Fichamento da Obra “Fundamentos da História do Direito”, organizada por Antônio Carlos Wolkmer
Filipe A. B. Siviero*
INTRODUÇÃO
Visto que a sociedade se transforma periodicamente, é relevante possuir conhecimentos do Direito e sua história. Diante do conservadorismo dessa história, a obra Fundamentos da História do Direito busca uma renovação crítica desta. Com esse trabalho, obteremos uma história pensada e investigada, colocada por juristas atualizados.
O presente trabalho iniciará revelando o papel do Direito nas sociedades primitivas, expondo, entre outras coisas, os primeiros códigos feitos pelo homem. Por conseguinte, poderemos encontrar no trabalho o Direito na Grécia e na Roma, fato importantíssimo para a compreensão do Direito Contemporâneo, já que nessas civilizações o Direito adquiriu papel relevante. Adiante, aspectos do Direito na Idade Média, assim com instituições que nela existiram como a inquisição, serão colocados em pauta. Por fim, peculiaridades do direito na América Latina, no Brasil Colonial e Imperial, serão analisados, visto que a evolução do Direito no nosso país e continente é muito importante para entendermos os problemas atuais.
1. FICHAMENTO DA OBRA
1.1 CAPÍTULO 2 – Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito
Elementos de Transição na Sociedade e no Direito
Geralmente, a modificação da sociedade e a evolução do direito caminham juntas. “Assim, a atividade do historiador envolve duas dimensões: a cartografia de sociedade e a percepção do fenômeno jurídico que brota na coletividade”,(p.33) já que além de texto jurídicos e instituições judiciárias, é necessário também ampliar o campo histórico para aferir o real significado das manifestações do direito que surgem ao longo do tempo.
Três são os fatores históricos que ilustram a transição da primeira manifestação de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro é o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotâmia, “um processo lento de distribalização que se estendeu pela maior parte do século IV a.C.”.(p.35) O segundo é a invenção da escrita, a qual além de possuir estreita ligação com a formação das cidades, passou a preservar a memória e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro é o surgimento do comércio e da moeda, elementos fundamentais na formação na consolidação dessas civilizações. A síntese desses três elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinário, baseado na religião) e, aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinâmica, complexa), demandando um novo direito.
Mesopotâmia e Egito: Aspectos Geográficos, Políticos e Econômicos
Essas duas civilizações “fornecem um raro exemplo de simultaneidade do tempo histórico”.(p. 37) Ambas as civilizações urbanizam-se e adotam a escrita em períodos muito próximos. Apesar disso, as fontes disponíveis indicam a existência de processos autônomos.
A Geografia foi um elemento vital para compreensão da durabilidade e êxito dessas civilizações. Situadas no oriente próximo, em torno dos rios Tigre e Eufrates, eles obtiveram um solo propício à agricultura e uma importante navegação fluvial.
Politicamente, “ambas desenvolveram a monarquia como forma de governo.” (p.40) Por outro lado, “é nítido o contraste entre unidade do exercício do poder político, no antigo Egito, e a fragmentação desse poder entre as várias cidades da Mesopotâmia” (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durável e centralizada e este era formado por cidades-estado com alto grau de independência. O papel conferido aos soberanos também era diferente. Por um lado, os egípcios consideravam seu faraó como Deus, já pelo outro, na Mesopotâmia,com a instabilidade natural em função da fragmentação do poder, era impossível essa visão do rei, e por isso ele era visto mais como um humano.
No plano da economia, “a utilização do solo para plantio e o crescente emprego na navegação como meio de transporte de mercadorias”, (p.43) foram aspectos essenciais. As cidades da Mesopotâmia dependiam mais do comércio, para suprir suas carências, do que os egípcios. E isso terá reflexos no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações.
A Vigência do Direito: Seus Elementos, Manifestações e Instituições
O estudo do direito das sociedades pré-clássicas é algo novo, visto que muito das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia são do século passado. Hoje há uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Próximo. Tanto na Mesopotâmia quanto no Egito, há a característica comum no direito: “a idéia de revelação divina” (p.44), a qual justificava as normas. Mesmo que essas sociedades com caráter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis escritas, a religião era à base das leis.
Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação
“Quando se fala em da existência de” códigos “na antiga mesopotâmia, é claro que esta expressão não deve ser compreendida no seu sentido moderno”.(p.45) O primeiro código a surgir, que surgiu na região da Suméria, era o Código de Ur-Nammu, do qual “as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou, então, de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto”.(p.46) Depois, antes do Código de Hamurabi, surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna.
Entretanto o código mais importante foi aquele redigido por Hamurabi, antigo rei da Babilônia. Esse texto, o qual surgiu em 1695 a.C., não é bem um código especializado, pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária, direitos penal, processual e civil (propriedades, contratos, família e sucessões). Na legislação penal, no que se refere a separação dos danos, predominava a pena de Talião, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. Sua aplicação se dava por juízes nomeados pelo rei. Esse código teve também como brilhante legado o direito público, e da a entender que já naquela época existiam contratos avançados.
O Egito: o princípio de justiça divina
No estudo do direito egípcio, não há uma riqueza de fontes como no do mesopotâmico. No Egito, a consagração do símbolo da deusa Maat na aplicação do direito, é um princípio de justiça. A justiça egípcia sofreu influencia do elemento religioso. Os tribunais julgavam em nome do faraó, o qual velava pela vigência da deusa. Ele era a autoridade suprema, só ele sabia o que constituía a ordem, o direito e a justiça. O dogma da divindade do faraó explica o fato de não existir um código de leis no antigo Egito.
1.2 CAPÍTULO 3 – O Direito Grego Antigo
“Quando se estuda a Grécia Antiga é comum dividir sua história em vários períodos”.(p.59) Para o estudo do Direito, é interessante que se foque no período a partir do aparecimento da polis até seu desaparecimento, ou seja, a época arcaica e o período clássico. “Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua maus perfeita forma quanto a legislação e processo”(p.60), e por isso ela é a cidade-estado mais estudada.
Na época arcaica podemos destacar, entre outras coisas, o aparecimento da moeda, a qual permitiu o incremento do comércio, e a escrita, a qual surge permitindo a codificação das leis. Surgiram, em Atenas, legisladores importantes também, como o caso de Drácon e Sólon. Já no período clássico, as principais instituições gregas são consolidadas, como a Assembléia, o Conselho dos Quinhentos e os Tribunais de Heliaia.
A Escrita Grega
Historicamente, é dada pouca importância à escrita grega. “Estivessem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia de produção de livros em adiantado estágio quando a civilização grega atingiu seu auge, como aconteceu com a civilização romana, teríamos talvez outra história quanto ao direito grega”.(p.64)
Primeiramente, os gregos ignoraram a arte da escrita durante séculos. Depois adotaram “uma versão do alfabeto semítico utilizado pelos Fenícios (…)” (p.67), já que eles se comerciavam via marítima. Por outro lado, os gregos também contribuíram com a criação das vogais. Eles preferiam falar à ouvir; “os próprios escritos de Platão são na forma de diálogos.”(p.69) O leitor também tinha pouca ajuda já que não tinham os sinais de pontuação, os títulos e parágrafos eram irregulares, entre outras coisas. Os gregos não tinham uma escrita barata e acessível, porém a situação começou a mudar com a introdução do papiro, e posteriormente com o pergaminho. Por fim, o surgimento do códex pode ser considerado a mais importante revolução do livro.
A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder
No inicio os gregos não possuíam leis oficiais. Somente em meados do séc. VII a.C., suas primeiras leis foram codificadas. Ao contrário do direito grego, do qual hoje há diversas fontes, muito das leis gregas foram perdidas. Essas leis gregas podiam ser classificadas: crimes, família, pública e processual. A categoria dos crimes já incluía a diferenciação dos homicídios e correspondia ao nosso Código Penal. As classificadas como família continham leis sobre o casamento, herança, entre outras. Já as públicas regulavam os direitos e deveres do cidadão. E por fim, as processuais tratavam das penas. Além de produzir a distinção ações pública e privada.
A Retórica Grega Como Instrumento de Persuasão Jurídica
Na retórica da persuasão é encontrada a grande particularidade do direito grego antigo. “Não havia advogados, juízes, promotores públicos, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados”.(p.79) E isso tornava rápida a administração da justiça. Porém, o estudo dessa retórica é muito recente, e até o século XIX, pouco foi estudado sobre isso.
Ao direito grego também é creditado o júri popular, já que seu júri era composto por cidadãos comuns, assim sendo estabelecido um processo regular jurídico. “A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas…” (p.81), e os heliastas eram em centenas. Não havia juiz, e sim um magistrado que presidia o julgamento, o qual resumia-se a um exercício de retórica e persuasão. Onde os litigantes dirigiam-se diretamente ao júri. Por conseguinte surgiram os logógrafos, escritores profissionais de discursos forenses. Estes são considerados os primeiros advogados, “A retórica dos logógrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuasão e tem sido discutida e analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo”.(p.84)
As Instituições Gregas
Os Órgãos do Governo
A Assembléia (ekklêsia) era composta por cidadãos e, em síntese, ela deliberava, decidia e julgava. O Conselho (boulê) tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos, inclusive, à exames de moral. Tinha a função de auxiliar a Assembléia nas atividades que requeriam a dedicação total, funcionando como um parlamento moderno. Os prítanes, comitê diretor do Conselho, “eram o elo entre o Conselho e a Assembléia, os magistrados, os cidadãos e os embaixadores estrangeiros”.(p.86) Os estrategos tinham de ser cidadãos natos e casados, possuíam como atividade principal o comando do exército e da segurança. Já os Magistrados instruíam processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funções municipais.
A Justiça e os Tribunais
a) Justiça Criminal
O Areópago era o mais antigo tribunal de Atenas. De inicio possuía amplos poderes, os quais depois da reforma foi diminuído, passando a julgar poucos casos. Já o tribunal dos Efetas julgava casos de homicídio involuntários ou desculpáveis.
b) Justiça Civil
Os juizes dos demos serviam para facilitar, visto que percorriam os demos e resolviam de forma rápida os litígios. Já os árbitros podiam ser privados ou públicos e funcionavam também como um sistema rápido e econômico, visto que serviam como mediadores. A heliaia, por outro lado, era o tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por júris populares. “Finalmente, havia os juizes dos tribunais marítimos, que se ocupavam com assuntos concernentes ao comércio e a marinha mercante…”.(p.90)
1.3 CAPÍTULO 5 – Direito Romano Clássico: Seus Institutos Jurídicos e seu Legado
A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual, e por isso “gerou uma série de instituições políticas e jurídicas sui generis (…) decorrentes das desigualdades sociais, (…) esta situação se manifestou (…) na rebelião plebéia que gerou a elaboração da famosa Lei das XII Tábuas (…)”.(p.114) George Duby, em sua obra, desmistifica o universo cultural romano idealizado. Apesar de caracterizar as relações familiares por valores que tornaram a civilização romana tão exótica, ele também salienta seu modo de produção escravagista e suas peculiares formas de controle social. O abandono de crianças era comum na Roma Antiga. O pai só tinha o filho se quisesse. Já o casamento era um ato privado, oral e informal.
O direito romano era “(…) baseado em ardis e fraudes, que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existência de uma sociedade extremamente desigual, em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiar-se do sistema jurídico existente devido ao seu poder material alicerçado nos planos econômico e militar”.(p.117) Não existia um poder público coativo e exterior, capaz de impor a sanção jurídica de forma organizada e centralizada.
A Importância do Direito Romano e a Sua Presença nos Ordenamentos Jurídicos Modernos
Os numerosos institutos do direito romano não morreram: “estão vivos, ou exatamente como foram, ou com alterações tão pequenas que se reconhecem, ainda, nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem”.(p.122)
“A expressão Corpus Juris Civilis não foi lançada por Justiniano, mas pode ser creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid, e que atribuiu à compilação de quatro livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex (…)”.(p.122) Esse trabalho de sistematização do direito foi feito pelo imperador Justiniano.
As Fases Históricas da Civilização Romana e de suas Instituições Jurídico-Políticas
Na Realeza, primeiro período, “atribui-se uma origem lendária aos romanos, através da lenda de Rômulo e Remo; (…) na segunda etapa, deram a primeira organização política a de Roma no período da Realeza.”.(p.124) O cargo de rei era de caráter de magistratura vitalícia, sendo ao mesmo tempo chefe político, jurídico, religioso e militar. O senado era uma espécie de conselho do rei, sua função era meramente consultiva. Nessa época, o direito era costumeiro, sendo a jurisprudência monopolizada pelos pontífices.
“Na República, as magistraturas passaram a ganhar mais prestígio, destacando-se do poder dos dois cônsules, que inicialmente são as magistraturas únicas e vitalícias; comandam o exército, velam pela segurança pública, procedem recenseamento da população, administram a justiça criminal”.(p.125) As magistraturas romanas nesse período caracterizavam-se por serem temporárias, colegiadas, gratuitas e irresponsáveis. “As fontes do direito na República são o costume, a lei e os editos dos magistrados”.(p.125)
Com o progresso econômico e as vastas conquistas houve a passagem para o Império. O último período da historia da civilização romana, o baixo Império, é caracterizado por sua cristianização, assim como decadência política e cultural.
Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigações
A época Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tábuas, a qual já protegia a propriedade privada, punindo aqueles que contra ela atentassem. Ela tinha um caráter sagrado e por isso era perpétua e impassível de contestação por outros. “Mas (…) o direito de propriedade nunca teve caráter ilimitado e absoluto, mesmo em Roma”. (p.131)
“No período clássico, o direito de propriedade se intensificou e as terras conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana”.(p.133) “Também denominada propriedade pretoriana ou bonitária, a relação in bonis habere era exercida sobre a propriedade quiritária. Havia, assim, dois tipos de proprietário: o quiritário e o bonitário”.(p.133) Aquele exercia o nudum ius, enquanto este exercia quase todos os direitos, exceto o da alienação per vindicationem. Já os terrenos provinciais não poderiam ser adquiridos como propriedade particular.
“A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (…). E não podia ser objeto do ius civile, mas somente do ius gentium”.(p.135) Existia também a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros, a qual chamavam de dominium. “A propriedade peregrina desapareceu com a Constituição de Caracala, que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do Império, no século III (…)” (p.136)
Existia também, na Roma Antiga, a questão do conceito de pessoa jurídica, permitindo a criação da ficção jurídica do sujeito de direito. Já no campo das obrigações, foi essencial a substituição de responsabilidades pessoais e corporais dos devedores pela responsabilidade patrimonial. Além disso, conceitos como os dos direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados.
Surge no século V o estudo do direito romano. “Surgem nesse momento o Digesto e as Pandectas. Após a elaboração do Digesto, Justiniano escolheu três compiladores (…) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introdução ao direito compreendido nas Institutas. As Institutas, o Digesto e o Código foram exigidos por Justiniano. No entanto, depois de sua elaboração, Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante Constituições imperiais: as Institutas (manual escolar), o Digesto (compilação dos iura), o Código (compilação das Leges) e as Novelas (reunião das constituições promulgadas após Justiniano). Ao conjunto das compilações dá-se o nome de Corpus Iuris Civilis (…)”.(p.137)
Com o Imperador Constantino, o cristianismo se torna religião oficial. “Na verdade, a influência da religião cristã apareceu com mais força no direito de família, e não no patrimonial, devido à base econômica escravagista”.(p.138)
A Queda do Império Romano e a Emergência do Mundo Feudal
Muitas são as teses sobre a queda do Império Romano do Ocidente como o colapso da economia escravagista, o crescimento da população de desocupados urbanos, entre outros. Os bárbaros também passaram a ocupar as fronteiras do império e os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurança privada dos grandes proprietários. Isso resultou na fragmentação em unidades descentralizadas na Europa constituindo o feudalismo. “Emerge definitivamente deste processo de decadência uma nova estrutura econômica, jurídica, política e cultural”. (p.142) Com isso surge a Igreja, única instituição burocrática dotada de centralização e organização, a qual foi abraçada pelos imperadores.
A Retomada Pelos Estudos Romanísticos no Direito do Ocidente Europeu
“A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava-se pela sua apropriação pelos ordenamentos jurídicos europeus, a partir das monarquias absolutistas e do movimento de codificação francês sedimentado por Napoleão Bonaparte (…), criando a necessidade da construção de um direito privado moderno”. (p.142) “Pelo menos para os países que sofreram suas influências, o direito romano é considerado um dos maiores fenômenos culturais de todos os tempos.” (p.144)
A Recepção do Direito Romano
O historiados do direito Antônio Hespanha citou alguns fatores principais, que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudência romana no contexto europeu moderno: unidade e ordenação de várias fontes de direito, unidade do objeto d ciências jurídicas, unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas, unidade quanto ao ensino jurídico, idêntico em toda a Europa continental e a difusão de uma literatura especializada, escrita em língua comum, o Latim. Esse direito ajudava os burgueses na condução das práticas capitalistas. “Com a recepção do direito romano, houve uma importante alteração na estrutura do pensamento jurídico ocidental. As produções jurídicas (…) não eram sistemáticas, pois uma produção jurídica ocasional destinava-se à solução de um dado caso, podendo ser desprezada em outro. A sistematização do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como disciplina histórica, após sua reapropriação na modernidade.”. (p.146)
1.4 – CAPÍTULO 7 – O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Média
O Direito Romano
A História da civilização romana abrange doze séculos, divididos em três períodos: o da realeza, o republicano e o imperial. Já a do Direito também se divide em três períodos: o direito primitivo, o clássico e o pós-clássico.
Breve Histórico Socioeconômico da Roma Antiga
“O extraordinário desenvolvimento do direito no período clássico coincidiu com o apogeu da civilização romana”.(p.183) Nessa época todo o universo cultural e político girava em torno das cidades, já que a mão-de-obra escrava estava no campo. Com isso, a aristocracia domina as cidades resultando em várias lutas sociais, e por conseguinte no colapso dos pequenos proprietários agrícolas, os quais passaram a fazer parte do exército. Após surgirem as conquistas, a mão-de-obra escrava aumentou muito na atividade agropastoril, resultando na estagnação tecnológica.
“Foi o imobilismo da aristocracia patrícia que levou ao colapso da república (…)” (p.185), já que com seus privilégios atritaram com a tropa e o povo. Com isso o caminho ficou aberto para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excluídos pelo poder senatorial. Sob o império, uma série de medidas atenuaram as questões sociais: terras aos soldados, profissionalização do exército, distribuição de cereais, melhoria dos serviços municipais, entre outros. “Enfim, o império restaurou a paz interna (…)”.(p.186)
Porém, essa sociedade necessitava de escravos, e com a máxima expansão territorial atingida, esgotou-se a fonte dessa mão-de-obra. E isso resultou na crise da produção agrícola, que somado à estagnação do desenvolvimento tecnológico resultou na crise econômica. Tal crise, fora somada a outras de caráter político e militar e as constantes invasões bárbaras levaram o império ao enfraquecimento, e posteriormente à sua queda.
O Direito Antigo
“O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a época da realeza e uma porção do período republicano. Constitui um direito essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade organizada em clãs, que pouco conhecia o uso da escrita.” (p.190) O direito e a religião caminhavam juntos. A esta época pertenceu a Lei das XII Tábuas, a qual tinha o propósito de resolver os conflitos entre patrícios e plebeus. Não chegou a formar um código, mas sim uma redução de costumes vigentes.
O Direito Clássico
“A época clássica do direito romano coincide com o período de maior desenvolvimento de sua civilização. Tal período abrange o espaço compreendido entre os séculos II a.C. e II d.C.” (p.190) Esse direito passa a ser mais laico e individualista, deixando cada vez mais de lado sua natureza consuetudinária, e incorporando profissionais especializados. Nessa época o Senado passa a ser o titular do poder de legislar. Além da legislação e da doutrina, os magistrados também se tornaram uma fonte importante do direito romano.
O Direito Pós-clássico
O Direito, após a decadência econômica e política de Roma, foi muito afetado. “A grande codificação dos preceitos do direito romano clássico ocorreu no Oriente. Isso se deve ao fato de que a porção oriental do antigo Império Romano (…),resistiu às invasões bárbaras que devastaram o Ocidente. De um lado, as cidades orientais eram mais numerosas e densamente povoadas, preservando uma vitalidade comercial que superava a das cidades ocidentais. Por outro lado, a pequena propriedade aí substituiu de forma mais duradoura e intensa do que no ocidente, vindo a sofrer uma carga tributária comparativamente menor . a classe dos proprietários rurais era acostumada à exclusão do poder político central e a obediência de um poder real ou burocrático, sendo incapaz, portanto, de formar uma casta política à semelhança do que ocorreu na Roma republicana.”. (p.193) Logo, a cultura latina, após a queda da Roma Ocidental, refugiou-se no Oriente, e esse foi o grande mérito dessa época.
O Direito Medieval
“Com a invasão bárbara e o colapso do Império Romano Ocidental, a influência romana não deixou de existir na Europa. A organização administrativa e religiosa preservou ainda durante muitos séculos as mesmas características da época imperial (…) As populações passaram então a viver de acordo com suas próprias leis, a isto se denominou principio da personalidade do direito, ou seja, o indivíduo vive segundo as regras jurídicas de seu povo, raça tribo ou nação, não importando o local onde esteja. A aplicação deste princípio permitiu a sobrevivência do direito romano no Ocidente ainda durante os primeiros séculos após a queda do Império.” (p.195)
O direito, nessa época, ficou restrito às relações feudo-vassálicas, e os costumes foram tomados como para sua execução. A jurisprudência romana subsistiu-se de certa forma através do direito canônico, o qual através de sua uniformidade e unidade, manteve-se durante toda a Idade Média.
O Ressurgimento do Direito Romano
“A partir do final do século XII e início do século XIII, o direito romano desperta um novo interesse. Após séculos de quase total esquecimento, a jurisprudência romana adquire um vigor só comparável ao seu período clássico , O Corpus Juris Civilis de Justiniano, recém descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o estudo do direito romano”. (p.197)
Fatores Culturais
Assim como a integração do território europeu ao mundo clássico, a latinização de diversas regiões européias foi um marco para cultura romana. “As marcas da civilização romana estavam por demais entranhadas no continente europeu, de forma que não poderiam ser facilmente esquecidas. Os invasores bárbaros não destruíram a ordem romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. Pelo contrário, assimilaram, à sua maneira, os elementos de uma civilização indubitavelmente mais desenvolvida”. (p.199)
Fatores Econômicos
“Os séculos da recepção do direito romano (XII-XIII) são também os do desenvolvimento da burguesia européia. O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurídica, mais adequada às novas relações econômicas emergentes”.(p.200) Havia a necessidade de um direito que garantisse uma segurança institucional e jurídica às operações comerciais, assim como a de um direito unificado e um sistema legal que libertasse atividade mercantil. “Desta maneira, era a estrutura racional e coerente da civilística romana, propícia ao estabelecimento de um sistema jurídico estável e universal, que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos”. (p.201)
Fatores Políticos
“As causas políticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser procurados no próprio caráter híbrido das emergentes nações européias, composta por uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econômicos em contratar e no dispor de seus bens, e um poder político centralizado sujeito à discricionariedade do monarca”. (p.204) “O Estado monárquico absolutista encontra no direito romano um poderoso instrumento de centralização política e administrativa, em que a liberdade outorgada aos agentes econômicos privados é contrabalançada pelo poder arbitrário da autoridade pública”. (p.205)
Fatores Sociológicos
“Weber coloca o processo de burocratização do Estado como causa da readmissão do direito romano à época medieval”.(p.206) Com a adoção do direito romano na era Moderna, surgiu também uma classe de profissionais do direito, fruto do processo de racionalização das técnicas jurídicas que libertou o direito da religião.
Fatores Epistemológicos
“Dois fatores contribuíram para produção de um ambiente favorável ao recebimento da herança jurídica clássica. Em primeiro lugar, fatores de ordem institucional, como o surgimento das universidades, onde se desenvolveram os estudos romanísticos e cujo número restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento dos juristas europeus nela formados. Em segundo lugar, fatores filosófico-ideológicos, que sedimentaram a crença na legitimidade da razão”. (p.207) “Apesar desta importante contribuição, o direito clássico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo cenário mundial que se delineou, principalmente a partir do século XVI. Isto acarretou na valorização dos direitos próprios em detrimento do direito romano. Obviamente, muitas das instituições eram baseadas em princípios retirados da jurisprudência justianéia, que agora passam a obedecer um ritmo próprio da evolução não mais norteado pelo conjunto de textos clássicos”. (p.210) O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prático da jurisprudência romana.
1.5 – CAPÍTULO 8 – A Institucionalização da Dogmática Jurídico Canônico Medieval
A Idade Média e o Vínculo Feudal como Instrumento de Dominação através da Autoridade
“Foi a partir da derrocada do Império Romano que a Idade Média se desenvolveu economicamente e encontrou fundamentação para justificar socialmente seu discurso de poder.”. Naquela época, dois foram os fenômenos que abalaram a harmonia romana: o modo de produção escravocrata, o qual deixava sem trabalho os homens livres, e o cristianismo como religião oficial, a qual estimulou o aparecimento de seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe com a política autoritária no baixo-império. “O acaso do Império Romano ocorreu, finalmente, com a invasão dos nórdicos à Europa central.” (p. 220).
Nesse contexto, algo originado da junção de característica do regime escravocrata com o regime comunitário primitivo das tribos nórdicas fomentou um novo regime social: o regime feudal. “O responsável político pela junção desses dois modos de vida diferenciados foi a Igreja Católica Romana.” (p. 221).
“O direito derivado da igreja servirá, desse modo, para a sedimentação do poder institucional através de fundamentações ‘racionais’ na interpretação da verdade. A razão será o instrumento total que permitirá à prática jurídica subjugar tanto os direitos paralelos, (…), quanto qualquer tipo de contestação expressa em interpretações ‘incompetentes’.” (p.222).
Com isso, o fim das relações públicas entre indivíduo e Estado e a concentração progressiva da propriedade deram origem a relações de produção diferenciadas, organizadas através dos vínculos de subordinação pessoal, característica determinante em todo o período medieval. Além disso, as relações de origem germânica possibilitaram a existência dos feudos como estrutura econômica, jurídica, social, cultural, moral, e política da Idade Média. Por fim, Weber classificou esse tipo de relação senhor/vassalo de feudal.
“Na Idade Média, o direito germânico foi utilizado, como instrumento privilegiado na resolução de conflitos (…). Assim, o processo penal germânico era uma espécie de continuação da luta entre ofendido e o acusado, uma ‘forma ritual de guerra’, que era utilizada substancialmente como método de produção e legitimação da verdade. (…) Como o objetivo aparente não era provar a verdade, e sim a influência social de quem participava da prova, geralmente o vencedor era o mais forte.” (p.224).
O direito germânico trouxe o modelo que originou o laço social mais característico do feudalismo: o vínculo de autoridade baseado no carisma de um líder guerreiro. Embora a dominação carismática não possa ser classificada como um tipo puro de dominação, pode-se dizer que tal crença dará origem, no fim da Idade Média, à utilização do contrato como fundamento político da existência do Estado.
A Igreja Católica Medieval e a Institucionalização do Direito Canônico como Prática Repressiva
Constantino, com seu Edito de Milão, veio a favorecer o desenvolvimento da Igreja como autoridade religiosa e também temporal após o fim do Império Romano. A igreja era o maior latifundiário, logo estava comprometida com a defesa do feudalismo. “Assim, a Igreja veio a participar como grande senhor feudal (…).” (p.227).
“A partir do século V a Igreja Católica começa um longo e colossal trabalho para unificar na fé cristã todos os recantos da Europa (…)” (p. 227). Além da implantação de mosteiros, figuras como Santo Agostinho foram muito importantes na pregação da fé.
Na Idade Média, nota-se uma verdadeira confusão de legislações, observava-se uma progressiva condensação dos vários direitos, principalmente dos romano e germânico. Essa confusão consistia também na descentralização da justiça e os “diferenciados modos de resolução de litígios que envolviam a aplicação de leis pessoais [os quais] deram sobrevida ao direito romano no ocidente e foram gérmen de alguns princípios do direito internacional privado moderno.” (p. 228).
À medida que crescia a influência da Igreja Católica, os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litígios a partir do direito canônico. “Os cânones são regras jurídico-sagradas que determinam de que modo devem ser interpretados e resolvidos os vários litígios. Mais que regras, são leis, isto é, são verdades reveladas por um ser superior, onipotente, e a desobediência, muito mais que uma infração, é um pecado. Os cânones são desígnios de Deus (…).” (p. 229).
Estabelecida a legitimidade divina, a Igreja passou a considerar o antigo direito romano como legislação viva, a qual deveria ser interpretada por doutores abalizados pelo clero. Nessa época feudal, a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual jurídica. Mais do que revelar a verdade, o jurista canônico externa a vontade política do poder eclesiástico.
Por isso, “percebe-se que ao manifestar-se através do direito canônico, o poder político subtrai toda e qualquer aura de magia ou revelação divina presentes como caracteres tradicionais próprios, revelando que ambos não passam de simples mecanismo de dominação.“ (p. 230) “Pois é disso que se trata a transmissão regrada dos cânones, isto é, trata-se de uma ‘ciência’ universal e sacrossanta de imposição e transmissão do poder (…) ” (p. 231). Após duras críticas, a Igreja não aceita esses questionamentos e, com isso, mobiliza toda uma tecnologia repressiva para controlar os possíveis revoltosos, e essa tecnologia é o discurso jurídico canônico materializado na Santa Inquisição.
Alerta Pierre Legendre que o texto sistematizado e glosado na Idade Média se apresenta como discurso dogmático que busca construir o mito da verdade instaurando-se como censura da realidade. O direito canônico aparece, então, como saber sagrado, privilegiado e separado dos outros. Aparece como a premência de dizer o que é a verdade e, com isso, controlar a instituição da própria realidade. No entanto, o direito se realiza como e através de práticas e, com elas, constrói seu sentido de verdade.
1.6 – CAPÍTULO 9 – Aspectos Históricos, Políticos e Legais da Inquisição
A Inquisição é um dos fatos históricos mais controvertidos entre os estudiosos do período em que ela se desenvolveu. Caracterizada como grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Católica contra os hereges e bruxas, a Inquisição ocorreu entre os séculos XV e XVII em toda a Europa Ocidental. No entanto, esse capítulo visa explicitar não o porquê, tampouco as causas desse fenômeno, mas sim as mudanças no direito penal da época.
Aspectos históricos e políticos
Com o Edito de Milão o cristianismo tornou-se a religião oficial do Estado. No entanto, foi no período da Baixa Idade Média que o poder eclesiástico atingiu seu apogeu. “Nesse período é que teve início a Inquisição, criada para combater toda e qualquer forma de contestação aos dogmas da Igreja Católica.” (p. 241).
O Termo heresia seria qualquer ação contrária ao que havia sido determinado pela Igreja, sendo os hereges identificados, julgados e condenados. “Essa tarefa (…), já se encontrava dividida em Tribunais Eclesiásticos e Tribunais Seculares.” (p. 241).
Em ambos os tipos de tribunais o sujeito era aprisionado, mesmo por meros boatos, interrogado, pressionado e condenado. Variando conforme a gravidade do crime, a condenação variava de trabalhos nos navios até a morte na fogueira, sempre acompanhada do confisco dos bens.
“A Inquisição Medieval penetrou em vários países da Europa Ocidental (…), mas foi na época Moderna que ela atingiu seu apogeu (…)”. (p. 242). Inicialmente criada pela Igreja para combater as heresias, a Inquisição, em sua versão moderna, além de mais violento, tornou-se objeto de perseguição utilizado pelos nobres contra os que ameaçavam seu poder.
Aspectos legais:
Na época, o direito canônico era um dos únicos redigido, analisado e comentado, por isso sua influencia estendeu-se até aos leigos. Em matéria penal, os Tribunais Eclesiásticos processariam e julgariam todas as pessoas que praticassem alguma infração contra a religião, católico ou não. “Em virtude das relações entre Igreja e Estado, o poder da Igreja acabou refletindo-se sobremaneira nos princípios da lógica de ordenação do direito laico. (…) Igreja e Estado uniram-se no combate à proliferação dos seguidores de Satã, que ameaçavam não somente o poder da Igreja, como o poder do soberano.” (p. 244).
O Processo Penal Acusatório
O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi a mudança ocorrida no sistema penal. O período mais importante na formação dos direitos europeus foi a mudança de um sistema irracional para um racional, ou seja, a mudança do processo acusatório para o processo de inquisição.
“No sistema acusatório, a ação só poderia ser desencadeada por uma pessoa privada (…) Se as provas apresentadas pelo acusados fosse inequívocas ou se o acusado admitisse sua culpa, o juiz decidiria contra ele. (…) Em caso de dúvida, a determinação da inocência era feita de moro irracional, recorrendo-se à intervenção divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado (…) A forma comumente utilizada era chamado ordálio.” (p. 245).
Além de ordálios, eram freqüentes duelos judiciais e os processos de compargação, no qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. No entanto, esse sistema apresentava várias deficiências como: tornava os crimes ocultos difíceis de serem julgados, consistia num risco para a pessoa do acusar, que responderia um processo em caso de inocência do acusado, entre outros.
O Processo por Inquérito
“O processo por inquérito, que veio substituir o processo acusatório (…), alterou profundamente todo o sistema penal, atribuindo ao juízo humano um papel essencial, condicionado pelas regras racionais ao juízo humano um papel essencial, condicionado pelas regras racionais do direito.” (p. 246). As falhas do antigo sistema aliado à restauração do estudo do direito romano estimularam de forma fundamental a mudança do sistema penal. No entanto, foi a Igreja que influenciou e incentivou a adoção dos novos procedimentos nesse sistema.
Com essa mudança, os ordálios ficaram proibidos, entretanto, essa proibição da Igreja não foi movida por motivos humanitários. Ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia. “A iniciação do processo nesta modalidade facilitou não só o julgamento de todos os crimes, como demonstrou-se muito eficaz na caça aos hereges.” (p. 247).
A oficialização de todas as etapas do processo judicial a partir da denúncia facilitou muito o processo. Agora o juiz já não era mais um arbítro imparcial que presidia um conflito a ser resolvido pelo sobrenatural, ao contrário, ele junto com os demais oficiais assumiam a investigação dos crimes e determinavam a culpabilidade ou não do réu. “As evidências do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras formuladas, o que dava ao processo de inquérito o caráter de racionalidade.” (p. 248).
A Tortura
“A enorme importância dada à confissão explica o meio utilizado pelos juízes e inquisitores para obtê-la: a tortura.” (p. 249). O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório, inevitavelmente, confessaria a verdade. A tortura foi muito usada na época chegando a arrancar confissões em 95% dos casos.
A Condenação
“Após a confissão, vinha a condenação e, em seguida, a execução da pena.” (p. 251). Antes disso o condenado era obrigado a se confessar e pedir perdão à Deus na frente de todos. Posteriormente era levado para praça pública para ser queimado. Com a execução da pena os bens da pessoa eram todos confiscados.
1.7 – CAPÍTULO 11 – Da “Invasão” da América aos Sistemas Penais de Hoje:
O Discurso da “Inferioridade” Latino Americano
O Eurocentrismo da Visão Moderna
O Eurocentrismo são, ao se fazer apologia à modernidade, todos os avanços que representam e constituem o resultado de um desenvolvimento natural do próprio ser europeu. “Trata-se de uma posição ontológica pela qual se pensa que o desenvolvimento empreendido pela Europa deverá seu unilinearmente seguido.” (p. 282). Baseado neste, houve muito sacrifício na América realizado pelos europeus. “(…) toda a violência derramada na América Latina era, na verdade, um ‘benefício’ ou, antes, um ‘sacrifício necessário’. E diante disso, os índios, negros ou mestiços eram duplamente culpados por ‘serem inferiores’ e por recusarem o ‘modo civilizado de vida’ ou a ‘salvação’, enquanto os europeus eram ‘inocentes’, pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor.” (p. 284).
O Mundo de Colombo: o Conquistador Europeu e o Genocídio Colonial
Com a viagem de Colombo à América, iniciou-se, em proporções jamais alcançadas, o contato entre dois mundos completamente diferentes. “Colombo apresentou dois tipos de relações, que acabaram se complementando, perante os indígenas. Ora os considerou como ‘iguais’ (…), ora os tomos como inferiores, momento em que a sua vontade lhes foi imposta pelo simples uso da autoridade e da violência. (..) Pretendeu-se impor ao índio um ‘outro ser’, ou simplesmente desconsiderá-lo. A propagação da fé e a escravização: duas faces da mesma moeda.” (p. 285).
“Os espanhóis falaram até bem dos índios, mas não falaram aos índios, não reconhecendo, portanto, a sua condição de sujeitos, a sua alteridade (…).” (p. 288). O primeiro tipo de ação dos espanhóis direcionado à destruição foi o assassinato direto mediante guerras e massacres. Uma segunda estratégia de extermínio foi a escravidão. Por fim, a terceira modalidade de ação, era a transmissão de doenças, que exterminou uma quantidade incomensurável de índios. Ainda uma quarta figura listada é a da colonização, a qual simboliza o começo da domesticação.
“Na verdade, todo o processo da conquista teve duas faces da mesma moeda: mercantilismo e evangelização. Em nome de uma vítima inocente, Jesus Cristo, os índios foram vitimados. Seus deuses substituídos por um deus estrangeiro, e uma racionalidade alienígena conferiu legitimidade a uma dominação injusta e violenta.” (p. 292). A religião e os costumes indígenas eram vistos como algo demoníaco. Como a religião européia era a única, o que se deveria fazer era pura e simplesmente negar a religião indígena e tudo que a lembrasse.
“O senso comum europeu era o critério básico de racionalidade ou humanidade, ao passo que o dos astecas, incas e maias estava em um grau inferior pelo fato de não terem o conhecimento da escrita e dos filósofos.” (p. 295). O argumento de “guerras justas” surgiu de forma célebre no parecer de Francisco de Vitória, teólogo, jurista e professor, o qual era a favor da inferioridade dos índios. Ele ainda considerou lícita a intervenção bélica em nome da proteção dos inocentes diante da tirania de chefes ou leis indígenas que legitimassem o sacrifício humano.
O Debate de Valladolid: Bartolomé de Las Casas e a Questão da Igualdade dos índios
O Debate de Valladolid foi uma famosa disputa na Espanha ocorrida em duas sessões e composta de 14 juízes. Foi um embate verbal que versou sobre o verdadeiro motivo da conduta implacável dos espanhóis nas Índias: a inferioridade indígena. Sepúlveda, doutor em artes e teologia, pensava que a conquista, na verdade, foi um ato emancipatório, porque permitiu ao bárbaro (índio) sair de sua barbárie. Já o dominicano Las Casas bateu de frente com os argumentos de Sepúlveda. Las Casas, contra a ação espanhola, referia-se aos índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs, sendo obedientes e pacíficos. O dominicano “(…) é considerado o primeiro defensor, na América Latina, do que viria a ser chamado de ‘direitos humanos’.” (p. 299).
A Cultura Ameríndia e o Fim do “Quinto Sol”
Montezuma, imperador asteca, via o espanhol Cortez como Quetzalcóal, príncipe do povo tolteca que prometera voltar. Além deste, o fato de que o comandante espanhol censurava sacrifícios, mesmo ato de Quetzalcóal, também fez com que Montezuma oferecesse o seu reino ao espanhol. Segundo a crença asteca, os sacrifícios eram uma maneira de se prolongar o “quinto sol”. Porém, havia ainda a possibilidade de Cortez ser Ometéotl, e isto era tenebroso, pois seria o fim do “quinto sol”. Com isso, os indígenas ofertavam ouro aos europeus a fim de afastá-los, no entanto, ocorria o contrário.
Os astecas interpretaram as conquistas européias como a chegada do “sexto sol”. “Toma-se, portanto, a chegada do ‘sexto sol’ como um marco simbólico do ‘fim do mundo’ ameríndio, de sua cosmovisão. (…) com a percepção da natureza terrena dos invasores, acirrou-se a resistência. (…) Contrariamente a um certo senso comum que se firmou sobre a questão, a resistência ameríndia não ficou limitada ao âmbito militar. (…) a aculturação dos ameríndios esteve longe de ser considerada bem-sucedida (…). E, além disso, a sobrevivência não só da cultura, mas de muitos povos indígenas ao massacre da conquista, resultou, (…) em uma das maiores façanhas da humanidade. (…) Derrotados militarmente e violentados pela prática dos invasores, os índios simularam obediência, passividade, servilismo para salvar a pele e, especialmente,sua cultura.” (p. 304).
“Com relação aos índios da América do Sul, em especial os do Brasil, a recuperação de sua cultura tornou-se bem mais difícil, pois praticamente todos os povos indígenas aí localizados transmitiam os seus conhecimentos através da tradição oral (…). No Brasil, infelizmente, não surgiram cronistas indígenas no período colonial, tornando a oralidade a única fonte da visão dos vencidos (…).” (p. 309). A Cultura Sincrética da Periferia: os Vários “Rostos” Latino-americanos
Ao contrário das outras culturas dominadas na Europa, a cultura ameríndia não foi preservada. “Apesar de todos os esforços europeus para que a cultura original do continente americano fosse encoberta ou negada, acabou-se gerando uma rica e sincrética cultura popular, que formou na América Latina vários rostos diferentes (…).” (p. 310)
Em primeiro lugar, temos os índios, os quais viram ser-lhes arrancado seu estilo de vida comunal. O segundo rosto corresponde às vítimas do que Dussel chama de “segundo holocausto da Modernidade”: os negros, os quais participaram de uma experiência de escravização jamais vista anteriormente. O terceiro rosto é o mestiço: sem uma personalidade cultural, estes foram vítimas de um saber antropológico racista. O quarto rosto é o dos crioulos: classe dominada pelos espanhóis. “Esses quatro rostos completam o quadro de um ‘bloco social’ da América Latina colonial, um ‘sujeito histórico’, um ‘povo oprimido’. Tal ‘bloco social’ tornou-se claro e delimitado mediante as lutas em prol das emancipações nacionais no século XIX (…).” (p. 312). “A partir da consolidação dos Estados Nacionais, formou-se um novo ‘bloco social dos oprimidos’ e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. O quinto rosto, é o dos camponeses (…).” (p. 313). Fixados nos campos, os camponeses eram explorados e oprimidos pelas oligarquias. Os operários, no contexto de nossa revolução industrial atrasada e dependente, surgiram como o sexto rosto, já que eram oprimidos pela própria estrutura capitalista. Compõe o sétimo rosto: o dos “marginais” ou miseráveis, que, oferecendo o seu trabalho a preços sub-humanos, forçam a permanência de uma mão-de-obra explorada e oprimida.
Esse povo foi vítima de um processo de modernização que ocultou e oculta a violência praticada contra seus pares. Suas culturas e tradições foram reduzidas às fórmulas das ideologias eurocentristas.
Os Genocídios Coloniais e as Práticas Exterminadoras dos Sistemas Penais
“Quando se trata da conquista da América, cabe referir-se continuamente ao genocídio dos povos americanos, tanto físico quanto cultural (…).” (p. 314). Disto surge a importância em estudar os sistemas penais latino-americanos.
“A base teórica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de ciência penal integrada, em que a ciência jurídica está ligada à concepção geral do homem e da sociedade. (…) O problema deste conceito de defesa social é que ele é aistórico e não-contextualizado, e coloca o conceito de crime em um sentido ôntico. Na América Latina,a ‘essencialidade’ do conceito de crime vem juntar-se à ‘essencialidade’ da condição ‘inferior’ dos negros, mulatos, mestiços e índios (…).” (p. 315).
“Zaffaroni realiza uma divisão entre três tipos de colonialismo dos quais somos vítimas: o colonialismo mercantil (século XVI), o neocolonialismo ou colonialismo industrial (século XVIII) e o tecnocolonialismo. Esta última categoria corresponde a um contexto atual e futuro de uma revolução tecnocientífica. Todos esses três momentos constituíram, constituem e podem constituir práticas genocidas. Nos dois primeiros casos, trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da ‘inferioridade’, seja teológica, seja científica. O terceiro caso ameaça ser ainda mais apocalíptico.” (p. 317). “Zaffaroni [penalista argentino] considera peça-chave para evitar a verificação desta tecno-apocalíptica-implacável realidade a neutralização do sistema penal como instrumento desse novo colonialismo (…)”. “(…) A violência cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais vulneráveis da população, sendo que, na América Latina, assume um aspecto étnico.” (p. 317). Além do processo de criminalização, existe um ‘processo de policização’. Ambos recaem sobre as camadas mais carentes da população. “O sistema penal, por gerar continuamente o antagonismo e a contradição social, contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissolução dos laços comunitários, horizontais, afetivos e plurais (…).” (p. 320).
1.8 – CAPÍTULO 12 – O Direito no Brasil Colonial
Fatores que Contribuíram para a Formação/Imposição do Direito Nacional
Apesar do cínico objetivo de trazer à nação do Brasil as palavras cristãs, “Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação, mas sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que o enriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais.” (p.332).
O direito como cultura brasileira não foi obra de evolução gradual e milenar como em diversos povos antigos. “A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de uma forma imposta não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social.(…) foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. (…) A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil.” (p. 333). Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. Quanto aos negros, a sorte não foi diferente. Sua cultura, seus costumes, suas crenças e tradições se fazem presentes de forma razoável em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos e coisas do que sujeitos de direito. “Por último, houve a contribuição lusa dos brancos. Como tinham o posto privilegiado de colonizadores, puderam usar/abusar de todas as possibilidades de conformar o direito às demais etnias que ajudaram, em muito, na formação das riquezas nacionais. Além do que a cultura portuguesa, assim como o direito, era mais evoluída (pelo menos no sentido racional formal).” (p. 335). “A colônia foi dividida em capitanias hereditárias e cada donatário possuía, analogicamente, poderes assemelhados aos senhores feudais, pois, além do papel de administrador, competia-lhe,também, o papel de legislador e de juiz. (…) Porém, o sistema de capitanias hereditárias não logrou o êxito esperado por Portugal. Por tal razão houve a centralização administrativa da Colônia, ao se nomear um governador-geral. (…) As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajuntamento fez surgir três grandes ordenações, a saber: Ordenações Afonsinas (1466), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603).” (p. 337).
As Ordenações Afonsinas foram a primeira grande compilação das leis esparsas em vigor. Já as Manuelinas foram a obra da reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações Afonsinas, num processo de técnica legislativa, visando a um melhor entendimento das normas vigentes. Por fim, as Filipinas compuseram-se da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. “Foram essas as Ordenações mais importantes para o Brasil, pois tiveram aplicabilidade durante um grande período de tempo.” (p. 338) Com a adoção do Governo-geral, os poderes locais foram diminuídos e houve, conseqüentemente, uma centralização das decisões. “Era, o ouvidor-geral, na organização judiciária primitiva, a maior autoridade. (…) Sucintamente, pode-se dizer que a administração da justiça, na primeira instância, era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências, muitas vezes, eram similares ou muito próximas.” (p. 339).
A Criação do tribunal da Relação na Bahia tinha como finalidade a aplicação das leis, o fortalecimento da defesa contra os invasores, defesa dos índios, entre outras. No entanto, ela era leal à Coroa, imparcial e possuía autonomia nas decisões. “Decorrido quase um século, só em 1751 é que foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, mais um tribunal de Relação. (…) Acima dos Tribunais de Relação, das suas decisões, só restava o recurso extremo à Casa da Suplicação em Lisboa, mas, somente, em casos muito especiais.” (p. 340).
“(…) O mais surpreendente do governo no Brasil foi a interpretação das duas formas supostamente hostis de organização humana: a burocracia e as relações sociais de parentesco”.
Portugal queria um poder judiciário afastado da população e isso não ocorreu. “À elite local era extremamente conveniente à união com o corpo burocratizado de operadores jurídicos. (…) De um lado, encontrava-se uma elite local com esquemas formados de corrupção e manutenção do statu quo. Do outro, magistrados disposto a tudo a fim de garantirem privilégios para si e para os seus.” (p. 343).
“Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os magistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um engenho, com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status da nobreza, porém, os meios para alcançarem tais objetivos não foram os mais recomendáveis do ponto de vista moral. (…) Por todos esses fatores, pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante, antes dela faziam parte. Decorre daí que o mito da imparcialidade e da neutralidade era totalmente destruído pela prática vigente de troca de favores e tráfico de influências.” (p. 344).
1.9 – CAPÍTULO 13 – Instituições, Retórica e o Bacharelismo no Brasil
Estado Patrimonial e Passado Escravocrático
“(…) é preciso começar pelo óbvio: considera o Estado de que se cogita, um Brasil ‘descoberto’, inserido na história geral da civilização, em visão inevitavelmente eurocêntrica, como fruto da ‘aventura’ mercantilista portuguesa: um Estado que só obteve sua independência no início do século XIX (…).” (p. 352). O Estado patrimonial brasileiro tem sua origem no Reino Português marcado por guerras entre o século XI e XIII.
“A tipificação do Estado brasileiro como patrimonialista, reconhecida herança da colonização portuguesa, privilegia interpretação que coloca em destaque a participação dos estamentos burocráticos. Em síntese, Portugal teria vivido uma monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda riqueza territorial, do comércio e empreendimentos, cercado por ‘servidores’ que a ele se prendiam por uma relação de acentuada dependência. (…) Assim, como resultado de nossa estruturação sob a influência do patrimonialismo português, falta-nos, ainda hoje, um Estado racional e despersonalizado. (…).” (p. 354). Em que os cargos e funções públicas são considerados posses por seus detentores, além da vulnerabilidade do indivíduo frente à atuação estatal, uma vez que há influência direta do Estado na economia.
Uma outra característica fundamental para a formação da sociedade e da cultura brasileiras é a economia baseada na exploração do trabalho escravo. “(…) constituiu fato absolutamente divorciado da evolução natural da civilização ocidental, (…) uma involução cujas conseqüências fizeram-se sentir de forma pesada na história dos povos a ela ligados, constituindo-se, do ponto de vista ético-moral, uma monstruosa aberração, e do ponto de vista econômico, uma das causas do ‘naufrágio da civilização ibérica’ (…) A escravidão moderna marcou a nossa formação social, influindo significativamente na consolidação do caráter do brasileiro.” (p. 356).
O trabalho manual desvalorizado, a importância dada à aristocracia com sua farda ou beca, a qualidade dos ensinos oferecidos na colônia contribuíram para o desenvolvimento do bacharelismo no Brasil.
Dos Jesuítas aos Cursos de Direito
Consoante Luiz Antônio Cunha, nosso ensino superior resumiu-se, até a fuga da família real para o Brasil, às experiências jesuíticas da Companhia de Jesus, como o primeiro colégio sendo estabelecido na Bahia, em 1550. Segundo Cunha, a ausência de cursos superiores no Brasil é normalmente atribuída à formação centralizada pretendida pela metrópole. Com isso, os estudos superiores só podiam ser realizados na Europa. Com Portugal, geralmente a Universidade de Coimbra, figurando com escolha natural dos filhos da elite colonial.
“A pedagogia jesuítica inspirava-se num sistema de regras padronizadas, dando demasiada ênfase à retórica e privilegiando poucos autores, designadamente Aristóteles e Tomás de Aquino.” (p. 359). Para Luiz Antônio Cunha, tal influência possibilitou a entrada de idéias e transformações ocorridas na Europa a partir do Renascimento. O Estado português influenciado pela Contra-Reforma não acolheu o pensamento trazido pela Era das Luzes. “Com a vinda da família real para o Brasil, em 1808, colocou-se na ordem do dia transformar a colônia em lugar apropriado para a instalação da Corte, datando daí os significativos avanços verificados. A exemplo da inauguração da Faculdade de Medicina, na Bahia (…).” (p. 360). Entretanto, não se desenvolveu o quadro administrativo para a ocupação de cargos e funções públicas, uma vez que a formação coimbrã mantinha um método de controle ideológico.
Conforme Jacobine Lacombe, a formação de juristas não era urgente visto que a Universidade de Coimbra fornecera um número suficiente de bacharéis. Todo o Brasil político e intelectual era formado lá. “Assim, a preocupação com o ensino superior resumiu-se à formação militar e às outras áreas consideradas técnicas, a exemplo da engenharia, economia e medicina.” (p. 361)
“Foi somente em 1827, já declarada a independência e tendo em vista exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construção do Estado Nacional, que se verificou, efetivamente, a implantação de cursos jurídicos no Brasil, em Olinda e em São Paulo, com o início das atividades no ano seguinte e com o quadro docente formado em muitos casos por professores portugueses. A chamada cultura jurídica nacional formou-se a partir dessas duas faculdades (…).” (p. 361). As faculdades de direito não estavam preocupadas em formar uma classe de pensadores críticos e preparados para cuidar do País, mas davam muito ênfase a distribuição de status necessário à ocupação de cargos e funções públicas. Além dos cargos, da ascensão social buscava-se nessas faculdades “qualificação do discurso pela qualificação do narrador”.
O Bacharelismo: Retórica, Formalismo e Abstração
Bacharelismo pode ser caracterizado pela predominância de bacharéis na vida política e cultural do país. “Historicamente, é uma espécie de fenômeno político-social que, entre nós, deita raízes em Portugal, tendo sido significativa a participação de juristas nos Conselhos da Coroa desde os primeiros passos da estruturação do Estado português. (…) A exemplo de outros países, também no Brasil os bacharéis de direito tiveram papel fundamental na estruturação do Estado, ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se por todos os poderes, seja no Império, seja na República.” (p. 364).
O Segundo Reinado, é conhecido como o reinado dos bacharéis. Foi nessa época que se desenvolveu a maior parte na legislação nacional. Foram produzidos o Código Penal, o Código de Processo Criminal, o Código Comercial, o Código de Processo Civil e o Comercial.
“Nada obstante a ascensão do bacharel tipicamente brasileiro, que trouxe consigo os ideais do Iluminismo, o que se verifica é que não houve, nem poderia haver, a conformação do Estado, efetivamente, às idéias liberais, o que, em outras palavras, poderia significar a substituição do modelo tradicional por uma forma de dominação de tipo racional (…).” (p. 365).
O bacharelismo também se expressou fora das instituições jurídico-políticas nacionais, merecendo destaque nas produções literárias e na vida jornalística. Uma condição para o exercício dessa atividade é o profissional ter amplo domínio da gramática e da estilística, ou seja, ser um letrado. Para os jesuítas o trabalho intelectual e a sedução das letras eram requisitos indispensáveis para uma boa educação.
“De qualquer forma, a atividade acadêmica fomentou o desenvolvimento de uma imprensa fortemente influenciada pelas idéias liberais, tendo dado asas a estudantes desejosos de realizar críticas públicas, às vezes contundentes, possivelmente à altura de uma (in)formação superior, em termos de revelação de erudição, retórica e elevado senso crítico. (…) A seu turno, as vocações literárias também puderam ser desenvolvidas propedeuticamente nos jornais acadêmicos. (…) Enfim, esse tipo de imprensa acadêmica, a princípio um espaço para veiculação de opiniões acerca dos mais diversos assuntos, de política à poesia, serviu de laboratório para a profissionalização de bacharéis na atividade jornalística literária.” (p. 368). Ademais, a cultura bacharelesca não é somente retórica, mas também literária.
1.10 – CAPÍTULO 14 – O Escravo ante a Lei Civil e a Lei Penal no Império
(1822 – 1871)
As Fontes Jurídicas da Escravidão no Império, 1822 – 1871
“A Constituição imperial determinava, em seu artigo 6.º, inciso I, serem cidadãos brasileiros os nascidos no Brasil, ‘quer sejam ingênuos, ou libertos’ (…).” (p. 376). Com isso, atribuía-se, assim, ao ex-escravo a cidadania, embora restrita. Ao contrário dos escravos, que eram habitantes não-cidadãos do país., os libertos faziam parte da massa de cidadãos ativos. “No projeto constitucional da Assembléia Constituinte de 1823 (…) também se atribuía cidadania aos ‘escravos que obtiverem carta de alforria’ (art. 5.º, IV) (…).” (p. 376). Após a leitura dos Anais da Assembléia Constituinte de 1823, houve uma ampla discussão sobre a cidadania do liberto. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntava-se à retomada do tráfico em maior escala. Por isso, muitos como o padre Henriques de Resende e Silva Lisboa foram a favor da concessão da cidadania aos libertos. “Despontavam, assim, as contradições filosóficas e jurídicas entre a formulação constitucional oriunda da tradição iluminista e a realidade social da escravidão. As demais fontes jurídicas sobre a escravidão é que realmente regulavam quotidianamente sua existência na sociedade imperial. Vigiam as Ordenações Filipinas, na ausência do Código Civil, mas aplicavam-se aos escravos e às relações jurídicas de que participavam, sobretudo as leis civis ordinárias, a legislação colonial não derrogada, o Código Comercial (1850), a jurisprudência, os atos administrativos do governo imperial, os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasil e (…) o direito canônico e o direito romano. Quanto ao crime, vigoravam e aplicavam-se ao escravo o Código Criminal de 1830, o Código de Processo Criminal e sua reforma, a legislação ordinária e demais fontes de direito, como na lei civil.” (p. 378).
Origem e Termo de Escravidão no Império
“No Brasil, a escravidão negra originava-se no tráfico africano (…) e no nascimento (…). Essa dupla origem somente durou até 1830, quando a lei de 7 de novembro (…) determinou a ilegalidade do tráfico (…).” (p. 379). Após essa data, a origem da escravidão restringiu-se ao nascimento, embora continuasse existindo o tráfico ilícito. “Em data tão tardia quanto 1859, o Instituto dos Advogados do Brasil pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial, reiterando que era livre o filho de mãe escrava nascido em tais condições, bem como seus descendentes. O termo da escravidão ocorria, juridicamente, de três maneiras: a morte do escravo, a sua manumissão (alforria) ou pela lei.” (p. 380).
O Escravo e a Lei Civil
“Do ponto de vista civil o escravo era res, simultaneamente coisa e pessoa. Mas não participava da vida da civitas, pois estava privado de toda capacidade. Em conseqüência, não tinha direitos civis, muito menos políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo, testar, contratar ou exercer tutela. (…) não constituía, de direito, família, mas apenas uniões de fato (…).” (p. 383). À época da independência, havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal do seu pecúlio, podendo assim por herança ou doação deixa-lo a quem quiser. Já no Império, o Aviso Ministerial n. 16, de fevereiro de 1850, reiterando disposições das ordenações, proibia testamentos de escravos. “No campo das obrigações vigiam princípios semelhantes: a regra era a de que o escravo não se obrigava, nem a seu senhor ou a terceiros. Como objeto de relações jurídicas, aplicavam-se amplamente ao escravo os institutos da lei civil, quer no campo do direito obrigacional (…) quer no campo dos direitos reais (…)”.
O Escravo e a Lei Penal
Ao contrário da legislação civil, “(…) a história da legislação penal compreende dois momentos diferentes: o período colonial, no qual vigoravam as Ordenações Filipinas e seu livro V; e o período imperial, caracterizado pelo Código Criminal de 1830, pelo Código de Processo Criminal e pela legislação específica, quer oficial, quer oficializada (…).” (p. 388). “Na lei penal, diferentemente da civil, o escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e não coisa, o que significava dizer que respondia plenamente por seus atos, como imputável. Enquanto sujeito passivo, o mal a ele feito era considerado não dano mas ofensa física, (…) embora cabendo ao proprietário indenização civil (…).” (p. 388). Ao contrário da legislação imperial, a qual repreendia os castigos impostos pelo senhor, “A legislação colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte, concedendo apenas a aplicação de castigo ‘moderados’, que definia. O Código Criminal do Império (art. 14, § 6.º) seguiu essa orientação (…).” (p. 389). “No caso de crimes praticados por escravos e suas penalidades, no período colonial, (…) aplicavam-se os mesmos procedimentos cruéis e infamantes (…) a homens livres e escravos, embora para estes, por sua condição, as sanções fossem em geral mais duras, de direito e de fato. A Constituição de 1824 (…) proibiu tais procedimentos. (…) foi também abolida, no Código Criminal de 1830, a pena de açoites, exceto para escravos. “ (p. 389). Ainda restritivamente em relação ao escravo, proibia-se a comutação da pena de morte em prisão perpétua e a de galés em prisão com trabalhos forçados, ambas aceitas para os homens livres. “Quando o fato criminoso, praticado por escravo, causava também danos civis, o senhor deveria indenizar o ofendido até o limite do valor do escravo. (…) o crime de insurreição era visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (…).” (p. 391). No entanto, uma extensa legislação foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar quilombos ou dificultar seu estabelecimento.
O estudo do direito positivo brasileiro relativo à escravidão permite constatar a existência de um convívio conflituoso entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça e direito dominante, fundamentada no cristianismo e, mais diretamente, na ideologia liberal. Havia amplo leque de contradições: contradição teológica, filosófica, contradição jurídica, entre outras. A resolução ficou para a campanha abolicionista, pois o problema, antes de ser jurídico, era social, econômico e moral.
CONCLUSÃO
Ao desenrolar deste trabalho acadêmico, a percepção de fatores importantíssimos da história do direito mundial e do Brasil foi muito relevante, visto que através destes, a compreensão do atual direito é facilitada. Tomando por base os erros e acertos do passado jurídico não só brasileiro como mundial, decisões e críticas importantes podem ser feitas podem ser formadas sobre o universo jurídico atual.
Este trabalho, basicamente, ocupou-se, primeiramente, nos Direitos Antigos, versando principalmente sobre Grécia e Roma. Sob uma cronologia histórica, o presente trabalho expõe também, de uma forma laica, o Direito sob a tutela da Igreja, na Idade Média. Por fim, passando primeiramente pela América Latina, o Direito nos primeiros séculos no Brasil também foram expostos. O sistema jurídico no Brasil colônia e pós-colonial,e suas características, como a parcialidade dos desembargadores e juízes em relação às elites, e a maneira como se deu a formação desses juristas já posteriormente com as primeiras faculdades de Direito do Brasil, e o também curioso, direito civil e penal aplicado aos escravos, também, de forma oportuna, constam neste trabalho.
REFERÊNCIAS
1- FERREIRA, Aurélio B. de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. 1 ed. – Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1998.
2- MEZZAROBA e MONTEIRO. Manual de metodologia da pesquisa no direito. – São Paulo: Saraiva, 2003.
3- WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos da História do Direito. 2. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
* Acadêmico de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina.
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