resposta aos riscos, é preciso que as medidas disciplinares sejam claras, pré-estabelecidas e amplamente divulgadas. Identificada a realização de uma conduta contrária ao programa de integridade, a empresa deve ter mecanismos eficientes que assegurem a pronta interrupção do ilícito e a penalização dos envolvidos, nos termos dos incisos XII e XI, respectivamente, além de canais que possibilitem a comunicação imediata às autoridades administrativas, para a adoção das devidas providências em relação aos agentes públicos. Também em relação à cooperação com a fiscalização dos órgãos de controle, o inciso XVI exige que as doações para campanhas políticas sejam transparentes e devidamente registradas.  A prova da existência dos requisitos descritos no artigo 42 do Decreto regulamentar, a exemplo dos programas de integridade (compliance), da existência de um código de ética que estabeleça padrões de conduta internos, de programas de auditoria, bem como de mecanismos de incentivo à denúncia, de acordo com a sistemática do ônus da prova no Código de Processo Civil, incumbe à própria pessoa jurídica.

Bem por isso, nos termos do artigo 2º da Portaria da CGU nº 909, de 07 de abril de 2015, a existência e aplicação de programas de integridade (compliance) deverão ser comprovadas no curso do Processo Administrativo de Responsabilização, por meio de: (i) relatórios de perfil, que devem conter descrições acerca das especificidades da empresa, tais como porte, mercado, estruturação hierárquica interna, nível de interação com a Administração Pública; e (ii) relatório de conformidade do programa, que deverá informar a estrutura do programa de integridade, demonstrar seu funcionamento na rotina da empresa e a sua atuação na detecção e prevenção de atos lesivos. A adequada apresentação do relatório de conformidade do programa, com o pleno preenchimento dos requisitos exigidos no artigo 4º da sobredita Portaria, constitui pré-condição para que a empresa possa, eventualmente, ser beneficiada pelo atenuante previsto no inciso V do artigo 18 do Decreto, in verbis:

“Art. 18.  Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: […]

V – um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV”.

As demonstrações constantes nos relatórios, de acordo com o § 2º do artigo 4º da Portaria nº 909/2015, podem ser feitas por meio de “documentos oficiais, correios eletrônicos, cartas, declarações, correspondências, memorandos, atas de reunião, relatórios, manuais, imagens capturadas da tela de computador, gravações audiovisuais e sonoras, fotografias, ordens de compra, notas fiscais, registros contábeis ou outros documentos, preferencialmente em meio digital”. Para além disso, nos termos do § 2º do artigo 5º do referido regulamento, o programa de integridade (compliance) entendido como meramente formal e absolutamente ineficaz será desconsiderado para fins de desconto.

Seria razoável concluir, nesse particular, que eventual falha na prevenção e detecção das condutas delituosas não deve, por si só, gerar a percepção de que o programa seria ineficaz ou inexistente. Como cediço, seria impossível, por mais rigorosos os mecanismos de controle, fiscalizar todos as condutas de todos os funcionários de uma empresa, já que “uma entidade empresarial que disponha de sistema interno de integridade (compliance), organizado de forma eficaz e seguindo as melhores práticas possíveis, ainda assim estará sujeita a um ato intempestivo de qualquer funcionário descuidado ou mal-intencionado”[38]. É justamente por isso que o inciso VII do artigo 7º da Lei Anticorrupção prevê que, mesmo nas hipóteses de condenação, a comprovação da implementação de programas de integridade (compliance)  deverá ser levada em consideração para a gradação da pena.

Por fim, é importante reforçar que o Decreto nº 8.420/2015 regulamenta a Lei Federal nº 12.846/2013 apenas no âmbito federal, em homenagem ao sistema federativo. Isso porque, não há previsão constitucional que designe à União competência privativa para legislar acerca de processo administrativo. Por consequência, cada um dos entes federativos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – deverá elaborar suas próprias regulamentações, que não podem ser substituídas pela mera adoção ao Decreto federal. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todo o exposto, percebe-se que a instituição da Lei Federal nº 12.846/2013, amplia as possibilidades de responsabilização das empresas que contratam com o Poder Público, ao passo em que as sanções correspondentes tornam-se ainda mais severas. A nova legislação, além de determinar o ressarcimento ao erário pelos prejuízos causados, prevê a aplicação de multas altíssimas, a publicação extraordinária da sentença condenatória, a suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica e, até mesmo, a sua dissolução nos casos mais extremos.

Nesse aspecto, a existência de programas de integridade (compliance) torna-se, senão o principal, um dos mais convincentes argumentos para afastar ou atenuar a responsabilização no âmbito da Lei Anticorrupção. O Decreto nº 8.420/2015 e a Portaria nº 909/2015 da CGU instituíram as diretrizes para a implementação dos programas de integridade e para a sua comprovação no âmbito do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR). Com isso, intensifica-se a urgência para que as empresas que não possuem um programas de integridade (compliance) tomem as providências necessárias para instituí-lo, ao passo em que aquelas que já possuem devem revisitar as políticas estabelecidas para garantir a conformidade com a recente regulamentação federal.

O presente artigo buscou analisar as vantagens e os custos que envolvem a instituição dos programas de integridade (compliance), bem como os requisitos mínimos que devem ser observados para que instituto seja levado em consideração para fins de redução da multa civil, nos termos do Decreto nº 8.420/2015. Nesse particular, a principal controvérsia reside na diminuta eficácia da adoção, por parte das pessoas jurídicas e no âmbito da sistemática instituída pela Lei Federal nº 12.846/2013, dos chamados programas de integridade (compliance). Isso porque, ainda que a empresa tome todas as providências que estejam ao seu alcance, a lei prevê, apenas a possibilidade de redução do valor da multa em até 4%. A sugestão proposta nesse artigo, mais consentânea à lógica do direito administrativo sancionador, é de que a verificação de um efetivo programa de integridade (compliance) deva constituir, a exemplo do que se verifica nas legislações internacionais, excludente de culpabilidade – na medida em que evidencia a inexistência de negligência, imprudência ou imperícia –, de modo a afastar as penalidades legais, com exceção da pena de ressarcimento pelos prejuízos efetivamente comprovados.

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